ECLI:NL:RBDHA:2017:1597

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/525704 / KG ZA 17/96

Vonnis in kort geding van 17 februari 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PQR B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te De Meern, gemeente Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. D.B. le Poole te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Nationaal Archief),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. M. Dijkstra en J.L. Naves te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘PQR’ en ‘het Nationaal Archief’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door het Nationaal Archief overgelegde conclusie van antwoord, met producties;

- de op 3 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd en door het Nationaal Archief tevens een nader stuk (een rapport afkomstig van de website www.gartner.com).

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft in 2012 na het volgen van een Europese aanbesteding met vier partijen (hierna: de leveranciers), waaronder met PQR, een raamovereenkomst gesloten (de Raamovereenkomst Cluster rekencentrum hardware EASI2010, hierna: de raamovereenkomst). Onder de raamovereenkomst schrijven diverse deelnemende overheidsinstellingen, waaronder het Nationaal Archief, aan de leveranciers zogeheten minicompetities uit voor opdrachten voor de levering van servers, opslagcapaciteit, netwerkapparatuur en bijbehorende dienstverlening. De betreffende overheidsinstelling gaat vervolgens met de leverancier die de minicompetitie heeft gewonnen een nadere overeenkomst aan voor die specifieke opdracht.

2.2.

Het Nationaal Archief heeft onder de raamovereenkomst op 30 juni 2016 de offerteaanvraag “Levering en aanvullende dienstverlening van een flashbased storage en back-up oplossing” uitgebracht. Hierin staat onder meer vermeld:

- welke producten en diensten het Nationaal Archief wil inkopen, zijnde kort gezegd een moderne storage en back-upoplossing en het beheer en onderhoud daarvan.

- welke mijlpalen er gelden, waaronder voor de levering van de hardware uiterlijk vrijdag 23 september 2016, voor het bedrijfsklaar opleveren door de opdrachtnemer maximaal één week na de levering van de oplossing en voor de acceptatietest door de opdrachtgever uiterlijk dertig werkdagen na het bedrijfsklaar opleveren.

- het Programma van Eisen (bijlage 2). De hierin opgenomen eisen 16 en 56 luiden als volgt:

16:
“De flashbased storage oplossing is van scratch af aan ontwikkeld als ultra snelle storage en is dus geen traditioneel systeem waar SSD’s in zijn geplaatst.”

56:
“De beheertool dient webbased te zijn via HTTPS op basis van HTML5 (geen Flash/Java) en kan werken op gangbare Linux/Mac/Windows besturingssystemen evenals Apple en Android tablets.”

2.3.

Nadat het Nationaal Archief de door de leveranciers gestelde vragen heeft beantwoord in twee nota’s van inlichtingen, hebben alle leveranciers een aanbieding gedaan. De door PQR gedane aanbieding bestond uit een Hitachi Data System (hierna: HDS) storageoplossing en een Commvault back-upoplossing.

2.4.

Het Nationaal Archief heeft de opdracht gegund aan PQR en zij hebben in dit kader een nadere overeenkomst (hierna: NOK) gesloten, waarin PQR zich onder meer heeft verplicht tot het leveren van het overeengekomen systeem en het daarbij behorende beheer en support binnen de overeengekomen termijnen.

2.5.

PQR heeft de apparatuur tijdig, op 23 september 2016, afgeleverd, maar deze niet binnen een week daarna bedrijfsklaar opgeleverd. Op 11 oktober 2016 heeft het Nationaal Archief PQR hierop gewezen en meegedeeld dat uit haar testbevindingen is gebleken dat de oplossing nog niet bedrijfsklaar was. In een bespreking tussen partijen op 25 oktober 2016 heeft het Nationaal Archief als ultimatum gesteld dat uiterlijk op 1 november 2016 gebruik gemaakt moest kunnen worden van de oplossing. PQR heeft het Nationaal Archief op die datum bericht dat de oplossing als opgeleverd wordt beschouwd en gereed is voor testen.

2.6.

