Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/526434 / KG ZA 17/161
Vonnis in kort geding van 4 april 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bayards Aluminium Constructies B.V.,
statutair gevestigd te Nieuw-Lekkerland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Contour Advanced Systems B.V.,
statutair gevestigd te Winterswijk,
eiseressen,
advocaat mr. M.C. Schepel te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘het Consortium’ (eiseressen gezamenlijk) en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 maart 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Defense Material Organisation (hierna: DMO), een onderdeel van het ministerie van Defensie, heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven. Het onderwerp van de aanbesteding is de verwerving van en het onderhoud aan (on)geconditioneerde containers en bijbehorende subsystemen, waaronder verwarming, ventilatie, airconditioning, luchtontvochtigers, luchtbevochtigers, dieselkachels en generatoren. In de voorbereidende fase voor de uiteindelijke aanbesteding heeft DMO diverse malen om informatie verzocht vanuit de markt. Ook het Consortium heeft informatie verschaft.
2.2.
Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied van toepassing. DMO heeft gekozen voor een concurrentiegerichte dialoog als bedoeld in paragraaf 2.2.2.1 van die wet. De aanbestedingsprocedure is opgedeeld in drie fases: 1) de selectiefase, 2) de dialoogfase en 3) de gunningsfase.
2.3.
Op de selectiefase zijn de Procurement Guidelines for the Selection Stage van 26 oktober 2016 van toepassing (hierna: het Selectiedocument). Daarin staat onder meer vermeld:
“6.SELECTION PROCESS
6.1
INTRODUCTION
Subject to the requirements set forth in chapter 4 hereof, the Contracting Authority will assess the Candidatures on the grounds for exclusion, eligibility requirements and, if applicable, selection criteria, which are described in the chapters hereafter.
6.2
FOUR SELECTION STEPS
This paragraph describes the method by which Candidates are selected and can be invited to participate in the Dialogue Stage. The selection process is divided into four steps.
· Step 1 – Assessment of grounds for exclusion utilising the ‘Declaration on criteria for qualitative selection’ (Annex A to this Selection Guide);
· Step 2 – Eligibility requirements;
· Step 3 – Selection criteria for limitation of the number of Candidates – if applicable-;
· Step 4 – Submission of evidence by selected Candidates.
After step 1 (Chapter 7 of this Selection Guide), the Procurement Team assesses the Candidatures on the basis of the eligibility requirements specified in chapter 8 of this Selection Guide (step 2). Out of the valid Candidatures, a maximum of five (5) Candidates will be invited to participate in the Dialogue Stage.
(...)
If the number of eligible Candidates exceeds five (5), the selection process to select a maximum of five (5) Candidates shall be conducted on the basis of a review of the submitted reference projects by the Review Panel based on the selection criteria as specified in chapter 9 of this Selection Guide (step 3). This will result in the ranking of Candidates.
Candidates selected to the Dialogue Stage will be requested to provide the requested evidence as stated in chapter 10 of this Selection Guide. The Candidates that fulfil this requirement will be definitively selected and invited to participate in the Dialogue Stage.
In the situation that a Candidate does not meet one or more requirements as requested, the Candidate can be excluded from further participation in the European procurement.
(...)
8.2
TECHNICAL AND PROFESSIONAL COMPETENCE
(...)
8.2.3.
Reference projects
The Candidate must submit two (2) reference projects, using Annex B ‘Model Reference Projects’ of this Selection Guide:
- Reference project 1: one (1) delivery reference for Military Conditioned Containers with TEMPEST;
- Reference project 2: one (1) maintenance reference for (at least) preventive and corrective maintenance on Civil and/or Military Conditioned Containers.
For the two (2) reference projects the Candidate must fulfil the general eligibility requirements and the specific eligibility requirements in order to submit a valid Candidature. The Candidate must make use of Annex B of this Selection Guide to substantiate their compliancy without changing the format and complete this Annex as requested. Candidates should be aware that other, separate brochures and/or annexes etc. whether or not to demonstrate compliancy, will not be taken into consideration by the Contracting Authority in assessing the reference projects; these will be put aside.
