Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team insolventies – enkelvoudige kamer
rekestnummer : C/09/525560 / FT RK 17/127
insolventienummer: C/09/17/76 F
uitspraakdatum : 7 maart 2017
1. STICHTING [A],
statutair gevestigd te [y],
advocaten: mr. M. van der Veer en mr. R.M. Doornbos,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B],
statutair gevestigd te [y],
advocaten: mr. M. van der Veer en mr. R.M. Doornbos,
3. de naamloze vennootschap [C],
statutair gevestigd te [z],
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. B.C. Elion,
- verzoekers -,
hebben een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van:
[Verweerder]
geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats],
woonadres: [postcode, woonplaats en adres],
advocaten mr. J.A. Meijer en mr. O. Huisman,
- verweerder-.
Verzoekers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als verzoekers en afzonderlijk worden aangeduid als “[A]”, “[B]” en “[C]” en verweerder als “[verweerder]”.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, met producties;
- het aanvullend verweerschrift met producties;
- de brief d.d. 27 februari 2017 van mr. Berendsen met een productie.
Het verzoekschrift is op 28 februari 2017 behandeld in raadkamer. Namens verzoekers zijn verschenen mr. M. van der Veer, mr. R.M. Doornbos, mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. B.C. Elion, advocaten te Amsterdam. Verweerder is verschenen en is bijgestaan door mr. J.A. Meijer en mr. O. Huisman, advocaten te Den Haag. Door mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. B.C. Elion zijn pleitnotities overgelegd.
De feiten.
1.1 [
[verweerder] was één van de verdachten in de zogenaamde ‘Klimopzaak’. Bij vonnis d.d.
27 januari 2012 van de Rechtbank Haarlem is wettelijk en overtuigend bewezen geacht dat [verweerder] een aantal strafbare feiten heeft begaan, waaronder het zich wederrechtelijk toe-eigenen van geldbedragen, het valselijk opmaken van geschriften en facturen met het oogmerk die geschriften en facturen als echt en onvervalst te (doen) gebruiken en het opzettelijk deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als verduistering in dienstbetrekking bij [X], valsheid in geschrift, witwassen en opzetheling. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar.
1.2
Bij arrest d.d. 27 februari 2015 van het Gerechtshof Amsterdam heeft het hof het vonnis d.d. 27 januari 2012 van de rechtbank vernietigd, heeft het hof [verweerder] van een aantal hem ten laste gelegde feiten vrijgesproken en heeft bewezen verklaard dat [verweerder] een aantal van de hem ten laste gelegde feiten heeft begaan. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar.
Het Hof heeft [verweerder] onder meer vrijgesproken van valsheid in geschrifte en deelname in een criminele organisatie in verband met de goedgekeurde Kosten Baten Analyse in het Eurocenter-project (ten laste gelegde feiten nummers 10 en 11). Wel is bewezen verklaard dat [verweerder] zich met betrekking tot het Eurocenter-project schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van facturen met het oogmerk die als echt en onvervalst te (doen) gebruiken, alsmede aan het witwassen van gelden die op basis van valse facturen zijn verkregen (ten laste gelegde feiten nummers 8 en 9).
1.3
In de procedure bij de rechtbank Den Haag die nadien tot het eindvonnis van 24 februari 2016 heeft geleid (zaaknummer/rolnummer C/09/[000000]/HA ZA 11-[0000]), hebben [verweerder] en zijn mede-gedaagden in een incident ex artikel 843a Rv een vordering ingesteld tot inzage in en afschrift van een vijftal schikkingsovereenkomsten die [C] met een aantal betrokkenen/verdachten bij de (Klimop)vastgoedfraude is aangegaan. Die vordering is bij vonnis d.d. 11 maart 2015 door de rechtbank afgewezen.
1.4
Bij beslissing d.d. 23 juni 2015 heeft de Rechtbank Noord-Holland aan [verweerder] de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 6.715.367,37 ter ontneming van door hem wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het wetboek van Strafrecht.
1.5
Bij vonnis d.d. 24 februari 2016 van de rechtbank Den Haag (zaaknummer/rolnummer C/09/[000000]/HA ZA 11-[0000]) is [verweerder] veroordeeld om aan [C] te betalen een bedrag van € 5.514.899,- vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling in de proceskosten Dit vonnis is uitvoerbaar voorraad verklaard.
1.6
Bij arrest d.d. 13 mei 2016 van het Gerechtshof Amsterdam is de beslissing d.d. 23 juni 2015 van de Rechtbank Noord-Holland vernietigd en is [verweerder] de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 5.823.660,-. Deze maatregel is gegrond op artikel 36e van het wetboek van Strafrecht.
1.7
Bij arrest d.d. 5 juli 2016 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie tegen het arrest d.d. 27 februari 2015 van het Gerechtshof Amsterdam verworpen.
