ECLI:NL:RBDHA:2017:15634

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/524483 / HA ZA 17-26

Vonnis van de meervoudige kamer van 27 december 2017

in de zaak van

1.[eisers sub 1 tot en met sub 16]

wonende te [woonplaatsen] ( [gemeenten] ),

eisers,

advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,

gezeteld te Den Haag,

2. de stichting
STICHTING VOORZIENINGSFONDS VAN DE KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,

gedaagden,

advocaat mr. R.S.I. Lawant te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1 c.s.] , de KNB en de Stichting genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 december 2016, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 29 maart 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 oktober 2017.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om desgewenst te reageren op eventuele feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal. [eiser sub 1 c.s.] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 20 november 2017. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht en maakt daarmee deel uit van de processtukken.

1.3

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten en wettelijk kader

2.1.

De KNB is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet. Iedere in Nederland gevestigde notaris, in Nederland werkzame toegevoegd notaris en in Nederland werkzame kandidaat-notaris is van rechtswege lid van KNB.

2.2.

De Stichting is gelieerd aan KNB. Artikel 2 van haar statuten luidt:
“1. De stichting heeft ten doel:

a. in het algemeen belang het aanzien van het notariaat hoog te houden door te bevorderen dat het vertrouwen, dat het publiek in het notariaat pleegt te stellen, wordt gehonoreerd;

b. het verlenen van bijstand aan notarissen.

2. Onder notarissen worden in dit artikel mede verstaan kandidaat-notarissen die tijdelijk een notaris vervangen en kandidaat-notarissen, belast met de waarneming vaneen vacant kantoor.

3. De stichting tracht haar doel te bereiken in het bijzonder door:

a. geheel of gedeeltelijk herstel van door cliënten van een notaris casu quowaarnemend notaris te lijden of geleden schade doordat deze in gebreke blijft of is gebleven waarden of gelden van die cliënten, waarover hij de beschikking had te verantwoorden;

b. financiële of elke andere dienstig geachte hulp te verlenen aan notarissen enwaarnemende notarissen.

4. Niemand kan op grond van het vorenstaande enige aanspraak jegens de stichting doen gelden.”

2.3.

[HBN] (HBN) vormde sinds 2001 een

samenwerkingsverband tussen advocaten en notarissen. Zij had twee vestigingen: één in

[plaats 1] , waar de notarissen mr. [notaris 1] ( [notaris 1] ) en mr. [notaris 2]

( [notaris 2] ) kantoor hielden en één in [plaats 2] , waar mr. [notaris 3]

( [notaris 3] ) werkzaam was als notaris en mr. [kandidaat-notaris] ( [kandidaat-notaris] ) als

kandidaat-notaris.

2.4

[eiser sub 1 c.s.] hebben geïnvesteerd in vastgoedobjecten in Duitsland via Foreclosure Investments B.V. ( FCI), een investeringsmaatschappij die zich bezighield met de aan- en verkoop van vastgoedobjecten in (onder meer) Duitsland. Het betreffende vastgoed werd aangekocht op executieveilingen met vermogen dat was aangetrokken door middel van uitgifte van obligaties. Daartoe sloot FCI obligatieovereenkomsten met investeerders, zoals [eiser sub 1 c.s.] . FCI verplichtte zich jegens de obligatiehouders tot het stellen van zekerheid in de vorm van het verstrekken van een hypotheekrecht op de aangekochte vastgoedobjecten om de terugbetaling van het geïnvesteerde vermogen te borgen.

2.5.

Vanaf 2007 zijn de hiervoor bedoelde obligatieovereenkomsten vastgelegd in

notariële akten, opgemaakt via de vestiging van HBN in [plaats 2] . Na het sluiten van deze overeenkomsten kocht FCI onroerend goed aan (in Duitsland), waartoe [eiser sub 1 c.s.] geld overmaakten naar de kwaliteits- c.q. derdengeldenrekening van HBN, dan wel rechtstreeks naar FCI. HBN betaalde vervolgens - na ontvangst van de op naam van de desbetreffende obligatiehouders gestelde hypotheekakten - de door [eiser sub 1 c.s.] op haar kwaliteitsrekening gestorte gelden uit aan FCI.

2.6.