The information submitted in Annex B ‘Model Reference Projects’ of this Selection Guide must include sufficiently detailed explanations of the respective reference projects to give the Contracting Authority a clear impression of the reference projects and to enable the Contracting Authority to assess the reference projects. To this end, if possible, use should be made of ‘hard, verifiable data’ (e.g. euro amounts, number of Containers delivered).
It is not allowed to submit more than one (1) reference project for each reference. In case more than one (1) reference project is submitted for a single reference, only the first reference project will be taken into consideration as part of the Candidature. For this project the maximum number of reference projects to be submitted as part of the eligibility requirements is two (2).
(...)
General eligibility requirements:
The following general eligibility requirements are applicable to all the reference projects:
The presented reference projects each consist of a single contract with a single principal. It is
The presented reference projects each consist of a single contract with a single principal. It is
not allowed to submit a reference project existing of multiple orders in oneframework
agreement;
(...)
ANNEX B: MODEL REFERENCE PROJECTS
The Candidate must use Annex B to substantiate their compliancy to the reference projects. Additional information, e.g. separate brochures and annexes etc., will not be taken in consideration as part of the Candidature.
*Strike through that which does not apply
Reference project 1: Experience with the production and delivery of Military Conditioned Containers with TEMPEST
Reference project is submitted by
(...)
(...)
Eligibility requirements and selection criteria (max. 2 A4-size pages, incl. visual aids)
(...)
(...)
The reference project consists of Military
Conditioned Containers
YES / NO*
A metal construction which is compliant with ISO 668, ISO 1496 and ISO 1161. Inside
the metal construction the air temperature, air flow, air intake and air humidity can be controlled in accordance with MIL-STD 1472. Provide details resp. see also general eligibility requirements and section provision of substantiating documents. Accompany all explanations with supporting visual aids. See also the list of definitions for reference projects.
This specific Military Conditioned Container with TEMPEST has been tested and inspected.
YES / NO*
The metal construction, cables and filters provide protection against leakage of compromising emissions (TEMPEST) in accordance with SDIP 27 and SDIP 29. Provide
details resp. see general eligibility requirements and section provision of substantiating documents. Accompany all explanations with supporting visual aids. See also the list of definitions for reference projects.
(...)
(...)
The date of signature of the production and delivery agreement is ≥01-01-2005
YES / NO*
Enter the date of signature and the (actual or expected) completion date, excluding any optional extension(s).
2.4.
In de vierde Nota van Inlichtingen (“General Clarification 4”) van 1 december 2016 staat in het antwoord op vraag 11 vermeld:
“The presented reference projects each consist of a single contract with a single principal. It is not allowed to submit a reference project existing of multiple orders in one framework agreement. So, if a Candidate wishes to refer to a framework agreement it is up to the Candidate to decide which single order is submitted as a reference.”
2.5.
In diezelfde Nota van inlichtingen staat in antwoord 16 weergegeven:
“(...) DMO will not provide any historic data on behalf of Candidates.”
2.6.
Het Consortium heeft tijdig een inschrijving ingediend.
2.7.
Bij brief van 17 januari 2017 heeft DMO aan het Consortium bericht:
“(...) we would like to inform you that we have completed step 1 and step 2 of the Selection Stage as described in the Procurement Guidelines for the Selection Stage (Selection Guide).
We have evaluated all received Candidatures carefully and thoroughly. This evaluation included assessment of the Candidatures against the criteria laid down in the Selection Guide. On the basis therof we have to inform you that the Candidature of the Consortium Bayards Contour does not meet the following (general/specific) eligibility requirements:
- General eligibility requirement “single contract” for reference project 2 (paragraph 8.2.3. of the Selection Guide);
- Requirement “clear impression” for reference project 1 (paragraph 8.2.3. of the Selection Guide).
In view of the above we are therefore compelled to exclude the Consortium Bayards Contour from further participation in this European public procurement procedure. A more detailed explanation of the grounds for exclusion of the Consortium Bayards Contour is described in Annex A and Annex B enclosed hereto.”