Het verzoek, het verweer en het zelfstandig verzoek.
2.1
Verzoekers verzoeken [verweerder] in staat van faillissement te verklaren. [A] en [B] stellen schadevorderingen op [verweerder] te hebben die verband houden met de Eurocenter-transactie en de Rijsterborch-transactie. [C] beroept zich ten aanzien van een haar toekomende vordering op [verweerder] op het vonnis d.d.
24 februari 2016 van de rechtbank Den Haag. Voorts wordt in verband met de gestelde pluraliteit van schuldeisers gewezen op de betalingsverplichting die [verweerder] bij arrest d.d. 13 mei 2016 door het Gerechtshof Amsterdam is opgelegd (de ontnemingsvordering) en een vordering ten bedrage van € 1.791.818,- die de belastingdienst op [verweerder] heeft. Volgens verzoekers laat [verweerder] de gestelde vorderingen onbetaald en is hij komen te verkeren in de toestand dat heeft opgehouden te betalen.
2.2 [
Verweerder] voert verweer tegen het verzoek. Hij betwist de vorderingen van [A] en [B]. Ook de vordering van [C] wordt betwist, onder verwijzing naar het hoger beroep dat is ingesteld tegen het vonnis d.d. 24 februari 2016 van de rechtbank Den Haag. De gestelde steunvorderingen worden eveneens betwist. Met betrekking tot de ontnemingsvordering wordt aangevoerd dat tegen het arrest d.d. 13 mei 2016 van het Gerechtshof Amsterdam beroep in cassatie is ingesteld. De vordering van de belastingdienst ziet op dubbel, en derhalve in strijd met de wet, geheven belasting en tegen de desbetreffende navorderingsaanslagen is bezwaar aangetekend, waarop nog niet is beslist.
2.3
Bij wijze van zelfstandig verzoek heeft [verweerder] verzocht inzage te gelasten in de schikkingen die [C] heeft getroffen met derden.
2.4
Verzoekers voeren verweer tegen het zelfstandig verzoek van [verweerder].
De beoordeling
3.1
De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening Pro 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerder in Nederland ligt.
Het zelfstandig verzoek en het beroep op 6 EVRM.
3.2
Het verweerschrift bevat een zelfstandig verzoek, inhoudende inzage te gelasten in de schikkingen die [C] heeft getroffen met derden. Dit verzoek is klaarblijkelijk gebaseerd op het bepaalde in artikel 282 lid 4 Rv Pro. Hiermee wordt miskend dat artikel 362 lid 2 Fw Pro bepaalt dat de derde titel van het eerste boek van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Mocht analoge toepassing van het bepaalde in artikel 282 lid 4 Rv Pro worden bepleit, dan gaat dit niet op vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure (HR 13 mei 1988, NJ 1989, 72). Dit wordt niet anders door het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro, temeer niet omdat artikel 843a Rv een rechtsingang biedt voor dergelijke verzoeken en [verweerder] van die rechtsingang gebruik heeft gemaakt zoals blijkt uit het hiervoor onder 1.3 vermelde vonnis van 11 maart 2015.
3.3 [
Verweerder] heeft bij verweerschrift aangevoerd dat het besluit d.d. 7 februari 2017 tot afwijzing van het verzoek van [verweerder] tot uitstel van de zitting in strijd is met artikel 6 EVRM Pro. Aangezien de desbetreffende aanhouding feitelijk alsnog tot stand is gekomen en ter terechtzitting van de zijde van [verweerder] is aangegeven ‘wel verder te kunnen’ met de behandeling van het verzoek, gaat de rechtbank er van uit dat [verweerder] geen belang meer heeft bij dit beroep op 6 EVRM, waaraan overigens door hem ook geen gevolgen worden verbonden.
De gestelde vorderingen van [A] en [B].
3.4 [
A] en [B] worden in het verzoekschrift tezamen aangeduid als “het Pensioenfonds”. Vervolgens wordt gesteld dat “het Pensioenfonds” schade heeft geleden “
in het kader van de Vastgoedfraude met betrekking tot de zogenaamde “Eurocenter-transactie (...) en de “Rijsterborgh-transactie” (...).” Ter zitting is namens [A] en [B] te kennen gegeven dat het [A] is geweest die de beweerdelijke schade in verband met de Eurocenter-transactie en de Rijsterborgh-transactie heeft geleden.
in het kader van de Vastgoedfraude met betrekking tot de zogenaamde “Eurocenter-transactie (...) en de “Rijsterborgh-transactie” (...).” Ter zitting is namens [A] en [B] te kennen gegeven dat het [A] is geweest die de beweerdelijke schade in verband met de Eurocenter-transactie en de Rijsterborgh-transactie heeft geleden.