In december 2008 heeft [notaris 2] bij het Bureau Financieel Toezicht (BFT) zijn zorgen geuit over de financiële positie van zijn kantoor als gevolg van de uitbetaling van hoge managementfees aan [notaris 3] en [notaris 1] . Naar aanleiding hiervan heeft het BFT op 12 januari 2009 een bezoek gebracht aan HBN. Het BFT heeft een rapport uitgebracht op 6 februari 2009. Het BFT heeft het rapport ook toegezonden aan de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen (hierna: KvT) Breda. Naar aanleiding van dit rapport heeft de KvT Breda op 9 februari 2009 een aanwijzing aan de notarissen opgelegd met betrekking tot de financiële situatie van het kantoor.

2.7

Op 30 juni 2009 is het BFT opnieuw een onderzoek gestart naar de situatie bij HBN. Uit onderzoek bleek dat de financiële positie van het kantoor zwak was. In september en oktober 2009 heeft een vervolgonderzoek plaatsgevonden. [notaris 3] is per 1 september 2009 op eigen verzoek ontslag verleend als notaris. Naar aanleiding van het vervolgonderzoek heeft het BFT op 18 december 2009 gerapporteerd en een klacht ingediend bij de KvT Breda tegen [notaris 2] en [notaris 1] .

2.8

In november 2009 bleek dat FCI niet aan alle op haar rustende verplichtingen had

voldaan, waardoor de hypotheekrechten van [eiser sub 1 c.s.] op de vastgoedobjecten niet waren gevestigd.

2.9

FCI is op 1 december 2009 in staat van faillissement verklaard.

2.1

Bij beslissing van 18 maart 2010 heeft de KvT Breda [notaris 1] uit het ambt ontzet en [notaris 2] berispt. Deze beslissing is op 15 maart 2011 bekrachtigd door het gerechtshof Amsterdam. [notaris 3] is op 13 december 2010 door de KvT Breda uit het ambt gezet.

2.11

Na de hiervoor vermelde beslissing van de KvT Breda van 18 maart 2010 waarbij

[notaris 1] uit het ambt was ontzet, heeft [notaris 2] HBN voortgezet onder de naam LenB

Praktijk B.V. (LenB). Hierbij werd [notaris 2] verscherpt in de gaten gehouden door het BFT.

2. 12 [eiser sub 1 c.s.] hebben LenB op 14 april 2010 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade wegens een toerekenbare tekortkoming en schending van de zorgplicht, door de door hen op de kwaliteitsrekening gestorte gelden te voldoen aan FCI zonder voorafgaande vestiging van de hypotheekrechten. Zij hebben LenB op 6 oktober 2010 gedagvaard. Na een tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank Breda de vorderingen van [eiser sub 1 c.s.] toegewezen bij vonnis van 5 december 2012, in die zin dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat LenB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plichten jegens [eiser sub 1 c.s.] en LenB is veroordeeld tot betaling aan [eiser sub 1 c.s.] van een bedrag van (in totaal) ruim € 1.200.000 (uitgesplitst per eiser). Bij arrest van 24 september 2013 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch LenB niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen dat vonnis.

2.13

Nadat [eiser sub 1 c.s.] LenB op 14 april 2010 aansprakelijk hadden gesteld voor de door hen geleden schade, heeft LenB de claims van [eiser sub 1 c.s.] gemeld bij haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Deze heeft bij brief van 16 september 2010 dekking geweigerd, omdat de notaris volgens de verzekeraar ter zake niet heeft gehandeld in de verzekerde hoedanigheid, respectievelijk werkzaamheden heeft verricht die niet horen tot de normale uitoefening van het beroep van notaris
.LenB heeft naar aanleiding van de dekkingsweigering op 7 december 2010 een arbitrageaanvraag gedaan. Dit heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 22 december 2011 tussen LenB en haar verzekeraar, waarin – kort gezegd - is geoordeeld dat de werkzaamheden met betrekking tot de obligatieovereenkomsten niet tot de normale uitoefening van het beroep van notaris behoren en om die reden buiten de aansprakelijkheidsdekking van de verzekeringspolis vallen.