3.Het geschil
3.1.
Het Consortium vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen om het Consortium alsnog toe te laten tot stap 4 van de selectiefase en toe te laten en uit te nodigen voor de deelname aan de dialoogfase van de aanbesteding.
3.2.
Daartoe voert het Consortium – samengevat – het volgende aan. DMO stelt in de brief van 17 januari 2017 ten onrechte dat het Consortium niet voldoet aan de geschiktheidseisen (“eligibility requirements”). DMO verwijt het Consortium dat zijn omschrijving van referentieproject 1 geen “clear impression” geeft. Referentieproject 1 betreft echter een overeenkomst die met DMO zelf is gesloten en die in de fase voorafgaand aan de aanbesteding tussen het Consortium en DMO is besproken. Daarbij komt dat het in een procedure van concurrentiegerichte dialoog niet de bedoeling is dat de inschrijving wordt voorzien van (ordners vol met) bijlagen. De nadere verificatie volgt pas bij stap 4 van de selectiefase. Het Consortium heeft voldoende gegevens aangeleverd om voor DMO duidelijk te maken om wat voor soort overeenkomst het gaat. Er zijn heldere Yes/No-antwoorden gegeven.
Volgens DMO voldoet referentieproject 2 niet aan het vereiste van een “single contract”. Dat is wel het geval. Referentieproject 2 is één overeenkomst voor het onderhoud van containers van het Duitse leger. Omdat het onderhoud van de containers niet steeds op één locatie zal kunnen plaatsvinden, maar soms ook in het buitenland moet gebeuren, zijn er verschillende prijsafspraken gemaakt, afhankelijk van de plek waar het onderhoud plaatsvindt. Als DMO van oordeel is dat hier twee referentieprojecten zijn ingediend, zal zij zich moeten houden aan haar eigen spelregels en één van de beide contracten buiten beschouwing moeten laten. Uitsluiting is niet de sanctie die de aanbestedingsstukken noemen.
Het Consortium behoort tot de volgende fase/stap van de procedure te worden toegelaten. Als de inschrijving van het Consortium op ondergeschikte punten tekort is geschoten, is dat nog geen reden voor uitsluiting. DMO had dan om een nadere toelichting en/of het overleggen van stukken moeten vragen.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de inschrijving van het Consortium terecht van verdere deelname aan de aanbesteding is uitgesloten. Het geschil spitst zich toe op de beoordeling van de inschrijving voor wat betreft de geschiktheidseisen. Hierbij wordt vooropgesteld dat de aanbestedende dienst een grote vrijheid heeft bij het bepalen van de eisen. De proportionaliteit van de eisen van deze aanbesteding staat niet ter discussie.
4.2.
Blijkens de brief van 17 januari 2017 is de inschrijving van het Consortium onder meer uitgesloten omdat die naar het oordeel van DMO niet voldoet aan de vereisten die worden gesteld aan referentieproject 1. Dat referentieproject ziet op de productie en levering van militaire containers die zijn beschermd tegen het lekken van zogenoemde compromitterende straling (straling die mogelijk informatie bevat). Volgens DMO heeft het Consortium geen “clear impression” van referentieproject 1 gegeven.
4.3.
Voor de beoordeling van dit geschilpunt is allereerst van belang dat de aanbestedende dienst enkel informatie uit de inschrijvingen mag beoordelen en niet ook informatie waarover hij beschikt omdat hij al eerder zaken heeft gedaan met de inschrijver of omdat die informatie in de voorfase van de aanbesteding is besproken. Het meewegen van informatie die niet uit de inschrijving blijkt, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit gelijkheidsbeginsel geldt niet enkel bij reguliere aanbestedingsprocedures, maar evenzeer bij een concurrentiegerichte dialoog. Daarbij komt dat DMO bij de beantwoording van een vraag in de Nota van Inlichtingen nog expliciet heeft opgenomen dat zij niet zelf historische gegevens zal gaan verzamelen ten behoeve van inschrijvers. De stelling van het Consortium dat DMO bekend is met het project, kan dan ook niet slagen.
