Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 16/3510, 16/3514, SGR 16/3516 en SGR 16/3518
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 maart 2017 in de zaak tussen
Unibet International Ltd., te Malta, eiseres
(gemachtigde: mr. I.E.M. Scholten-Verheijen)
en
de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. R.G.J. Wildemors)
Als derde-partijen (vergunninghouders) hebben aan het geding deelgenomen:
Stichting Nationale Postcode Loterij,Vriendenloterij N.V.,BankGiro Loterij N.V(gemachtigde: mr. G. Verberne),
Stichting Samenwerkende Non-profit Loterijen(gemachtigde: mr. M.C.J. Reijrink)
Procesverloop
Bij besluiten van 25 november 2014 (de primaire besluiten) heeft verweerder vergunning verleend aan de Nationale Postcode Loterij N.V. voor het organiseren van de postcodeloterij, aan de Vrienden Loterij N.V. voor het organiseren van de vriendenloterij, aan de BankGiro Loterij N.V. voor het organiseren van de bankgiroloterij en aan de Stichting Samenwerkende Non-Profit Loterijen (de SNL) voor het organiseren van de vergunning van de SNL-loterij 2015/2016.
Bij besluiten van 17 maart 2016 en 31 maart 2016 (de bestreden besluiten I) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld.
Bij besluiten van 9 december 2016 (de bestreden besluiten II) heeft verweerder -na een voorafgaande hoorzitting op 27 oktober 2016- de besluiten van 17 maart 2016 en 31 maart 2016 herroepen en de bezwaren tegen de primaire besluiten niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft hiertegen een aanvullend beroepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de beroepen van European Gaming and Betting Association (EGBA) en Malta Remote Gaming Council (MRGC) plaatsgevonden op 9 februari 2017.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Na sluiting van het onderzoek zijn de gevoegde zaken gesplitst.
Overwegingen
1. Eiseres komt op tegen de door verweerder op grond van artikel 3 van de Wet op de kansspelen verleende vergunningen voor het organiseren van meerjarige loterijen voor het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 aan de derde partijen (hierna ook: de vier vaste vergunninghouders).
Bij de bestreden besluiten I heeft verweerder de bezwaren tegen de aan de derde partijen verleende vergunningen ongegrond verklaard met een verwijzing naar het restrictieve beleid zoals vastgelegd in de Beleidsregel 2014 op grond waarvan de markt voor de goededoelenloterijen beperkt is tot vier vaste aanbieders, namelijk de vergunninghouders in de onderhavige zaken.
De rechtbank Amsterdam heeft op 12 mei 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:3120) naar aanleiding van een beroep van Lottovate Nederland B.V. tegen een aan haar op grond van het restrictieve beleid geweigerde vergunning voor het organiseren van een goededoelenloterij geoordeeld, dat verweerder niet heeft afgewogen hoe het kansspelbeleid zich verhoudt tot het vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Niet is onderzocht of de belemmerende maatregelen gerechtvaardigd zijn en ook is in de motivering geen aandacht besteed aan de situatie van Lottovate Nederland B.V. De rechtbank heeft in deze uitspraak verder overwogen dat niet is gemotiveerd waarom het aantal vergunningen beperkt zou moeten zijn tot vier aangezien in de wet noch in het beleid een dergelijke limiet is opgenomen.
Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld zodat deze kracht van gewijsde heeft verkregen. Verweerder heeft naar aanleiding van de uitspraak het beleid voor loterijen aangepast. Vanaf 14 juli 2016 is de Beleidsregel 2014 vervangen door de Beleidsregels niet-incidentele artikel 3 loterijvergunningen (Staatscourant van 13 juli 2016, nr. 37159, hierna: Beleidsregels 2016). Op grond van het nieuwe beleid is toegang mogelijk tot de Nederlandse kansspelmarkt en gelden geen beperkingen meer ten aanzien van het aantal te verlenen vergunningen.
Naar aanleiding van de beleidswijziging heeft verweerder medegedeeld tot heroverweging over te gaan van de bestreden besluiten I.