2.14

Op 4 oktober 2010 heeft het BFT opnieuw gerapporteerd. In het voorafgaande onderzoek heeft [notaris 2] bij het BFT gemeld dat er een claim met betrekking tot FCI was ingediend. BFT heeft haar rapport doorgestuurd aan de KvT Breda. Op 22 april 2011 heeft het BFT opnieuw gerapporteerd. In deze rapportage is melding gemaakt van de vorderingen van [eiser sub 1 c.s.] op LenB en van de dekkingsdiscussie met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Het BFT heeft op 27 december 2011 nogmaals gerapporteerd. Ook in deze rapportage is melding gemaakt van de dekkingskwestie. Op 25 februari 2013 heeft het BFT gerapporteerd naar aanleiding van de situatie per 31 december 2012.

2.15

Op 3 mei 2011 is een klacht ingediend tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] bij de KvT

Breda (later ‘s- Hertogenbosch), specifiek met betrekking tot hun handelen aangaande de obligatieovereenkomsten en de transacties met FCI. De KvT ’s Hertogenbosch heeft op 23 juli 2013 uitspraak gedaan en [kandidaat-notaris] een berisping opgelegd. De KvT heeft geoordeeld dat [notaris 3] en [kandidaat-notaris] in strijd met de op hen rustende zorgplicht hebben gehandeld en het vertrouwen in het notariaat hebben geschaad.

2.16

LenB was niet in staat om aan het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december

2012 te voldoen, waarna zij op 18 juni 2013 failliet is verklaard. Dit faillissement is op 12

mei 2015 opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.17

[eiser sub 1 c.s.] hebben de KNB aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden doordat LenB de ingevolge het vonnis van 5 december 2012 aan [eiser sub 1 c.s.] toekomende gelden niet heeft kunnen betalen.

2.18

De KNB heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.

2.19

[eiser sub 1 c.s.] hebben daarnaast de Stichting verzocht c.q gesommeerd, onder verwijzing naar het gestelde in de statuten van de Stichting, om de totale door hen geleden schade van ruim € 1.250.000 plus de wettelijke rente aan hen te vergoeden.

2.2

De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat hiertoe geen (juridische) grondslag of verplichting bestaat.

wettelijk kader

2.21

Hieronder wordt het wettelijke kader weergegeven, zoals dat luidde in de voor deze procedure relevante periode (2007 tot en met 2012). De Wna is in 2013 gewijzigd, onder meer op het punt van het (financiële) toezicht.

2.22

Artikel 61 van de Wet op het notarisambt (‘Wna’) (oud) luidde:

“1. De KNB heeft tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door de leden en van hun vakbekwaamheid. Haar taak omvat mede de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt.

2. Bij verordening worden beroeps- en gedragsregels van de leden van de KNB vastgesteld. Tevens kunnen bij verordening regels worden gesteld betreffende de bevordering van de vakbekwaamheid van de leden en de kwaliteit van de beroepsuitoefening.”

2.23

De wet geeft limitatief aan op welke terreinen verordeningen kunnen worden gemaakt (artikel 89 lid 1 Wna (oud)). Deze verordeningen mogen slechts verplichtingen of voorschriften bevatten die strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het doel dat met de verordening wordt beoogd en die niet onnodig de marktwerking beperken (artikel 89 lid 2 Wna (oud)). Zij zijn verbindend voor de leden en organen van de KNB (artikel 89 lid 4 Wna (oud)). Op grond van de eedsformule van artikel 3 Wna (oud) is elke notaris verplicht zich te gedragen naar, onder andere, de reglementen en verordeningen die op het notarisambt van toepassing zijn.

2.24

In de artikelen 93 e.v Wna (oud) was het toezicht op het notariaat geregeld.
In artikel 93 Wna (oud) is bepaald dat het toezicht over de notarissen en kandidaat- notarissen, alsmede de tuchtrechtspraak, worden uitgeoefend door de kamers van toezicht. De kamers zijn belast met de uitvoering van de haar in deze wet opgedragen taken, alsmede met de behandeling van klachten welke bij haar over notarissen of kandidaat-notarissen zijn ingediend.

In artikel 96 Wna (oud) is bepaald dat het toezicht op de notarissen en kandidaat-notarissen het toezicht omvat op de naleving van de bepalingen van deze wet, van de op grond daarvan uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen, alsmede van de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en het aanzien van het notarisambt.

