Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/6909
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 januari 2017 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. K. Kromhout),
en
de minister van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. M.A. Bolder).
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres tot erkenning van de aansprakelijkheid voor onjuist (medisch) handelen ten aanzien van de onderbeenklachten van eiseres toegewezen voor zover het ziet op het ontstaan van materiële en immateriële schade ten gevolge van een operatie in 2007 en voor het overige afgewezen.
Bij besluit van 18 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2016.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres heeft op 17 december 2015 het bezwaarschrift elektronisch ingediend. Nadat kenbaar is gemaakt dat elektronisch bezwaar in letselschadezaken niet mogelijk is, heeft eiseres bij brief van 23 december 2015 het bezwaar per post verzonden. De ontstane termijnoverschrijding in bezwaar is door verweerder verschoonbaar geacht.
2. Eiseres is op 19 september 2005 in dienst getreden bij Defensie en gestart met de opleiding tot soldaat. Tien dagen na opkomst zijn bij eiseres scheenbeenklachten ontstaan aan beide zijden. De klachten traden vooral op onder invloed van inspanning, bijvoorbeeld tijdens het lopen van marsen. Aan eiseres zijn speciale zooltjes voorgeschreven, maar niet geleverd. Op 9 november 2005 heeft eiseres zich gemeld bij de peloton arts, alwaar de diagnose scheenbeenklachten werd gesteld en een week rust werd voorgeschreven. Per 17 november 2005 heeft de bedrijfsarts [persoon 1] geadviseerd dat eiseres in het remedial peloton wordt geplaatst en benadrukt dat het erg belangrijk is dat de zooltjes worden verstrekt. Op 6 februari 2006 wordt eiseres opnieuw verwezen naar de afdeling chirurgie omdat de klachten zijn toegenomen. Op 15 maart 2006 constateert de chirurg een inspanningsgebonden anticus logesyndroom en een mediaal tibiaal stress syndroom (MTSS/shin splints) en stelt een operatie indicatie vast. Op 3 mei 2006 wordt ter behandeling van het anticus logesyndroom een fasciotomie beiderzijds verricht. De zooltjes worden eerst in juni 2006 geleverd. Op 17 juli 2006 meldt de chirurg dat na revisie van de steunzolen en de operatie de pijnklachten verdwenen zijn. Op 26 september 2007 heeft eiseres zich opnieuw met klachten aan de scheenbenen gemeld, stellende dat de klachten nooit volledig weg zijn geweest, maar nu weer erger worden. Op 2 november 2007 is bij eiseres een re-fasciotomie verricht, welke niet nodig was en waarvoor verweerder aansprakelijkheid heeft erkend. Op 16 januari 2008 kan eiseres nog steeds niet pijnvrij lopen, waarop zij wordt verwezen naar een revalidatiearts. Op 26 september 2008 wordt eiseres ongeschikt voor het vervullen van de militaire dienst geacht. Bij een second opinion bij een orthopedisch chirurg worden de klachten aan de onderbenen geweten aan MTSS. In december 2012 zijn ter behandeling van de MTSS aan de rechterzijde van het scheenbeen de diepere loge en het periost gekliefd. De Commissie Geneeskundig Onderzoek Bedrijf Bijzondere Medische Beoordelingen heeft op 17 september 2008 geoordeeld dat er een dienstverband als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningenmilitairen (Besluit AO/IV) moet worden aangenomen voor de aandoening van eiseres aan het bewegingsapparaat.