Het Nationaal Archief heeft daarna – zonder PQR uit te nodigen daarbij aanwezig te zijn – acceptatietesten uitgevoerd. De resultaten daarvan heeft het Nationaal Archief opgetekend in een proces verbaal van acceptatie (verzonden aan PQR op 4 november 2016), waarin wordt geconcludeerd dat de producten op dat moment niet voldoen aan de overeengekomen eisen. In een tabel is weergegeven aan welke overeengekomen eisen niet voldaan wordt. Het Nationaal Archief heeft PQR vervolgens een termijn gegeven van vijftien werkdagen om de gebreken te herstellen. Na een reactie van PQR heeft het Nationaal Archief het proces verbaal op onderdelen aangepast. PQR heeft het proces verbaal noch het aangepaste proces verbaal van 16 november 2016 voor akkoord ondertekend.

2.7.

In een e-mailbericht van 22 november 2016 heeft PQR een reactie gegeven op de in het aangepaste proces verbaal genoemde eisen.

2.8.

Nadien hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen partijen, onder meer onder leiding van IUC-Noord (belast met het contractmanagement van de raamovereenkomst) en tussen de directies van beide partijen.

2.9.

Bij brief van 15 december 2016 heeft het Nationaal Archief aan PQR meegedeeld aan welke eisen PQR op dat moment nog niet voldoet. Daarbij heeft het Nationaal Archief PQR in de gelegenheid gesteld om alsnog na te komen uiterlijk 12 januari 2017, zijnde een fatale termijn. Het Nationaal Archief heeft gesteld direct daarna te zullen testen of het opgeleverde naar haar oordeel aan alle eisen van de NOK voldoet en PQR daarover te zullen informeren. Daarbij heeft het Nationaal Archief aangekondigd dat, indien dit niet het geval is, PQR in verzuim is en het Nationaal Archief zal overgaan tot ontbinding van de NOK.

2.10.

PQR heeft daarna geen actie ondernomen, waarna het Nationaal Archief op 13 januari 2017 aan PQR heeft meegedeeld de overeenkomst te ontbinden. PQR heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.

2.11.

Bij brief van 30 januari 2017 heeft het Nationaal Archief aan PQR meegedeeld tegemoet te willen komen aan het verzoek van PQR om in aanwezigheid van PQR opnieuw een acceptatietest uit te voeren. Het Nationaal Archief merkt hierbij op dat zij hiertoe ook overgaat om verdere misverstanden te voorkomen over het niet voldoen van de oplossing van PQR aan de eisen, hetgeen het Nationaal Archief stelt inmiddels meermaals te hebben vastgesteld. Het Nationaal Archief deelt in de brief mee dat de ontbinding van de NOK daarom wordt ingetrokken. Bij de nog uit te voeren acceptatietest zal volgens de brief worden getest overeenkomstig hetgeen is neergelegd in bijlage B bij de NOK en op de daarin genoemde eisen. Ten slotte merkt het Nationaal Archief op dat zij betwist dat er overeenstemming is over afwijkingen van de eisen, zoals PQR in de dagvaarding van dit geding heeft vermeld.

2.12.

PQR heeft in een brief van 1 februari 2017 aan het Nationaal Archief laten weten dat zij, om in die brief genoemde redenen, vooralsnog het kort geding wenst voort te zetten.

3.Het geschil

3.1.

PQR vordert, zakelijk weergegeven:

a. het Nationaal Archief te verbieden uitvoering te geven aan haar ontbindingsverklaring van 13 januari 2017, waaronder begrepen maar niet beperkt tot het uitschrijven van een nieuwe minicompetitie voor de opdracht en/of voor de opdracht met andere partijen te contracteren, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de rechtmatigheid van de ontbinding van de NOK;

b. het Nationaal Archief te verbieden de in verband met de opdracht geleverde apparatuur verder te ontkoppelen of daarover te beschikken en haar te gebieden zich als een goede huisvader over die apparatuur te ontfermen, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de rechtmatigheid van de ontbinding van de NOK;

c. het Nationaal Archief te gebieden binnen een week na het wijzen van dit vonnis aan PQR een kopie te verstrekken van het testplan dat het Nationaal Archief heeft gebruikt voor de door haar uitgevoerde acceptatietesten en van het proces verbaal daarvan;