4.4.
Het Consortium heeft de vraag of het referentieproject bestaat uit geconditioneerde militaire containers in zijn inschrijving slechts beantwoord met “Yes”. Volgens het Selectiedocument is dat onvoldoende. Daarin wordt immers gevraagd “Provide details” en “Accompany all explanations with supporting visual aids”. Bij de vraag of de containers van het referentieproject zijn getest en geïnspecteerd, zijn identieke aanwijzingen gegeven voor de beantwoording. Ook deze vraag heeft het Consortium eenvoudigweg bevestigend beantwoord. Het Consortium heeft daarbij weliswaar genoemd dat het testen en inspecteren van de containers van zijn referentieproject onder toezicht van DMO zelf is gebeurd, maar dat kan niet tot de conclusie leiden dat het voldoende informatie heeft verschaft. Zoals hiervoor onder 4.3. is overwogen, mocht DMO informatie waarover zij buiten de inschrijving om beschikt immers niet meenemen bij de beoordeling.
4.5.
Volgens het Consortium voldoet zijn beantwoording aan het systeem van de aanbesteding, aangezien DMO ervoor heeft gekozen om inschrijvers eerst een formulier te laten aanleveren met zeer beperkte informatie en die informatie pas in een latere fase te verifiëren. Dat standpunt slaagt niet. Het is juist dat in artikel 8.2.3. van het Selectiedocument staat vermeld dat aparte bijlagen en brochures niet bij de beoordeling zullen worden betrokken. Dat laat echter onverlet dat de antwoorden over referentieproject 1 in de in te vullen tabel niet alleen konden, maar ook moesten worden toegelicht. Dat het Consortium gehouden was die toelichting te geven, volgt niet alleen uit de hiervoor onder 4.4. genoemde aanwijzingen in de tabel zelf, maar ook uit de zin in artikel 8.2.3. van het Selectiedocument waarin wordt gevraagd om
“sufficiently detailed explanations”van de referentieprojecten.
“sufficiently detailed explanations”van de referentieprojecten.
4.6.
Voor zover het Consortium zich op het standpunt stelt dat het niet van toegevoegde waarde was om zijn antwoorden verder toe te lichten, geldt dat – mede gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen – van de juistheid van de eisen moet worden uitgegaan. Het Consortium heeft hier ook nooit eerder over geklaagd. Indien het Consortium niet kon instemmen met de eisen zoals die in het Selectiedocument zijn geformuleerd, had dat wel op zijn weg gelegen. Door zonder meer een inschrijving in te dienen heeft het Consortium zich aan de eisen van deze aanbesteding geconformeerd.
4.7.
Voorts staat in het Selectiedocument met betrekking tot referentieproject 1 als eis vermeld
“The date of signature of the production and delivery agreement is ≥01-01-2005”. De stelling van het Consortium dat uit het Selectiedocument niet blijkt dat DMO de exacte datum van de overeenkomst wil weten, kan niet worden gevolgd. Weliswaar lijkt uit voornoemde citaat zelf voort te vloeien dat – zoals het Consortium stelt – enkel dient te worden bevestigd dat het contract niet vóór 1 januari 2005 is gesloten, maar bij de aanwijzingen voor de beantwoording staat in niet mis te verstane bewoordingen “Enter the date of signature”. Daarbij komt dat uit het Selectiedocument kan worden afgeleid dat de precieze datum van ondertekening bepalend is voor het aantal punten dat behaald kon worden voor de selectiecriteria, indien tot puntentoekenning zou worden overgegaan (in geval van meer dan vijf geschikte kandidaten). Vaststaat dat de inschrijving van het Consortium de gevraagde datum niet bevat.