3.5
Door [B] is in het kader van dit verzoek niet gesteld dat zij een eigen vorderingsrecht jegens [verweerder] heeft. Mede gezien hetgeen hiervoor (onder 3.4) is overwogen, kan de rechtbank dan ook niet uitgaan van een zich tegen [verweerder] richtend vorderingsrecht van [B]. Het verzoek van [B] zal derhalve worden afgewezen.
3.6
Dit brengt de rechtbank tot de beoordeling van de door [A] gestelde – en door [verweerder] betwiste – vorderingen.
3.7 [
A] stelt een schadevordering ten bedrage van € 321.300,- op [verweerder] te hebben, welke vordering verband houdt met de zogenoemde Eurocenter-transactie. Binnen het Eurocenter-project zijn kosten-/batenanalyses kunstmatig verhoogd, hetgeen er toe heeft geleid dat 18,7 miljoen euro teveel in een kostencalculatie van [X] is ‘versleuteld’. Dit bedrag is aan [X] onttrokken en verdeeld onder de betrokkenen, waaronder persoonlijke vennootschappen van [verweerder]. Uit onderzoek van het Openbaar Ministerie is gebleken dat een aantal van die persoonlijke vennootschappen, “in elk geval deels op grond van valse facturen”, een deel van het bedrag van 18,7 miljoen euro heeft ontvangen “en al dan niet hebben doorgesluisd”, waarbij het gaat om een bedrag van
€ 321.300,-. Dit alles aldus [A].
3.8
De rechtbank stelt vast dat [A] zich blijkens haar stellingen baseert op het feitencomplex in de strafzaak tegen [verweerder] en meer specifiek op de ten laste gelegde feiten nummers 10 en 11. Dit is ter terechtzitting bevestigd. Het Gerechtshof Amsterdam heeft [verweerder] echter bij arrest van 27 februari 2015 vrijgesproken van deze ten laste gelegde feiten. [A] kan zich derhalve ten aanzien van dat feitencomplex niet beroepen op het bepaalde in artikel 161 Rv Pro. [A] heeft (ook) geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan de rechtbank anderszins – op basis van summierlijk onderzoek – kan uitgaan van de juistheid van deze door haar gestelde omstandigheden.
3.9 [
A] heeft ter terechtzitting nog aangevoegd dat er bij de Eurocenter-transactie met de onrechtmatig verkregen gelden ‘potjes’ zijn gecreëerd waaruit valse facturen zijn betaald die door vennootschappen van [verweerder] zijn ingediend bij een aannemingsbedrijf en daaraan gelieerde vennootschappen. [A] doelt hierbij kennelijk op de valse facturen die een rol spelen bij de in de strafzaak bewezen verklaarde ten laste gelegde feiten nummers 8 en 9: het zich met betrekking tot het Eurocenter-project schuldig maken aan het valselijk opmaken van facturen met het oogmerk die als echt en onvervalst te (doen) gebruiken en het witwassen van gelden die op basis van valse facturen zijn verkregen. Deze ‘potjes-redenering’ wordt door [A] ook gebruikt met betrekking tot de Rijsterborgh-transactie, zodat dit hierna verder tezamen zal worden besproken.
3.1
Onduidelijk is of [A] zich in de door haar gehanteerde ‘potjes-redenering’ en derhalve ten aanzien van de door haar gestelde schadevorderingen baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder] dan wel op ongerechtvaardigde verrijking. Echter, in beide gevallen is naar het oordeel van de rechtbank niet summierlijk gebleken van voldoende causaal verband tussen enerzijds handelen van [verweerder] of diens verrijking en anderzijds schade van [A] of haar verarming. Weliswaar moet, gelet op het bepaalde in artikel 161 Rv Pro, er op grond van het arrest in de strafzaak van uit worden uitgegaan dat valse facturen zijn verstrekt door [K] aan [L] en door [M] aan [N], [O] en aan [P], maar dit maakt niet dat het er zonder meer voor kan worden gehouden dat sprake is van genoemd causaal verband.
3.11
Ten aanzien van beide trasacties kan hieraan worden toegevoegd dat op onrechtmatige wijze ‘winsten’ zijn gerealiseerd, waarmee ‘potjes’ zijn gecreëerd waaruit valse facturen werden voldaan. In het kader van deze procedure niet kan echter worden vastgesteld dat [verweerder] of zijn vennootschappen hierbij rechtstreeks betrokken zijn geweest. Door [A] wordt gesteld dat ook valse facturen van [verweerder], althans van zijn vennootschappen, uit die ‘potjes’ zijn betaald. Op basis van hetgeen door [A] naar voren is gebracht kan echter niet worden vastgesteld uit welke bronnen de gestelde valse facturen zijn betaald en derhalve kan er niet vanuit worden gegaan dat betaling van die facturen heeft plaatsgevonden met gelden die afkomstig zijn uit de ‘potjes’ die met Eurocenter-transactie en de Rijsterborgh-transactie zijn gecreëerd. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat deze stellingname met betrekking tot de Eurocenter-transactie pas ter terechtzitting is ingenomen en toen ten aanzien van de Rijsterborgh-transactie is uitgesproken dat [A] zich baseert op een vermoeden.