d. het Nationaal Archief te verbieden om de NOK opnieuw te ontbinden of uitvoering te geven aan enige ontbindingsverklaring, zonder dat er een behoorlijke acceptatietest aan vooraf is gegaan, door partijen gezamenlijk uitgevoerd op basis van een gezamenlijk overeengekomen testplan, waarvan de inhoud gezamenlijk is vastgesteld, en zonder dat PQR behoorlijk in staat is gesteld om eventuele tekortkomingen binnen een redelijke termijn te herstellen, een en ander met inachtneming van de bepalingen van alle contractsdocumentatie;

e. het Nationaal Archief te gebieden om binnen een week na het wijzen van dit vonnis met PQR in overleg te treden over het vaststellen van een behoorlijk testplan en het gezamenlijk uitvoeren van een acceptatietest op basis van dat testplan en PQR zo nodig behoorlijk in staat te stellen die binnen een redelijke termijn te herstellen, een en ander met inachtneming van de bepalingen van alle contractsdocumentatie;

met veroordeling van het Nationaal Archief in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert PQR – samengevat – het volgende aan. PQR kon en kan zich niet vinden in diverse bevindingen van het Nationaal Archief die zijn opgenomen in het proces verbaal. Deels zijn de bevindingen feitelijk onjuist – zoals dat de storage oplossing niet flashbased is of niet van scratch af aan als ultrasnelle storage is ontwikkeld –, deels betreft het vaag geformuleerde eisen zonder concrete meetbare criteria – zoals dat de oplossing eenvoudig moet zijn – en deels betreft het een (tijdelijke) afwijking van eisen die het Nationaal Archief heeft aanvaard. Voorbeeld van dit laatste is het nog niet geïnstalleerd zijn van de HSA beheersoftware, omdat die door HDS na inschrijving is teruggetrokken en is uitgesteld tot het eerste kwartaal van 2017. Het Nationaal Archief heeft ingestemd met implementatie zonder die beheertool en met de door PQR aangeboden tijdelijk vervanging daarvoor in de vorm van alternatieve software die op één eis na ook aan alle eisen voldoet. Ook met de verzending van notificaties automatisch wel per e-mail maar niet per SMS heeft het Nationaal Archief ingestemd. Verder heeft te gelden dat, mocht er al sprake zijn van tekortkomingen, die niet van wezenlijke betekenis zijn, zodat deze geen ontbinding rechtvaardigen. PQR heeft uitvoerig op de bevindingen van het Nationaal Archief gereageerd, maar het Nationaal Archief wil desondanks niet concretiseren wat zij nou precies wil en wat PQR moet doen om het op te lossen. Het Nationaal Archief lijkt enkel op ontbinding van de NOK aan te willen sturen. Het is daarbij onbegrijpelijk dat het Nationaal Archief acceptatietesten heeft uitgevoerd zonder dat PQR daarbij aanwezig was. Dit is uitdrukkelijk voorgeschreven in bijlage G van de NOK. Ook is noodzakelijk dat partijen een gedegen testplan overeenkomen met concrete en objectieve criteria waaraan het systeem kan worden getoetst.

3.3.

Het Nationaal Archief voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop ten aanzien van de huidige stand van zaken. Zoals volgt uit de hiervoor weergegeven feiten heeft het Nationaal Archief, nadat PQR de dagvaarding van dit geding aan haar heeft laten betekenen, de door haar op 13 januari 2017 ingeroepen ontbinding van de NOK op 30 januari 2017 ingetrokken en aangekondigd een nieuwe acceptatietest te zullen uitvoeren. De NOK is thans dan ook nog tussen partijen van kracht. Gezien de inhoud van de brief van het Nationaal Archief van 30 januari 2017 en de reactie daarop van PQR van 1 februari 2017 lijken beide partijen er echter (overigens om verschillende redenen) van uit te gaan, dat die nog uit te voeren test niet tot een andere uitkomst zal leiden. Ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt dat niet voor de hand. Redengevend daarvoor is de aard van de geschilpunten die partijen verdeeld houden, waaronder of het Nationaal Archief met bepaalde afwijkingen heeft ingestemd en of de oplossing voldoet aan de eis ten aanzien van de wijze waarop deze is ontwikkeld. Een acceptatietest geeft daarover geen uitsluitsel.

4.2.