Bij besluiten van 9 december 2016 (besluiten II) heeft verweerder de bezwaren van Unibet, EGBA en MRGC niet ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2 Verweerder heeft aan zijn standpunt dat eiseres niet als rechtstreeks belanghebbende kan worden beschouwd, ten grondslag gelegd dat eiseres niet actief is op de Nederlandse kansspelmarkt, althans niet op legale wijze. Eiseres is niet in hetzelfde marktsegment binnen hetzelfde geografische verzorgingsgebied werkzaam als de vier vaste vergunninghouders, heeft daartoe geen concrete plannen en is ook niet begonnen met de uitvoering daarvan. Een op 12 juni 2015 ingediende vergunningaanvraag is ingetrokken. Dat eiseres kraskaarten aanbiedt, in het buitenland bingo aanbiedt en melding heeft gemaakt van games van Yggdrasil Gaming acht verweerder onvoldoende om aan te nemen dat eiseres daadwerkelijk tot de markt voor loterijen wil toetreden. Sinds de openstelling van de markt voor meerjarige loterijen heeft eiseres geen aanvraag ingediend of anderszins actie ondernomen. Nu eiseres derhalve geen concurrent of potentiële concurrent is van de bestaande vergunninghouders is haar belang niet rechtstreeks betrokken bij de bestreden besluiten.
3 Eiseres heeft betoogd dat verweerder het belanghebbendebegrip, voorafgaand aan de besluiten I, uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld. In een afzonderlijke brief van 14 augustus 2015 en in de besluiten I is verweerder op grond van een uitvoerige motivering tot de conclusie gekomen dat eiseres belanghebbende is aangezien zij binnen hetzelfde marktsegment werkzaam is als dat waarop de bestreden vergunningen zien en bovendien concrete plannen heeft om meer kansspelen aan te bieden in hetzelfde marktsegment als dat waarop de vergunningen betrekking hebben. In de besluiten II is verweerder op basis van hetzelfde feitencomplex tot een tegengesteld oordeel gekomen. In de procedure die heeft geleid tot de besluiten II is de ontvankelijkheid niet meer aan de orde gesteld. Het is dan ook onbegrijpelijk dat verweerder deze draai heeft gemaakt en onduidelijk op basis waarvan dat is gebeurd. De omstandigheid dat er op dit moment geen aanvraag loopt is niet relevant omdat het aanvragen van een vergunning geen voorwaarde is voor het aannemen van een rechtstreeks belang. De vergunningverlening aan de derde partijen was onrechtmatig aangezien sprake was van een gesloten stelsel en voorafgaand aan de vergunningverlening geen transparante allocatieprocedure heeft plaatsgevonden. Vanwege het gesloten stelsel was het immers tot voor kort onmogelijk om voor een vergunning in aanmerking te komen en is eiseres ten onrechte beperkt in de mogelijkheid om toe te treden tot de Nederlandse kansspelmarkt waardoor zij schade heeft geleden.
4.1
Op grond van het eerste lid van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Op grond van het zesde lid van artikel 6:19 van de Awb staat intrekking of vervanging van het bestreden besluit niet in de weg aan vernietiging van dat besluit indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.
Verweerder heeft op grond van gewijzigde inzichten nieuwe besluiten genomen ter vervanging van de eerder genomen besluiten. Aangezien deze nieuwe besluiten voldoende samenhang vertonen met de in beroep reeds aanhangige besluiten I is het beroep van rechtswege op grond van het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede gericht tegen de nadere besluiten II.
4.2
Anders dan verweerder, die ter zitting heeft betoogd dat het procesbelang ontbreekt omdat de bestreden vergunningen zijn geëxpireerd en een schadeclaim bij gebrek aan concrete plannen kansloos is, neemt de rechtbank wel procesbelang aan. Niet valt in te zien dat eiseres geen belang meer zou hebben bij een oordeel over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. Volgens vaste jurisprudentie kan belang bij een inhoudelijke beoordeling ook bestaan indien wordt gesteld, en tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt, dat schade is geleden ten gevolge van bestuurlijke besluitvorming. Eiseres heeft gesteld dat zij als gevolg van de besluitvorming van verweerder tot op heden geen toegang tot de Nederlandse kansspelmarkt heeft gekregen. Nu niet valt uit te sluiten dat eiseres hierdoor schade heeft kunnen lijden, ziet de rechtbank hierin aanleiding om procesbelang aan te nemen. Het beroep is ontvankelijk.