3.12
Gezien het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat niet summierlijk is gebleken van een zich tegen [verweerder] richtend vorderingsrecht van [A]. Het verzoek van [A] zal derhalve eveneens worden afgewezen.
De gestelde vordering van [C].
3.13 [
C] beroept zich ten aanzien van een haar toekomende vordering op [verweerder] op het vonnis d.d. 24 februari 2016 van de rechtbank Den Haag. [Verweerder] betwist die vordering, met verwijzing naar het hoger beroep dat is ingesteld tegen dat vonnis van de rechtbank. In dat verband voert [verweerder] met name aan dat het hooguit gaat om een vordering van [X] en niet is gebleken dat die vordering aan [C] is gecedeerd. Voorts poneert [verweerder] de stelling dat [C] geen vordering op hem heeft, omdat die vordering door derden is betaald.
3.14
De rechtbank neemt tot uitgangspunt het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 24 februari 2016 waarbij [verweerder] is veroordeeld om aan [C] een bedrag van
€ 5.514.899,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten te betalen. Hiermee is in beginsel summierlijk gebleken dat [C] een vordering op [verweerder] heeft. Dit kan anders zijn indien duidelijk blijkt dat het vonnis in hoger beroep geen stand kan houden en de betalingsveroordeling volledig ongedaan zal worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet gebleken, waartoe als volgt wordt overwogen.
3.15
Op basis van hetgeen door [verweerder] is aangevoerd kan er niet van worden uitgegaan dat de vordering van [C] alsnog zal worden afgewezen wegens het ontbreken van een cessie van de vordering van [X]. Niet gebleken dat [C] niet alsnog of opnieuw in staat zal zijn een cessieakte te overleggen.
3.16 [
Verweerder] gaat er kennelijk vanuit dat [C] met de andere verdachten in de zogenaamde ‘Klimopzaak’ zodanige schikkingen heeft getroffen dat al de geleden schade is vergoed en [C] thans geen (schade-)vordering meer op [verweerder] heeft. Dit is door [C] weersproken, waarbij zij er op heeft gewezen dat de daadwerkelijk geleden schade niet altijd overeenkomt met de gevorderde schade, omdat bij de gevorderde schade met name is gekeken naar het verkregen voordeel. De rechtbank is van oordeel dat niet summier is gebleken dat de daadwerkelijk door [C] geleden schade volledig is voldaan door middel
van de schikkingen die [C] in de ‘Klimopzaak’ heeft getroffen.
3.17
Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat op grond van de thans voorliggende feiten en omstandigheden moet worden uitgegaan van een zich tegen [verweerder] richtend vorderingsrecht van [C].
De gestelde steunvorderingen.
3.18
Bij arrest d.d. 13 mei 2016 van het Gerechtshof Amsterdam is [verweerder] de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 5.823.660,-. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat tegen dit arrest beroep in cassatie is ingesteld, maar hij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan aanstonds kan worden aangenomen dat het arrest van het hof geen stand zal houden en de in twee instanties opgelegde betalingsverplichting tot nihil zal worden gereduceerd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de ontnemingsvordering als steunvordering kan worden aangemerkt.
De faillissementstoestand.
3.19
Gezien het vorenstaande gaat de rechtbank uit van het vorderingsrecht van [C] en de ontnemingsvordering als steunvordering. Hiermee is (reeds) voldaan aan het pluraliteitsvereiste. De gestelde faillissementstoestand is niet weersproken, zodat de rechtbank er tevens van uitgaat dat [verweerder] thans niet in staat is de hier vermelde vorderingen te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] aldus is komen te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De door [C] verzochte faillietverklaring van [verweerder] dient dan ook te worden uitgesproken.
BESLISSING
De rechtbank:
- wijst af de verzoeken Stichting [A] en [B];
- wijst toe het verzoek van [C] en verklaart [verweerder], voornoemd, in staat van faillissement;
- verstaat dat deze insolventieprocedure een hoofdprocedure is als bedoeld in artikel 3 lid 1 Verordening Pro 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie;
- benoemt tot rechter-commissaris mr. G.H.M. Smelt
en
stelt aan als curator mr. M.W.M. Souren, advocaat te Zoetermeer;
- geeft last aan de curator tot het openen van aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Gewezen door mr. R. Cats, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 om 10:00 uur, in tegenwoordigheid van mr. F.M. Verburg, griffier.
Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.
De behandelend juridisch medewerker is A.M.C. van der Zwan.