PQR heeft haar vorderingen niet gewijzigd als gevolg van hetgeen is voorgevallen als voormeld. De vorderingen sub d en e zien op de vaststelling van een testplan en de uitvoering van een nieuwe acceptatietest op de volgens PQR aangewezen wijze en op een verbod voor het Nationaal Archief om de NOK te ontbinden totdat dit een en ander correct heeft plaatsgevonden. Niet valt echter in te zien welk belang PQR daarbij heeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 voorop is gesteld. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen bij gebrek aan belang. De vordering sub c is reeds niet toewijsbaar vanwege de stelling van het Nationaal Archief dat zij daar niet aan kan voldoen (zij heeft geen testplan opgesteld, maar getest op basis van de in bijlage B bij de NOK vermelde acceptatietest) dan wel dat zij daaraan reeds heeft voldaan (in de vorm van de toezending van de resultaten van de uitgevoerde tests aan PQR). PQR heeft deze vordering in het licht van dat verweer van het Nationaal Archief niet nader onderbouwd.

4.3.

De vordering sub a, indien deze beperkt wordt opgevat, is ook niet voor toewijzing vatbaar, nu het Nationaal Archief de ontbindingsverklaring van 13 januari 2017 heeft ingetrokken. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering sub a en b in samenhang bezien (en welwillend lezend, mede in het licht van de nadere toelichting op die vorderingen als vermeld in de dagvaarding) echter aldus dat PQR wenst dat het Nationaal Archief niet tot ontbinding mag overgaan op basis van de door haar daarvoor aangevoerde redenen en uitvoering dient te blijven geven aan de NOK, in ieder geval totdat in een bodemprocedure is beslist over de vraag of deze redenen de ontbinding rechtvaardigen. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de vordering sub b zelfstandige betekenis mist en dat Nationaal Archief naar aanleiding van die vordering heeft toegezegd tot de uitvoering van de nieuwe acceptatietest de apparatuur van PQR niet verder te zullen ontkoppelen en na een eventuele nieuwe ontbinding PQR in de gelegenheid te zullen stellen de apparatuur zelf te ontkoppelen.

4.4.

Het Nationaal Archief is ook ingegaan op de vorderingen sub a en b, begrepen op de wijze zoals hiervoor vermeld. Zij heeft er in dat kader terecht op gewezen dat, voor zover PQR bedoelt dat het Nationaal Archief zich niet mag oriënteren op de aanschaf van een ander systeem of niet tot een dergelijke aanschaf over mag gaan, daarvoor geen grondslag bestaat. Dat staat haar immers vrij. Dat betekent overigens ook nog niet dat het Nationaal Archief haar (betalings)verplichtingen jegens PQR uit hoofde van de NOK niet meer zou kunnen nakomen. Voorts kan de toelichting van het Nationaal Archief worden gevolgd dat zij er een zwaarwegend belang bij heeft om daartoe te kunnen overgaan, als zij dat noodzakelijk acht, gelet op de belangrijke rol die zij vervult in de samenleving, terwijl het aan de zijde van PQR uitsluitend om een financieel belang gaat. Als PQR in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, zal dat er immers toe leiden dat het Nationaal Archief PQR schadeloos zal moeten stellen. Dit een en ander leidt ertoe dat voor het treffen van een voorziening als thans aan de orde alleen plaats is, indien met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat haar vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. Daartoe is het volgende redengevend.

4.5.

In de stukken en ter zitting hebben partijen een aantal van de door het Nationaal Archief genoemde onderdelen, die volgens het Nationaal Archief maken dat PQR niet aan de gestelde eisen voldoet, eruit gelicht. Een daarvan betreft de voor het Nationaal Archief essentiële eis 16, waaraan PQR naar de stellige overtuiging van het Nationaal Archief met de door haar geleverde oplossing niet voldoet. Het Nationaal Archief heeft dat nader toegelicht met verwijzingen naar informatie op diverse websites en in een rapport, waar ook PQR zich op beroept. PQR heeft dit echter stellig betwist en betoogd dat zij niet anders kan dan stellen dat hieraan wél is voldaan en dat dit door HDS uitdrukkelijk is verklaard. De voorzieningenrechter kan aan de hand van enkel deze tegengestelde stellingnames niet beoordelen wie het gelijk aan zijn zijde heeft. Daarvoor is nader (deskundigen)onderzoek nodig en daarvoor is in dit geding geen plaats. Overigens heeft het Nationaal Archief voldoende aannemelijk gemaakt dat deze eis voor haar van essentieel belang is, zodat aangenomen moet worden dat als PQR daar niet aan voldoet, dit een tekortkoming van voldoende wezenlijke betekenis is, hetgeen is vereist voor het kunnen uitoefenen van de ontbindingsbevoegdheid.