Op grond van het tweede lid van artikel 96 kan de voorzitter van de kamer van toezicht in verband met de uitoefening van het in het eerste lid omschreven toezicht een onderzoek gelasten. Hij is daartoe verplicht indien het bestuur van de KNB of het bestuur van het BFT daarom verzoekt.

2.25

Het financiële toezicht was geregeld in de artikelen 110 e.v. Wna (oud). Artikel 110 bepaalde dat er een Bureau Financieel Toezicht is dat is gevestigd te Utrecht. Het BFT houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23,24, en 25, eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede lid, en 24, derde lid, Wna (oud).

In artikel 112, lid 2, is -voor zover relevant- neergelegd dat indien het BFT bij de uitoefening van het toezicht van feiten of omstandigheden blijkt die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel, het zijn bevindingen, desgeraden in de vorm van een klacht, ter kennis van de voorzitter van de kamer van toezicht brengt.

2.26

Op 1 januari 2009 heeft KNB de “Verordening op kwaliteit” uitgevaardigd om de kwaliteit en integriteit van het notariaat te bevorderen. Op grond van deze verordening wordt kwaliteit getoetst door middel van intercollegiale toetsing. Door KNB opgeleide toetsers, vaak notarissen of oud-notarissen, bezoeken periodiek notariskantoren en onderzoeken de kwaliteit van de praktijkvoering van de notarissen.

Een concrete aanleiding is voor een kwaliteitstoets niet nodig. De notaris is verplicht om mee te werken aan een kwaliteitstoets (artikel 61a lid 2 Wna (oud jo artikel 5: 20 lid 1 Awb) en dient inzage te geven in zijn dossiers (artikel 61a lid 3 Wna (oud) ). Met ingang van 1 januari 2003, met de wijziging van de Wna, zijn deze “peer reviews” wettelijk vastgelegd.

2.27

De KNB heeft een Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna ook: de Verordening) vastgesteld. Hierin is onder meer de verplichting vastgelegd voor elke notaris om zich adequaat te verzekeren. Artikel 14 van de Verordening beroeps- en gedragsregels luidde ten tijde van belang:

“De notaris moet voldoende verzekerd zijn tegen vermogensschaden als gevolg van aansprakelijkheid, ongeacht uit welken hoofde deze aansprakelijkheid kan ontstaan, en tegen risico’s in de persoonlijke en de zakelijke sfeer, zoals ziekte, brand en diefstal.”

2.28

Artikel 14 is uitgewerkt in het destijds geldende Reglement Beroepsaansprakelijkheid 2004 (hierna: het Reglement). De toelichting van de KNB bij dit reglement luidt als volgt:

“Volgens artikel 14 van de Verordening Beroeps – en Gedragsregels moet de notaris voldoende zijn verzekerd tegen vermogensschade als gevolg van aansprakelijkheid, ongeacht uit welke hoofde deze aansprakelijkheid kan ontstaan. De notaris moet dus ook zijn verzekerd tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid. Het bestuur van de KNB is op grond van artikel 33 Verordening Beroeps- en Gedragsregels bevoegd om met betrekking tot de in deze verordening behandelde onderwerpen nadere regels te geven. Het voorliggende reglement bevat nadere regels over de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Zo wordt uitleg gegeven aan het begrip “voldoende” verzekerd zijn en wordt de uitloop van de beroepsaansprakelijkheid geregeld voor de situatie dat de notaris is gedefungeerd.”

Op grond van artikel 2 van het Reglement dient de verzekering aan de volgende voorwaarden te voldoen:

a. Het protocol van de notaris en zijn voorgangers dient voldoende verzekerd te zijn tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid;

b. De verzekering dekt mede de aansprakelijkheid van de waarnemer die het notarisambt waarneemt in de zin van de Wet op het Notarisambt;

c. De verzekering dekt mede de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris voor handelingen en nalatigheden van personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn;

d. Het verzekerd bedrag bedraagt per verzekeringsjaar € 1.000.000 (één miljoen euro)) bij aanspraak per individu, derhalve voor zowel de notaris als voor zijn voorgangers;

e. Voor de notaris en zijn voorgangers dienen en gelijk aantal polislimieten te gelden. Voor de voorgangers van de notaris mag geen eigen risico gelden.

