ECLI:NL:RBDHA:2017:16637

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/536583 / KG ZA 17-1027

Vonnis in kort geding van 18 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABC Nova Holding B.V.,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

eiseres,

advocaat mr. C.P. van den Berg te Leiden,

tegen:

het zelfstandig bestuursorgaan
Centraal Orgaan Opvang Asielzoeker (COA),

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ABC Nova’ en ‘het COA’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door het COA overgelegde producties;

- de op 4 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Het COA heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van adviesdiensten met betrekking tot huisvestingsvraagstukken. Dit betreft een niet-openbare procedure met als gunningscriterium de meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.2.

Het COA heeft aan geïnteresseerde marktpartijen een Selectieleidraad van 15 mei 2017 en een Nota van Inlichtingen van 2 juni 2017 verstrekt.

2.3.

In paragraaf 2.1 van de Selectieleidraad is bepaald dat de aanbestedingsprocedure uit twee fasen bestaat: een selectiefase en een gunningsfase en dat het COA zes gegadigden uitnodigt om in de gunningsfase een inschrijving in te dienen.

2.4.

In paragraaf 3 van de Selectieleidraad worden de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beschreven. De geschiktheidseisen zien toe op 1) financiële en economische draagkracht, 2) technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid en 3) beroepsbevoegdheid. In paragraaf 3.4.2 van de Selectieleidraad is ten aanzien van deze tweede geschiktheidseis het navolgende bepaald:

“
Geschiktheidseis 3: Referenties

De Aanbestedende dienst wenst Gegadigden te selecteren die aantoonbaar ervaring hebben met ondersteuning bij en advisering over huisvestingsvraagstukken zoals genoemd in pararagraaf 1.5.1 van de Selectieleidraad.

Gegadigde dient door middel van het overleggen van één of meer referentie-opdrachten aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de gevraagde Diensten door te voldoen aan de hieronder gestelde kerncompetenties:

Kerncompetentie 1: Haalbaarheidsonderzoek

Ervaring met het adviseren over en opstellen van een haalbaarheidsonderzoek naar de invulling van een gebouw of locatie, zowel op het gebied van utiliteitsbouw én woningbouw (minimaal 1, maximaal 2 referentieopdrachten).”

2.5.

Kerncompetentie 1 is vervolgens uitgesplitst in 6 criteria. Ten aanzien van criterium F is in de Selectieleidraad in paragraaf 4.1 het navolgende bepaald:

“
f.Transformatie utiliteits- naar woningbouw

Gegadigde dient aan te tonen ervaring te hebben met het adviseren over en opstellen van een haalbaarheidsonderzoek naar de invulling van een gebouw of locatie waarbij is ingegaan op een transformatie van utiliteitsbouw naar woningbouw.”

Verder is aangegeven dat voor dit criterium maximaal 10 punten kunnen worden behaald: 0 punten in geval er geen ervaring is met transformatie van utiliteits- naar woningbouw en 10 punten in geval deze ervaring wel aanwezig is.

2.6.

In paragraaf 4.1 is verder een opsomming gegeven van de eisen waaraan de referentieopdrachten moeten voldoen. Dit betreft onder meer:

“- Alle referentie-opdracht(en) dien(te)(n) gedurende de afgelopen 5 (vijf) jaar te zijn verricht/uitgevoerd (terug te rekenen vanaf sluitingsdatum van het Verzoek tot deelname);

- Voor kerncompetentie 1 (…) geldt dat de referentie-opdrachten dienen te zijn afgerond;

(...)

- De Gegadigde dient per referentie-opdracht een korte omschrijving te geven van de referentie-opdracht en de verrichte Diensten waaruit duidelijk blijkt dat aan de gevraagde kerncompetentie (en de gevraagde (ervarings)eisen) wordt voldaan;

- De Gegadigde dient per referentie-opdracht in de door de Aanbestedende dienst aangegeven antwoordmogelijkheden aan te kruisen welk antwoord van toepassing is inclusief een korte omschrijving waaruit blijkt dat dit antwoord van toepassing is;”

Hierbij is verder nog vermeld:

“
Bij het indienen van de referenties dient gebruik gemaakt te worden van het Standaardformulier referentieopdracht Selectiecriteria zoals opgenomen in Bijlage 1 van VII Sectie S1’Selectiecriteria’in C-Source.”