4.6.

Voorts zijn partijen nader ingegaan op de beheertool. PQR heeft toegelicht dat de gevraagde en door haar geoffreerde HDS beheertool door HDS is teruggetrokken en uitgesteld, zodat die op dat moment “simpelweg niet [kon] worden geïmplementeerd”. Voor zover PQR hiermee heeft willen betogen dat dit haar daarom niet kan worden aangerekend, kan dat niet worden gevolgd. PQR heeft er immers voor gekozen om onvoorwaardelijk in te schrijven met dit systeem, dat niet door haarzelf maar door een van haar partners diende te worden geleverd. Indien dat vervolgens niet mogelijk blijkt, komt dat voor rekening en risico van PQR. Het Nationaal Archief heeft nog opgemerkt dat zij op zichzelf wel bereid was om in te stemmen met het gebruik van de door PQR geleverde tijdelijke oplossing, als deze aan alle gestelde eisen zou voldoen. Dat dit niet het geval is, zoals het Nationaal Archief stelt, is door PQR erkend. De tool maakt namelijk in strijd met eis 56 gebruik van Flash en Java.

4.7.

PQR heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat het Nationaal Archief heeft ingestemd met de door haar geleverde tijdelijke oplossing. Het Nationaal Archief heeft dat echter stellig betwist en gelet daarop kan in dit geding niet van de juistheid van deze niet dan wel onvoldoende nader onderbouwde stelling van PQR worden uitgegaan. De opmerking van PQR dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, het zeer onwaarschijnlijk is dat het Nationaal Archief niet heeft ingestemd, omdat PQR anders nooit aan de implementatie zou zijn begonnen, is onvoldoende om anders te oordelen. Weliswaar komt dit de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor, maar het Nationaal Archief heeft daartegenover gesteld dat het zeer wonderlijk is dat, als zij met een dergelijke afwijking zou hebben ingestemd, dat niet schriftelijk is vastgelegd. Ook dat komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. Voorts stelt het Nationaal Archief dat het juist zeer onwaarschijnlijk is dat zij hiermee heeft ingestemd, nu haar dat aanbestedingsrechtelijk niet vrij staat. Dat is juist, indien dit zou leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, hetgeen niet kan worden uitgesloten. Wellicht dat getuigenbewijs kan leiden tot opheldering ten aanzien van dit geschilpunt tussen partijen, maar ook daarvoor is in dit geding geen plaats.

4.8.

Partijen hebben zich verder nog uitgelaten over de wens van het Nationaal Archief voor een eenvoudige/eenvoudig te beheren oplossing. PQR heeft uitvoerig betoogd dat dat zeer subjectief is, dat niet eenduidig is te bepalen hoe daaraan kan worden voldaan en dat daaraan in sommige opzichten ook niet kan worden voldaan, nu er sprake is van een “high end enterprise systeem”. Voor zover die stellingen betrekking hebben op de door het Nationaal Archief in bepaalde gevallen gebruikte aanduiding eenvoudig, kan dat betoog (in ieder geval deels) wel worden gevolgd. Het Nationaal Archief heeft voormelde wens echter ook omgezet in enkele concrete eisen, zoals termijnen waarbinnen installaties moesten plaatsvinden, ten aanzien waarvan PQR heeft erkend dat daar niet aan is voldaan. Voorts is eis 49 (ten aanzien van het met een minimaal aantal “klikken” uitvoeren van standaard beheeractiviteiten) weliswaar niet heel concreet, maar zijn partijen het er blijkbaar over eens dat daar niet aan is voldaan, gezien de reactie van PQR van 22 november 2016 op deze in het aangepaste proces verbaal genoemde eis. PQR heeft daarbij weliswaar meermaals verwezen naar de vertraging van de beheertool, maar zoals voormeld komt die voor haar rekening en risico.

4.9.

Het gevorderde is gelet op al het vorenstaande niet voor toewijzing vatbaar. PQR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt PQR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van het Nationaal Archief begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2017.