Artikel 3 van het Reglement bepaalt:

“De notaris is voldoende verzekerd voor de risico’s die vallen onder door het bestuur van de KNB ten behoeve van alle leden gesloten collectieve verzekering, indien ook het door hem zelf te verzekeren primaire deel gedekt is via een bij een bij een te goeder naam en faam bekend staande verzekeringsmaatschappij afgesloten polis die voldoet aan de voorwaarden gesteld in dit reglement.”

2.29

De KNB faciliteerde tot 1 oktober 2013 een verplichte collectieve beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor al haar leden. Een notaris diende zelf een beroepsaansprakelijkheidsverzekering met een dekking tot € 1.000.000 af te sluiten en was daarnaast via de KNB voor het meerdere, tot een maximum van € 25.000.000 per claim per jaar en € 50.000.000 in totaal per jaar, collectief verzekerd (de “excedentverzekering”). De dekking van de excedentverzekering volgt de primaire verzekering. Als deze geen dekking biedt, dan biedt de excedentverzekering die ook niet.

Na 1 oktober 2013 is deze collectieve verzekering wel blijven bestaan, maar zonder het verplichte karakter. Vanaf 1 oktober 2016 is deelname weer verplicht.

3.Het geschil

3.1.

[eiser sub 1 c.s.] vordert samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht te verklaren dat KNB en de Stichting hoofdelijk, althans individueel voor een door de rechtbank te bepalen percentage, onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] hebben gehandeld;

II. de KNB en de Stichting hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade aan iedere gedupeerde, zoals is vastgesteld in het vonnis van 5 december 2012, althans de KNB en de Stichting ieder te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank te bepalen percentage van de schade van de gedupeerden, in de mate dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gedupeerden, te vermeerderen met de wettelijk rente zoals in voornoemd vonnis bepaald, to aan de dag der algehele voldoening;

III. gedaagden ieder te veroordelen in de kosten van de procedure, met het verzoek tot toepassing van het hoogste tarief, te vermeerderen met de nakosten.

3.2.

[eiser sub 1 c.s.] leggen aan hun vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag. De KNB heeft door middel van de Verordening beroeps- en gedragsregels en het Regelement Beroepsaansprakelijkheid een beroepsaansprakelijkheidsverzekering verplicht gesteld, en heeft vervolgens overleg gehad met (de tussenpersoon van) de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars over de polisvoorwaarden en de reikwijdte van de dekking, terwijl uit het onder 2.13 genoemde het arbitrale vonnis is gebleken dat deze polisvoorwaarden en/of de reikwijdte van de dekking ontoereikend zijn geweest. De KNB heeft gelet daarop gehandeld in strijd met artikel 61 van de Wna en daarmee onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] Daarnaast heeft de KNB onvoldoende toezicht op de naleving van de verzekeringsplicht uitgeoefend, hetgeen eveneens onrechtmatig is jegens [eiser sub 1 c.s.] Voorts hebben de KNB en de Stichting onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] gehandeld door de arbitrageprocedure te laten starten c.q te laten voortgaan en zich hiermee inhoudelijk te bemoeien, alsmede de helft van de kosten hiervan op zich te nemen, terwijl zij wisten dat zowel de civiele procedure als de tuchtrechtelijke procedure tegen de notaris nog liepen.

De Stichting heeft voorts onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] gehandeld door in strijd met haar statuten en in strijd met het verbod van willekeur een uitkering aan [eiser sub 1 c.s.] te weigeren.

3.3.

De KNB en de Stichting voeren gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

[eiser sub 1 c.s.] hebben deze procedure ingeleid omdat hun vertrouwen in het notariaat is beschaamd. Zij hebben geld gestort op de kwaliteitsrekening van een notaris en zijn dit geld kwijt. De betrokken notarissen zijn tuchtrechtelijk veroordeeld en het betrokken notariskantoor is civielrechtelijk aansprakelijk jegens [eiser sub 1 c.s.] voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de door de notarissen gemaakte fouten. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de notarissen heeft, zoals in de arbitrale procedure is beslist, evenwel terecht dekking van de claims van [eiser sub 1 c.s.] jegens het notariskantoor geweigerd. Aangezien het notariskantoor niet over voldoende middelen beschikte om de claims van [eiser sub 1 c.s.] te voldoen en failliet is gegaan, staan [eiser sub 1 c.s.] nu met lege handen.