2.7.

Tien partijen hebben een verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure bij het COA ingediend, waaronder ABC Nova.

2.8.

ABC Nova heeft bij (onder meer) Selectiecriterium F een referentieopdracht van Betondak te Arkel overgelegd. Daarbij heeft zij onder meer de navolgende toelichting gegeven:

“In opdracht van de Van Nieuwpoort Groep is ABC Nova sinds 2012 betrokken bij de herontwikkeling van het Betondak in Arkel. ABC Nova was verantwoordelijk voor de advisering en opstellen van het haalbaarheidsonderzoek. Daarnaast vervult ABC Nova nog steeds een actieve rol in de verder ontwikkeling van deze bijzondere locatie.

(…)

In het voorjaar van 2012 ontstond de wens het voormalige fabrieksterrein te transformeren. Hierbij zijn drie verschillende scenario’s zowel ruimtelijk als financieel onderzocht. Hoewel model wonen het meest interessant leek, was woningbouw door afspraken met de regio niet mogelijk. Daarom is een vervolg een haalbaarheidsonderzoek onderzocht naar de modellen recreatie en bedrijventerrein. Echter was er na afronding geen interesse vanuit de markt zonder bestemmingswijziging. Daarom is gekozen voor organische ontwikkeling waarbij gebruik wordt gemaakt van de C&H wet en het parallel ontwikkelen van een omgevingsplan.

Het gebied transformeert als een schuivende puzzel van bedrijfslocatie naar woon-, werk- en leefgebied.”

2.9.

In diezelfde bijlage heeft ABC Nova aangevinkt dat zij ervaring heeft met transformatie van utiliteitsbouw naar woningbouw. Daarbij heeft zij de navolgende toelichting gegeven:

“Het betreft de invulling van meerder gebouwen op een terrein met een totale omvang van 26.500. In de haalbaarheidsonderzoeken is de haalbaarheid van transformatie naar wonen, werken, recreëren en leren onderzocht.”

2.10.

Als afrondingsdatum van de referentieopdracht heeft ABC op de bijlage aangegeven:
“Afronding laatste haalbaarheidsonderzoek mei 2014 Vanaf april 2016 tot heden betrokken bij voorbereiding uitwerking en participatieproces met omgeving.”

2.11.

Bij brief van 13 juli 2017 heeft het COA aan ABC Nova meegedeeld dat zij voornemens is haar Verzoek tot deelname af te wijzen. Daartoe heeft het COA onder meer het navolgende bericht:

“Helaas moet ik u melden dat het Verzoek tot deelname van uw organisatie niet in aanmerking komt voor verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Na de beoordeling van de Verzoeken tot deelname is gebleken dat uw organisatie op de zevende (7e) plaats in de rangorde is geëindigd. Uw organisatie heeft niet de maximale score op Selectiecriterium aspect D (…), F (transformatie utiliteits- naar woningbouw) en G (…) behaald. De overwegingen die hieraan ten grondslag liggen treft u in bijlage 1 aan. “

In de betreffende bijlage 1 is onder meer het navolgende vermeld:

“
Selectiecriterium F: Transformatie utiliteits- naar woningbouw

De door ABC Nova Holding behaalde scores voor Selectiecriterium F is 0. De behaalde gewogen score is 0. De motivatie die hieraan ten grondslag ligt, luidt als volgt.

ABC Nova Holding heeft aangekruist dat er sprake is van een haalbaarheidsonderzoek naar de invulling van een gebouw of locatie waarbij is ingegaan op een transformatie van utiliteits- naar woningbouw. In de omschrijving van de referentie-opdracht is echter aangegeven dat het scenario wonen is onderzocht, waaruit bleek dat woningbouw door afspraken met de regio niet mogelijk was. Enkel ten aanzien van de modellen recreatie en bedrijventerrein is sprake van het adviseren overenopstellen van een haalbaarheidsonderzoek.”

2.12.

Op 14 juli 2017 heeft ABC Nova het COA laten weten dat zij het niet eens is met de beoordeling van Selectiecriterium F door het COA. Nadien hebben partijen nog (telefonisch) contact gehad met betrekking tot dit oordeel van het COA.