3. Eiseres voert aan dat verweerder bij het voorkomen, onderkennen en behandelen van de scheenbeenklachten haar zorgplicht jegens eiseres heeft geschonden. De operatie die eiseres in 2006 heeft ondergaan was ten onrechte niet tevens gericht op de MTSS. De re-fasciotomie in 2007 was vanwege het ontbreken van klachten in de anticuloge niet geïndiceerd en ook tijdens deze operatie is ten onrecht geen aandacht besteed aan het MTSS. De operatie in 2012 voor MTSS was niet nodig geweest als er eerder zorgvuldig was gehandeld. Verweerder heeft de aansprakelijkheid voor de schade die is voortgevloeid uit de onnodige operatie in 2007 erkend, maar verweerder ontkent aansprakelijkheid voor de overige schade. Verweerder betwist niet dat de scheenbeenklachten zijn ontstaan door de dienst, maar ontkent dat een tijdige levering van de zolen het (voort)bestaan van de klachten zou hebben voorkomen. De door partijen gezamenlijk aangestelde orthopedisch chirurg drs. R.J.J. Devilée heeft echter bevestigd dat de lange levertijd van de zolen volstrekt onacceptabel was en het zeer waarschijnlijk is dat eiseres als gevolg van een afwijkend looppatroon het anticus logesyndroom heeft ontwikkeld, waarvoor beiderzijds een fasciotomie is verricht. Daarbij wijst eiseres met klem op de vaststelling van [persoon 3] dat de steunzolen zorgen voor een correctie van de insufficiënte voetstand en dat een verkeerde belasting van de voet door een niet optimale vorm van de voetboog zorgt voor een overbelasting van het gehele been. Eisers moest in het remedial peloton iedere morgen zonder de voorgeschreven zooltjes in een mars naar de sportlocatie lopen en ook het dagelijkse programma gaf belasting op de benen. Daarmee staat vast dat defensie haar zorgplicht heeft geschonden en is het causaal verband met de scheenbeenklachten een gegeven, tenzij het bevoegd gezag het tegendeel aannemelijk maakt (zie ook Centrale Raad van Beroep (CRvB) 14 december 2015 ECLI:NL:CRVB:2015:4336). Ten aanzien van de operatie in 2006 volg uit het rapport van de expert (blz 16) dat deze operatie ten onrechte niet ook gericht was op het MTSS en hetzelfde geldt voor de operatie van 2007. De operatie in 2012 was niet succesvol, maar volgens de expert valt niet uit te sluiten dat een operatie op een eerder tijdstip wel kans van slagen had, zodat er sprake is van een gemiste kans.
4. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 2 maart 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AV3977), op het standpunt dat het enkele feit dat er in de uitoefening van de werkzaamheden schade is geleden niet tot de conclusie kan leiden dat er reeds daarom sprake is van zorgplichtschending. Hoewel uit het rapport van het Militair Geneeskundig Onderzoek van 17 september 2008 in samenhang met het ontslag van eiseres volgt dat er dienstverband als bedoeld in artikel 2 lid 1 van Pro het Besluit AO/IV (arbeidsongeschiktheid met dienstverband) is aangenomen voor de aandoening van het beweegapparaat, is hiermee nog niet gezegd dat verweerder ook de aansprakelijkheid hiervoor moet erkennen. Uit het expertiserapport van drs. R.J.J. Devilée en de literatuur blijkt dat de oorzaak, het ontstaan en het voortbestaan van de klachten niet geduid kunnen worden. De klachten kunnen in ieder geval niet worden toegeschreven aan het wel of niet dragen van de steunzolen, aangezien wetenschappelijk bewijs voor het effect van het dragen van steunzolen ontbreekt. Gelet hierop kan er geen causaal verband worden aangenomen tussen het ontstaan en voortbestaan van de klachten van eiseres en het te laat leveren van de zooltjes. Drs. Devilée heeft ook duidelijk aangegeven dat het niet aannemelijk is dat als de zooltjes wel eerder waren geleverd, er geen sprake zou zijn van een afwijkend looppatroon. Voorts stelt verweerder dat blijkens het rapport bij de behandeling van de klachten van eiseres de gangbare therapie is gebruikt door overplaatsing naar een remedial peloton, waarbij eiseres op ander schoeisel kon lopen en meer rust in acht kon nemen. Onder verwijzing naar de Richtlijn Mediaal Tibiaal Stresssyndroom stelt verweerder zich op het standpunt dat het niet zo is dat eiseres totaal niet meer belast zou mogen worden, aangezien er wordt gesproken over relatieve rust en het vermijden van axiale sporten. In de oefeningen bij het remedial peloton was er voor eiseres geen sprake van axiale belasting. Verweerder heeft derhalve aan de zorgplicht voldaan. Ten aanzien van de gemiste kans overweegt verweerder dat de operatie in 2006 qua indicatie en operatietechniek goed is uitgevoerd en er daarom niet gesproken kan worden van een gemiste kans op een beter operatieresultaat door niet tot klieven over te gaan. Voor de gevolgen van de operatie in 2007 is de aansprakelijkheid erkend. Verweerder kan eiseres niet volgen in haar stelling dat de expert van mening is dat de operatie die in 2012 is uitgevoerd, eerder uitgevoerd had moeten worden en dan wel kans van slagen had gehad. Uitgaande van de literatuur kan niet hard gemaakt worden dat als de operatie in 2007 was verricht, het resultaat beter zou zijn geweest. Er is derhalve geen sprake van een gemiste kans, nu hiervan pas sprake is als er een duidelijke indicatie bestaat voor een ingreep en hiervan normaliter ook een goed resultaat te verwachten is. Dat is in casu niet aan de orde, aldus verweerder.
5. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB (zie de uitspraak van 22 juni 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AB0072) heeft het bestuursorgaan tegenover de ambtenaar een zorgplicht. De zorgplicht houdt in dat het bestuursorgaan de werkzaamheden van de ambtenaar zodanig moet inrichten en voor het verrichten daarvan zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De ambtenaar heeft recht op vergoeding van deze schade, ook voor zover rechtspositionele regelingen daarin niet voorzien. Geen recht op vergoeding bestaat indien het bestuursorgaan aantoont dat het zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar. De zorgplicht van het bestuursorgaan strekt niet zover dat elk denkbaar risico op voorhand moet worden uitgebannen, maar tot het treffen van alle maatregelen die in de gegeven situatie redelijkerwijs van het bestuursorgaan kunnen worden gevergd om de veiligheid van het personeel te waarborgen. Het enkele feit dat een ongeval of een ander incident heeft plaatsgevonden betekent niet dat het bestuursorgaan zijn zorgplicht heeft geschonden.
6. De rechtbank overweegt als volgt.
6.1.
De rechtbank stelt voorop dat de zorgplicht niet strekt tot het uitbannen van elk denkbaar risico, maar tot het treffen van maatregelen die in de gegeven situatie redelijkerwijs kunnen worden gevergd van de werkgever om de veiligheid van de ambtenaar te waarborgen.
6.2.
Voorts overweegt de rechtbank dat niet in geschil is dat de klachten van eiseres zijn ontstaan tijdens haar dienstperiode. Evenmin is in geschil dat de klachten niet het gevolg zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van eiseres.
6.3.
De rechtbank stelt vast dat verweerder en eiseres gezamenlijk een expert, zijnde orthopedisch chirurg drs. R.J.J. Devilée, hebben gecontacteerd en dat beide partijen zich bereid hebben verklaard om zich achter de uitkomst van zijn onderzoek te scharen. De rechtbank gaat dan ook uit van dit onderzoek. De rechtbank stelt vast dat uit het expertiserapport blijkt dat er vanaf enkele weken na opkomst al sprake was van klachten die werden veroorzaakt door het MTSS, welke door overbelasting is ontstaan. Na de diagnose MTSS zijn door de peloton-arts steunzolen voorgeschreven. Eiseres heeft gesteld dat verweerder zijn zorgplicht heeft geschonden door de voorgeschreven zooltjes niet tijdig te leveren. De rechtbank stelt vast dat de zooltjes ruim negen maanden later en pas na de eerste fasciotomie zijn geleverd. Verweerder heeft erkend dat de zooltjes eerder verstrekt hadden moeten worden. Ook drs. Devilée heeft geoordeeld dat de levering van de zooltjes onacceptabel lang heeft geduurd en stelt dat uit de literatuur volgt dat het dragen van op maat gemaakte semi-rigide, schok dempende zooltjes primair een preventief effect heeft op het ontstaan van MTSS. Voorts heeft drs. Devilée opgemerkt dat de meest voor de hand liggende behandeling bij het MTSS bestaat uit het voorkomen van schok belastende activiteiten in de vorm van een periode relatieve rust. De rechtbank stelt vast dat de zooltjes zijn voorgeschreven door de peloton-arts en dat de bedrijfsarts negen weken later nogmaals heeft benadrukt dat het erg belangrijk was dat eiseres de zooltjes geleverd zou krijgen. Desondanks heeft het ruim negen maanden geduurd voordat eiseres de zooltjes heeft ontvangen. De bedrijfsarts heeft voorts gesteld dat eiseres sterk beperkt was ten aanzien van marsen en heeft aangeraden om haar in het remedial peloton te plaatsen, hetgeen verweerder ook heeft gedaan. Ter zitting is echter gebleken dat eiseres ook in het remedial peloton dagelijks marsen moest lopen, zij het van mindere intensiteit, terwijl zij de zooltjes nog niet had ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet in lijn met de door de bedrijfsarts voorgeschreven behandelmethode en evenmin met de hiervoor genoemde meest voor de hand liggende behandelmethode van het voorkomen van schokbelasting.
6.4.
Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het expertiserapport van drs. Devilée en de beschikbare literatuur over het effect van zooltjes bij MTSS, voldoende aannemelijk dat de zooltjes, indien deze tijdig waren geleverd, preventief verschil hadden kunnen maken. Voorts stelt de rechtbank vast dat uit het expertiserapport blijkt dat eiseres zeer waarschijnlijk als gevolg van een afwijkend looppatroon ook het logesyndroom heeft ontwikkeld. Drs. Devilée neemt aan dat als het effect van de ingezette therapie om het MTSS te behandelen goed was geweest, het logesyndroom zeer waarschijnlijk niet zou zijn opgetreden. Naar het oordeel van de rechtbank is niet uit te sluiten dat eiseres door het ontbreken van de zooltjes en het moeten lopen van marsen, een verkeerd looppatroon heeft ontwikkeld, waardoor ook het logesyndroom is ontwikkeld. Hoewel niet met zekerheid is vast te stellen dat eiseres deze klachten niet had ontwikkeld indien de zooltjes tijdig waren geleverd, is de rechtbank van oordeel dat verweerder door het niet tijdig leveren van de zooltjes de zorgplicht heeft geschonden. De rechtbank acht hierbij met name van belang dat zowel de peloton-arts als de bedrijfsarts de zooltjes noodzakelijk vonden en de bedrijfsarts zelfs heeft aangegeven dat een snelle levering van de zooltjes erg belangrijk was, maar dat verweerder hier geen gehoor aan heeft gegeven. Door het niet tijdig leveren van de zooltjes heeft verweerder niet alle benodigde maatregelen getroffen die nodig waren om te voorkomen dat eiseres schade zou leiden als gevolg van de door haar verrichtte werkzaamheden, zodat het causaal verband tussen die schending en het daardoor opgelopen letsel voldoende aannemelijk is.
6.5.
Uit het rapport van de expert volgt voorts dat naar het oordeel van drs. Devilée vanaf het moment dat het anticus logesyndroom is ontstaan, onvoldoende aandacht is geschonken aan het MTSS. Initieel is de gangbare therapie gebruikt, maar tot de operatie in 2006 is de nadruk teveel gelegd op het anticus logesyndroom en is het MTSS naar de achtergrond geraakt. De klachten die eiseres na de fasciotomie behield werden daarnaast gerelateerd aan de postoperatieve effecten en uiteindelijk zelfs aan een hernieuwd logesyndroom, hetgeen heeft geleid tot een operatie die niet noodzakelijk was. De expert heeft in het rapport gesteld dat voor de MTTS bij onvoldoende resultaat van conservatieve therapie, een klieving van de diepe loge en perioststripping geïndiceerd was. Uit de medische literatuur volgt dat het klieven van de loge en het strippen van het periost bij ruim 70% van de patiënten met MTSS een goed resultaat oplevert. De rechtbank stelt vast dat het MTSS reeds op 15 maart 2006 en dus voor de eerste ingreep en ruim voor de ingreep in 2007, is vastgesteld. De expert heeft zich op het standpunt gesteld dat als de operatie ten behoeve van het MTSS gelijktijdig met de uitgevoerde fasciotomie (in 2006, danwel in 2007) zou zijn verricht, een reële kans had bestaan op verbetering van het MTSS.
6.6.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen genoegzaam dat verweerder tekort is geschoten door bij de ingreep in 2006, danwel bij de ingreep in 2007 niet tevens tot de geïndiceerde ingreep ten behoeve van het MTSS over te gaan. Uit de medische wetenschappelijke literatuur en het expertiserapport blijkt immers dat er een duidelijke indicatie bestaat voor voornoemde ingreep bij aanhoudende klachten door het MTSS en tevens blijkt dat er normaliter een goed resultaat van een dergelijke ingreep te verwachten is. Dat de operatie bij eiseres in 2012 niet succesvol is geweest, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de beoordeling van de vraag of verweerder eerder over had moeten gaan tot een ingreep niet zo ver gaat dat vast moet staan dat er bij een eerdere ingreep ook daadwerkelijk een beter resultaat zou zijn geweest. De vraag of verweerder in het onderhavige geval aan zijn zorgplicht heeft voldaan moet naar het oordeel van de rechtbank beantwoord worden aan de hand van de vraag of er ten tijde van de eerdere ingrepen reeds een indicatie bestond voor een ingreep ten behoeve van het MTSS en dat van een dergelijke ingreep een goed resultaat te verwachten was. Naar het oordeel van de rechtbank is genoegzaam komen vast te staan dat deze situatie zich ten tijde van de ingrepen in 2006 en 2007 voordeed, zodat verweerder niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan.
7. Gelet op het voorgaande heeft verweerder ten onrechte geweigerd aansprakelijkheid te erkennen voor de schade die eiseres heeft geleden ten gevolge van de schending van de zorgplicht door verweerder en de gevraagde schadevergoeding op die grond afgewezen. Dat betekent dat het beroep van eiseres gegrond is en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerder zal zich alsnog inhoudelijk moeten uitlaten over het verzoek om schadevergoeding met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, rechter, in aanwezigheid van mr. C. van Oorschot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.