4.2.

In deze procedure is aan de orde of [eiser sub 1 c.s.] hun schade kunnen verhalen op de KNB en de Stichting. Volgens [eiser sub 1 c.s.] is de kern van het onderhavige geschil blijkens de dagvaarding “
het misbruik van de bijzondere vertrouwenspositie van de notaris als publiek ambtenaar in ons rechtssysteem en het tekortschieten van gedaagden als toezichthouders waardoor eiseres schade hebben geleden”. Hoe ingrijpend het ontbreken van verzekeringsrechtelijke dekking voor [eiser sub 1 c.s.] ook is, die omstandigheid is op zichzelf beschouwd onvoldoende voor de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser sub 1 c.s.] , ook indien in aanmerking wordt genomen dat een notaris op grond van Wna en de door de KNB vastgestelde Verordening beroeps- en gedragsregels en het Reglement voldoende verzekerd moet zijn tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid.

4.3.

Gelet op de verwijten van [eiser sub 1 c.s.] zoals ter comparitie verder toegelicht, moet voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de KNB en de Stichting tegenover [eiser sub 1 c.s.] allereerst beoordeeld worden of de KNB tegenover [eiser sub 1 c.s.] tekort is geschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken, althans gehandeld heeft in strijd met enige ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van [eiser sub 1 c.s.] als cliënten van de betrokken notarissen en of de Stichting op grond van de Wna, haar statuten, dan wel enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, rechtens verplicht is tot uitkering van de schade die [eiser sub 1 c.s.] hebben geleden als gevolg van de fouten van de betrokken notarissen. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
ontoereikendheid polisvoorwaarden/dekking en het toezicht

4.4.

De eerste grond die [eiser sub 1 c.s.] aan hun vorderingen jegens de KNB ten grondslag hebben gelegd is dat de polisvoorwaarden in de individuele polissen die de notarissen ter zake van hun beroepsaansprakelijkheid hebben afgesloten ontoereikend zijn, nu deze blijkens het arbitrale vonnis onvoldoende dekking bieden, en dat het de KNB verweten kan worden deze polissen te hebben goedgekeurd dan wel dat het de KNB kan worden verweten dat zij onvoldoende toezicht heeft uitgeoefend op de verplichting voor de notaris om een toereikende verzekering af te sluiten. Hiermee heeft de KNB volgens [eiser sub 1 c.s.] in strijd met artikel 61 Wna gehandeld.

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 61 lid 2 Wna de KNB de bevoegdheid geeft om een verordening als de in het geding zijnde Verordening op de beroeps- en gedragsregels en het bijbehorende Reglement Beroepsaansprakelijkheid op te stellen. Voorts staat niet ter discussie dat de verzekeringsplicht zoals die in artikel 14 van de Verordening op de beroeps- en gedragsregels is geformuleerd (“
De notaris moet voldoende verzekerd zijn tegen vermogensschaden als gevolg van aansprakelijkheid,ongeacht uit welken hoofde deze aansprakelijkheid kan ontstaan[vetgedrukt door rechtbank], en tegen risico’s in de persoonlijke en de zakelijke sfeer, zoals ziekte, brand en diefstal”) op zichzelf toereikend is.

4.6.

Het verwijt dat [eiser sub 1 c.s.] de KNB maken is dat de vervolgens door de individuele notarissen afgesloten polissen voorwaarden bevatten die volgens het arbitrale vonnis dekking voor schade als gevolg van het handelen van de notaris zoals in deze zaak is gebeurd, uitsluiten, omdat dit handelen niet ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’ betreft. In de desbetreffende polisvoorwaarden is, voor zover relevant, bepaald: “
(…)3.2 HoedanigheidDe dekking heeft betrekking op werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris en de aansprakelijkheid voor schade toegebracht door een notaris of één of meer andere verzekerden of door een ander die in hun opdracht werkt bij de uitvoering van de legale of extra-legale werkzaamheden, inclusief mediation, die aan de notaris in de uitoefening van zijn beroep zijn opgedragen. (…) Hetgeen tot het beroep van notaris behoort wordt door het gebruik beslist.”(…)”.