3.Het geschil

3.1.

ABC Nova vordert – zakelijk weergegeven – het COA te bevelen de voorlopige selectiebeslissing in te trekken en, met inachtneming van dit vonnis, de aanmelding van ABC Nova opnieuw te beoordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2.

Daartoe voer ABC Nova – samengevat – het volgende aan. Het COA heeft ten onrechte geoordeeld dat ABC Nova niet heeft voldaan aan criterium F. Uit hetgeen ABC Nova heeft ingevuld bij dit criterium volgt dat zij zowel ten aanzien van woningbouw als ten aanzien van utiliteitsbouw heeft geadviseerd en haalbaarheidsonderzoeken heeft opgesteld. In de onder 2.8 bedoelde toelichting geeft ABC Nova aan, weliswaar in een wat krom geformuleerde zin, dat zij eerst een haalbaarheidsonderzoek heeft uitgevoerd op het gebied van woningbouw en toen dat niet uitvoerbaar bleek, omdat hiervoor de benodigde bestemmingsplanprocedures moesten worden doorlopen, er een vervolg op het haalbaarheidsonderzoek heeft plaatsvonden dat zich richtte op recreatie en bedrijventerrein. Het COA heeft deze tekst verkeerd uitgelegd. Gelet hierop dient een herbeoordeling plaats te vinden, althans moet de oorspronkelijke beoordeling worden herzien en moet ABC Nova alsnog worden toegelaten tot de Gunningsfase. Voor zover het COA de tekst bij criteria F in samenhang met de omschrijving onduidelijk had gevonden, dan had het op haar weg gelegen om ABC Nova op dit punt om verduidelijking te vragen. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten.

3.3.

Het COA voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de puntentoekenning aan ABC Nova voor selectiecriterium F correct is geweest.

4.2.

Het COA heeft betoogd dat de omschrijving van de referentieopdracht van ABC Nova aldus moet worden opgevat dat er in 2012 drie scenario’s zijn onderzocht, zowel ruimtelijk als financieel. Hieruit is gebleken dat het model wonen door afspraken met de regio niet mogelijk was. Vervolgens is een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd naar de modellen recreatie en bedrijventerreinen. Volgens het COA heeft ABC Nova aangegeven dat het haalbaarheidsonderzoek in 2014 is afgerond en dat er na afronding daarvan bleek dat er vanuit de markt geen interesse was zonder bestemmingsplan. ABC Nova zou daarom hebben gekozen voor een organische ontwikkeling, waarbij gebruik gemaakt werd van de crisis en herstelwet en het parallel ontwikkelen van een omgevingsplan waaronder het gebied transformeert van bedrijfslocatie naar woon-, werk een leefgebied. Conform die laatste plannen worden de huidige gebouwen alsnog geschikt gemaakt voor wonen, werken, recreëren en leren. Volgens het COA maken die laatste plannen echter, conform de eigen opgave van ABC Nova, geen deel uit van het als referentie opgegeven haalbaarheidsonderzoek, nu dit al in mei 2014 was afgerond, aldus het COA. Uit de gegeven omschrijving volgt volgens het COA dan ook niet dat ABC Nova ook een haalbaarheidsonderzoek heeft gedaan naar de invulling van een gebouw of locatie waarbij is ingegaan op een transformatie van utiliteitsbouw naar woningbouw, terwijl dit wel vereist was. Op grond daarvan heeft het COA ABC Nova voor Selectiecriterium F naar eigen zeggen terecht de score 0 toegekend.

4.3.