“The date of signature of the production and delivery agreement is ≥01-01-2005”. De stelling van het Consortium dat uit het Selectiedocument niet blijkt dat DMO de exacte datum van de overeenkomst wil weten, kan niet worden gevolgd. Weliswaar lijkt uit voornoemde citaat zelf voort te vloeien dat – zoals het Consortium stelt – enkel dient te worden bevestigd dat het contract niet vóór 1 januari 2005 is gesloten, maar bij de aanwijzingen voor de beantwoording staat in niet mis te verstane bewoordingen “Enter the date of signature”. Daarbij komt dat uit het Selectiedocument kan worden afgeleid dat de precieze datum van ondertekening bepalend is voor het aantal punten dat behaald kon worden voor de selectiecriteria, indien tot puntentoekenning zou worden overgegaan (in geval van meer dan vijf geschikte kandidaten). Vaststaat dat de inschrijving van het Consortium de gevraagde datum niet bevat.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van het Consortium niet voldoet aan de geschiktheidseisen voor referentieproject 1. Het Consortium heeft nog betoogd dat DMO hem in staat had moeten stellen om deze omissies te herstellen. Dat betoog slaagt niet. Algemeen uitgangspunt is dat een inschrijver verantwoordelijk is voor de volledigheid van zijn inschrijving en dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt, te weten indien de inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld en er geen ongeldigheidssanctie op het gebrek is gesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG) en HvJ EU 6 november 2014, zaak C-42/13 (Cartiera dell’Adda)).
4.9.
Niet valt in te zien dat de selectiefase van een concurrentiegerichte dialoog, in welke fase deze aanbesteding zich thans bevindt, fundamenteel verschilt van het selectieproces in andere aanbestedingen. De voorzieningenrechter is dan ook met de Staat van oordeel dat voornoemde jurisprudentie, waarin de mogelijkheden tot het bieden van herstel zijn beperkt, ook van toepassing is op dit geschil. Aangezien het Consortium bij meerdere vragen heeft nagelaten de gevraagde gedetailleerde uitleg te verschaffen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een eenvoudige precisering, zodat DMO niet gehouden was het Consortium in de gelegenheid te stellen de inschrijving op dit punt aan te passen. Voorts volgt uit paragraaf 6.2 van het Selectiedocument dat de ongeldigheidssanctie op de gebreken is gesteld. Een en ander maakt dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vordering van het Consortium.
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat de inschrijving van het Consortium ook voor wat betreft referentieproject 2 niet voldoet aan de gestelde eisen. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat het niet is toegestaan om een raamovereenkomst op te geven als referentieproject (antwoord 11 van de vierde Nota van Inlichtingen). Het betoog van het Consortium dat geen definitie is gegeven van het begrip raamovereenkomst, slaagt niet. Die definitie staat weliswaar niet in de aanbestedingsstukken zelf gegeven, maar wordt vermeld in de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied, die op deze aanbesteding van toepassing is verklaard. In artikel 1.1 van deze wet staat vermeld:
“raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen”.
4.11.
Het Consortium heeft in het kader van referentieproject 2 een beroep gedaan op twee “frame contracts”. Die overeenkomsten bevatten voorwaarden die van toepassing zijn indien in de toekomst onderhoud wordt uitgevraagd middels “single contracts”. Gelet op deze benaming en typering van de overeenkomsten, moeten deze als – niet toegestane – raamovereenkomsten worden beschouwd.
4.12.
Het standpunt van het Consortium dat met deze grond voor een uitsluiting een nieuw argument aan de brief van 17 januari 2017 is toegevoegd, wordt niet gevolgd. Hoewel in die brief zelf de bepaling over de niet toegestane raamovereenkomst niet wordt genoemd, wordt in de bijlage bij die brief, met daarin een uitgebreide toelichting op de beslissing om de inschrijving van het Consortium terzijde te leggen, meermaals verwezen naar de bepaling dat het niet is toegestaan om een raamovereenkomst als referentieproject op te geven en is daarbij een citaat opgenomen uit de inschrijving van het Consortium waarin de woorden “Frame contracts” in vetgedrukt lettertype staan vermeld.
4.13.
De vordering van het Consortium zal dan ook worden afgewezen. Het Consortium zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt het Consortium om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.
hvd