4.7.

[eiser sub 1 c.s.] hebben gesteld dat de KNB over deze polisvoorwaarden contact heeft gehad met (de tussenpersonen van) de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars, en/of deze voorwaarden heeft goedgekeurd. De KNB heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband ter zitting gesteld dat zij weliswaar met de verzekeraars overleg pleegt over de regels, maar niet over de concrete polisvoorwaarden, noch over de reikwijdte daarvan, en deze ook niet goedkeurt. De rechtbank overweegt dat, zelfs áls juist zou zijn dat er contact is geweest tussen de KNB en de verzekeraars over de polisvoorwaarden, dit onverlet laat dat het gelet op artikel 14 van de Verordening op de beroeps- en gedragsregels de verplichting van de notaris zelf is om zich tegen aansprakelijkheid ‘uit welken hoofden dan ook’ te verzekeren, en dat het ook de verantwoordelijkheid van de notaris zelf is om zorg te dragen voor een polis die zijn beroepsaansprakelijkheid afdoende afdekt, gelet op de soort werkzaamheden die de desbetreffende notaris uitvoert. Dat betekent concreet, dat als een notaris andersoortige werkzaamheden verricht die niet kwalificeren als werkzaamheden ‘die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’ het aan de notaris is om daarvoor een aparte, aanvullende verzekering af te sluiten.

4.8.

Dat door [notaris 2] en LenB een arbitrale procedure gevoerd heeft moeten worden met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar met als centrale geschilpunt de betekenis van artikel 3.2 van de polisvoorwaarden, en daarmee over de vraag of de verrichte werkzaamheden geduid konden worden als ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’, en derhalve onder de dekking van de polis vielen, kan niet aan de KNB worden verweten. De mogelijkheid van verschil van inzicht over de uitleg van een polis is inherent aan een beperking van de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Daarbij geldt dat de KNB niet kan worden aangerekend dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van LenB niet zonder meer alle werkzaamheden van de aldaar werkzame notarissen heeft gedekt, aangezien een aansprakelijkheidsverzekeraar de risico’s van een mogelijke uitkering voorafgaand aan het aangaan van een verzekering moet kunnen inschatten en de premie en voorwaarden daarop moet kunnen afstemmen. Dat de uitkomst van de arbitrale procedure en daarmee de uitleg van de polisvoorwaarden achteraf een andere is dan wellicht vooraf (ook door de KNB) was voorzien en in het licht van de belangen van [eiser sub 1 c.s.] gewenst was, brengt echter nog niet mee dat de KNB onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] heeft gehandeld. Daarbij dient bedacht te worden dat de juridische toets in de arbitrale procedure (waarbij de arbiters blijkens hun vonnis hebben geoordeeld naar de regelen des rechts) betreffende de dekkingskwestie een andere is dan die in de tuchtrechtelijke en civiele procedures betreffende de aansprakelijkheid van de notarissen, zoals de arbiters blijkens hun vonnis ook hebben onderkend:
“7.10 Gaat het hier nu om een randgeval, waarover men in geval van twijfel het voordeel van de dekking aan de verzekerden zou behorend te gunnen, of bevinden de activiteiten met betrekking tot de obligatieovereenkomsten zich buiten de normale uitoefening van het beroep van notaris? Ter beantwoording van die vraag zal het scheidsgerecht een aantal aspecten in ogenschouw nemen, uiteraard zonder te treden in de vraag of het notariskantoor daarbij fouten heeft gemaakt. Het antwoord daarop moet immers principieel geen invloed hebben op de dekkingskwestie.”In de tuchtrechtelijke en civiele procedures moest beoordeeld worden of het handelen van de notaris in zijn hoedanigheid van notaris tuchtrechtelijk en civielrechtelijk verwijtbaar was, ongeacht of deze werkzaamheden behoorden tot de normale uitoefening van het bedrijf van een notaris. Dit laatste nu moest, gelet op de polisvoorwaarden, juist wel beoordeeld worden door de arbiters. De arbiters zijn tot de slotsom gekomen dat sprake is geweest van uitzonderlijke activiteiten, die buiten de aansprakelijkheidsdekking van de polis vallen. Een en ander maakt de einduitkomst van de arbitrale procedure voor [eiser sub 1 c.s.] teleurstellend, temeer nu zij daarin geen partij waren en daartegen niet hebben kunnen opkomen, echter dit leidt niet tot de conclusie dat de KNB de schade die zij hebben geleden als gevolg van de fouten van de notarissen moet dragen.