4.3
Eiseres heeft gesteld schade te hebben geleden als gevolg van verweerders besluitvorming zodat zij ook belang heeft bij een oordeel over de rechtmatigheid van de besluiten I als bedoeld in artikel 6:19, zesde lid, van de Awb.
Voor zover verweerder ter zitting heeft willen betogen dat de besluiten I op een fout berusten omdat eiseres van meet af aan geen belanghebbende bij de verleende vergunningen zou zijn geweest, slaagt dit niet. Daargelaten dat dit andersluidende standpunt niet in een besluit is neergelegd en het in strijd met de goede procesorde moet worden geacht eerst ter zitting een dergelijk vérstrekkend gewijzigd standpunt in te nemen, overweegt de rechtbank dat dit standpunt -als dit al zou zijn betrokken- inhoudelijk onjuist moet worden geacht. Eiseres is in de besluiten I terecht als belanghebbende aangemerkt aangezien in die procedure de toegang tot de kansspelmarkt centraal stond. Op dat moment gold een gesloten stelsel met vier vaste aanbieders waarbij van een transparante allocatie van de vergunningen geen sprake was. Gelet daarop kan eiseres niet worden tegengeworpen dat zij niet zelf een vergunning heeft aangevraagd en mag geen onnodige belemmering worden opgeworpen om rechtsbescherming te verkrijgen. Dit geldt temeer nu het zaken betreft met een Europeesrechtelijke dimensie (ECLI:NL:RVS:2013:CA1378). Onder deze omstandigheden dient van een ruim belanghebbendebegrip te worden uitgegaan. Eiseres is dan ook terecht als rechtstreeks belanghebbende aangemerkt bij de besluiten I.
De rechtbank overweegt dat als gevolg van de aanpassing van de Beleidsregels de markt is opengesteld voor alle kansspelaanbieders en de beperking die gold ten aanzien van het aantal vergunningen voor goededoelenloterijen is opgeheven. Daarmee staat vast dat verweerder heeft erkend dat het gesloten vergunningensysteem en de op grond daarvan beperkte verstrekking van de vergunningen aan slechts vier vaste aanbieders onrechtmatig was.
Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen de besluiten I gegrond verklaren en deze besluiten vernietigen.
4.4
De rechtbank komt bij de beoordeling van het beroep tegen de besluiten II tot een ander oordeel. Verweerder heeft eiseres terecht niet als belanghebbende aangemerkt. Vooropgesteld wordt dat uit het verslag van de hoorzitting op 27 oktober 2016 op bladzijde 3 midden blijkt dat door de Goede Doelen Loterijen aandacht is gevraagd voor de vraag of eiseres belanghebbende is in de zin van de Awb. Gelet daarop kan niet worden gesteld dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat aan het belanghebbendebegrip in het geheel geen aandacht is besteed. De rechtbank overweegt dat sinds de openstelling van de markt voor loterijen -waarbij het aantal vergunningen niet langer is beperkt- het eiseres vrijstond zelf een aanvraag in te dienen voor of zich te oriënteren op het verkrijgen een meerjarige loterijvergunning, bijvoorbeeld vanaf 2017. Van enige concrete voorbereidingshandelingen die gericht waren op het verkrijgen van een dergelijke vergunning is niet gebleken. Het standpunt van verweerder dat eiseres er sinds medio 2016 geen blijk van heeft gegeven daadwerkelijk tot de markt voor loterijen te willen toetreden is niet onjuist. Bij gebreke van enige concrete plannen om binnen hetzelfde marksegment actief te worden, kan eiseres niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 eerste lid Awb worden beschouwd.
Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
4.5
Gelet op het bepaalde onder 4.2, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vast op 666,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 333,- voor een zaak van gemiddeld gewicht). Tevens dient verweerder de betaalde griffierechten te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de besluiten II, ongegrond;
-verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de besluiten I, gegrond;
-vernietigt de bestreden besluiten I;
-bepaalt dat verweerder aan eiseres de betaalde griffierechten van € 1.336,- vergoedt;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 666,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Sleeswijk Visser-de Boer, voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en mr. drs. L.B.M. Klein Tank, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.