Met ABC Nova is de voorzieningenrechter van oordeel dat het COA uit de door ABC Nova gegeven omschrijvingen niet had mogen afleiden dat zij geen haalbaarheidsonderzoek heeft verricht naar de invulling van een gebouw of locatie waarbij is ingegaan op de transformatie van utiliteitsbouw naar woningbouw. Hoewel de zinsnede “
Daarom is een vervolg een haalbaarheidsonderzoek onderzocht naar de modellen recreatie en bedrijventerrein”(geciteerd onder 2.8) nogal krom is geformuleerd, kan hieruit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden opgemaakt dat eerder geen haalbaarheidsonderzoek is uitgevoerd naar de mogelijke transformatie van utiliteits- naar woningbouw. Uit de toelichting valt veeleer af te leiden dat er wél onderzoek is verricht op alle drie de onderdelen, maar dat afspraken met de regio in de weg stonden aan verdere realisatie van woningbouw, waarna op de andere twee onderdelen een vervolghaalbaarheidsonderzoek is verricht. Daarbij komt dat ABC Nova één pagina verder heeft aangekruist dat voldaan is aan kerncompetentie 1 (haalbaarheidsonderzoek), waarbij zij heeft aangegeven ervaring te hebben “
met het adviseren over en opstellen van een haalbaarheidsonderzoek naar de invulling van een gebouw of locatie, zowel op het gebied van utiliteitsbouw én woningbouw.”Vervolgens heeft ABC Nova drie pagina’s verder bij criterium F, bedoeld onder 2.9, expliciet aangegeven dat de haalbaarheid van transformatie naar wonen is onderzocht. Een en ander leidt er toe dat de door ABC Nova gegeven omschrijving niet zonder meer tot het oordeel had mogen leiden dat zij niet voldeed aan Selectiecriterium F en dat het COA derhalve ten onrechte geen punten heeft toegekend voor deze kerncompetentie. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorlopige selectiebeslissing van het COA in zoverre niet juist is geweest.

4.4.

Ter terechtzitting heeft het COA verder nog betoogd dat zij ABC Nova reeds bij brief van 22 augustus 2017 heeft verzocht het betreffende haalbaarheidsonderzoek aan haar toe te zenden. Vast staat dat ABC Nova op 26 september 2017 een ‘haalbaarheidsstudie 2012’ heeft overgelegd aan het COA, evenals een ‘Presentatie GSO 2015’, het ‘Arkel Inspiratieboek’ van 5 juli 2016 en een ‘Presentatie december 2016’. De betreffende stukken zijn niet in de onderhavige procedure ingebracht. Volgens het COA stond het haar ook niet vrij deze stukken in de beoordeling van het verzoek tot deelname aan de aanbestedingsprocedure door ABC Nova te betrekken, aangezien zij daarmee zou handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Wel stelt het COA zich op het standpunt dat uit de betreffende stukken evenmin volgt dat aan Selectiecriterium F kan worden voldaan. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.5.

Door te stellen dat en op grond waarvan ABC Nova gelet op de inhoud van de hiervoor bedoelde stukken niet kan voldoen aan Selectiecriterium F, geeft het COA in feite nieuwe argumenten op grond waarvan het verzoek van ABC Nova tot deelname aan de aanbestedingsprocedure in haar visie terecht is afgewezen. Het COA stelt in dat kader dat het aan haar verstrekte haalbaarheidsonderzoek dateert van 18 april 2012, zodat niet is voldaan aan het in paragraaf 4.1 van de Selectieleidraad genoemde vereiste dat de referentieopdrachten gedurende de afgelopen vijf jaren moeten zijn verricht of uitgevoerd. Ook inhoudelijk voldoet dit haalbaarheidsonderzoek volgens het COA niet aan de daaraan gestelde eisen.

4.6.

Op grond van artikel 6 van de Wet Implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) dient een gunningsbeslissing de relevante redenen te bevatten voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de toepasselijke opschortingstermijn. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) bepaald dat artikel 6 Wira zo moet worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering op deze hoofdregel kan volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd zijn in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken redenen of omstandigheden. Deze situatie doet zich thans voor, nu het COA ABC Nova op basis van de aanvankelijk verstrekte informatie heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure wegens het niet voldoen aan Selectiecriterium F, hetgeen heeft geleid tot het voeren van de onderhavige procedure. Het COA voert thans, naar aanleiding van de onlangs door haar ontvangen stukken, nieuwe argumenten aan die volgens haar tot hetzelfde oordeel moeten leiden. Met betrekking tot deze nieuwe inhoudelijke argumenten overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.7.

ABC Nova heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat niet is voldaan aan de gestelde eis dat de haalbaarheidsstudie gedurende de afgelopen vijf jaar dient te zijn uitgevoerd. Hierbij moet worden uitgegaan van de periode voorafgaand aan 19 juni 2017, zijnde de sluitingsdatum van het Verzoek tot deelname. ABC Nova heeft in dat kader gesteld dat er sprake was van een voortschrijdend haalbaarheidsonderzoek dat in mei 2014 aan Betondak te Arkel is gepresenteerd. Volgens ABC Nova is ook nadien nog onderzoek verricht naar meerdere scenario’s en is op basis daarvan onlangs toestemming verkregen vanuit de regio voor het realiseren van 265 woningen. Gelet op deze toelichting valt niet zonder meer uit te sluiten dat ABC Nova wel voldoet aan de vereiste vijf jaren termijn waarbinnen het betreffende haalbaarheidsonderzoek moet zijn verricht. Het COA heeft verder tijdens de terechtzitting bepleit dat de ‘haalbaarheidsstudie 2012’ niet een haalbaarheidsonderzoek is naar de invulling van een gebouw of locatie waarbij is ingegaan op een transformatie van utiliteits- naar woningbouw, terwijl dit wel was vereist. Ook met de ‘Presentaties GSO 2015/december 2016’ en het ‘Arkel Inspiratieboek van 5 juli 2016’ kan volgens het COA niet aan Selectiecriterium F worden voldaan. ABC Nova heeft dit betwist aan de hand van de door haar ter zitting gegeven omschrijving van het verloop van de referentieopdracht en de verrichte haalbaarheidsonderzoeken.

4.8.

Zoals hiervoor is overwogen onder 4.3 is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beslissing van het COA van 13 juli 2017 om ABC Nova af te wijzen voor deelname aan de aanbestedingsprocedure op de in de brief van die datum genoemde argumenten niet in stand kan blijven. Dit leidt er toe dat het Verzoek tot deelname van ABC Nova opnieuw zou moeten worden beoordeeld. De door ABC Nova eerst ter terechtzitting aangevoerde nieuwe argumenten leiden niet tot een ander oordeel. Gelet op het late tijdstip waarop het COA deze nieuwe redenen kenbaar heeft gemaakt, heeft ABC Nova onvoldoende gelegenheid gehad zich op deugdelijke wijze hiertegen te verweren. Dat ABC Nova, wegens haar moverende redenen, de betreffende stukken betrekkelijk laat aan het COA heeft overgelegd, maakt dit in de gegeven situatie niet anders. Van belang is dat een aanbestedende dienst zijn beslissing op deugdelijke wijze motiveert, zodanig dat de afgewezen inschrijver de mogelijkheid heeft om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de (voorlopige) selectiebeslissing rechtvaardigt. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. In artikel 2.12 van de Selectieleidraad is ook bepaald dat, nadat de beoordeling van de Verzoeken tot deelname heeft plaatsgevonden, de selectiebeslissing via C-source aan de Gegadigden wordt verzonden, alsmede dat in geval van afwijzing de relevante redenen voor de afwijzing worden vermeld. Bepaald is voorts dat een Gegadigde binnen een vervaltermijn van zeven dagen na verzending van de voorlopige selectiebeslissing daartegen bezwaar kan maken door een kort geding procedure aanhangig te maken. Het COA dient zich aan deze voorschriften te houden, ook met betrekking tot de nieuwe inhoudelijke argumenten. Een en ander leidt er toe dat het CAO naar het oordeel van de voorzieningenrechter gehouden is over te gaan tot herbeoordeling van het Verzoek tot deelname van ABC Nova, met inachtneming van de in artikel 2.12 van de Selectieleidraad bedoelde termijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich dat alle Verzoeken tot deelname aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen.

4.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van ABC Nova toewijsbaar zijn op na te melden wijze.

4.10.

Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat het COA de bevelen in dit vonnis niet zal nakomen. Gelet hierop zal aan de beslissing geen dwangsom worden verbonden.

4.11.

Het COA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

beveelt het COA de voorlopige selectiebeslissing in te trekken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis;

5.2.

beveelt het COA om over te gaan tot een volledige herbeoordeling van alle ingediende Verzoeken tot deelname aan de aanbestedingsprocedure;

5.3.

veroordeelt het COA om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan ABC Nova te betalen, tot dusverre aan de zijde van ABC Nova begroot op € 1.537,10, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 618,-- aan griffierecht en € 103,10 aan dagvaardingskosten;

5.4.

bepaalt dat het COA bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.