4.9.

Anders dan [eiser sub 1 c.s.] hebben betoogd, is de KNB bovendien geen toezichthouder ter zake van de naleving van de door haar opgestelde verordeningen. Dat toezicht was tot 1 januari 2013 opgedragen aan de voorzitter van de KvT (zie onder 2.24).

Het verwijt van [eiser sub 1 c.s.] dat de KNB onvoldoende toezicht op de naleving van de verzekeringsplicht heeft gehouden mist dus een wettelijke grondslag.
Voor zover [eiser sub 1 c.s.] hebben willen betogen dat het op de weg van de KNB had gelegen om een klacht bij de KvT in te dienen ter zake van de ontoereikende verzekering van de notaris of om de KvT te verzoeken een onderzoek hiernaar te starten overweegt de rechtbank als volgt. Uit de onder ‘de feiten’ weergegeven gang van zaken blijkt dat het BFT diverse onderzoeken heeft verricht bij LenB en heeft gerapporteerd aan de KvT, onder meer over de aansprakelijkstelling van LenB door [eiser sub 1 c.s.] en het dekkingsgeschil met de verzekeraar. Gelet op het feit dat LenB al onder verscherpt toezicht stond, en de aansprakelijkstelling door [eiser sub 1 c.s.] en het dekkingsgeschil met de verzekeraar al door het BFT aan de KvT waren gemeld, valt de KNB, anders dan [eiser sub 1 c.s.] betogen, rechtens niet te verwijten dat zij geen (afzonderlijk) verzoek heeft ingediend bij de KvT om op de voet van artikel 96 lid 2 Wna (oud) het BFT te verzoeken een onderzoek op deze punten te starten en evenmin dat zij geen klacht heeft ingediend. Ook op dit punt is er dus geen sprake van dat de KNB onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] heeft gehandeld.

bemoeienis met en invloed op de timing en de inhoud van de arbitrageprocedure

4.10.

[eiser sub 1 c.s.] verwijten de KNB en de Stichting voorts dat zij zich actief hebben bemoeid met de timing en met de inhoudelijke behandeling van de arbitrageprocedure. Zij verwijten de KNB en de Stichting in het bijzonder dat zij deze arbitrageprocedure hebben laten starten, althans dit niet hebben belet, wetende dat er voorafgaand aan het starten van de arbitrageprocedure een civiele procedure door [eiser sub 1 c.s.] tegen LenB was gestart. Tevens verwijten zij de KNB en de Stichting dat zij de arbitrageprocedure hebben laten voortduren en niet hebben aangehouden, ondanks dat er op 3 mei 2011 een klacht tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] was ingediend. Op dat moment waren de arbiters nog niet benoemd (dat is op 14 juni 2011 gebeurd). Tevens verwijten zij de KNB en de Stichting dat deze de helft van de kosten van de arbitrageprocedure hebben gedragen. Naar zij ter zitting hebben toegelicht verwijten zij de KNB en de Stichting in de kern dat zij door deze handelwijze [eiser sub 1 c.s.] de kans op een betere uitkomst in de arbitrageprocedure hebben ontnomen. Immers, zowel de civiele als de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de notaris in zijn werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten, althans onzorgvuldig heeft gehandeld. De tuchtrechter oordeelde bovendien dat het onzorgvuldig handelen het vertrouwen in het notariaat heeft geschaad. [eiser sub 1 c.s.] menen, dat indien de arbiters over deze civiele en tuchtrechtelijke uitspraken hadden beschikt ten tijde van het wijzen van het arbitrale vonnis, er een gerede kans zou zijn geweest dat dit arbitrale vonnis anders zou zijn uitgepakt en dat de arbiters alsdan zouden hebben geoordeeld dat de werkzaamheden wel kwalificeerden als ‘werkzaamheden die behoren tot de normale uitoefening van het beroep van notaris’.

De KNB en de Stichting hebben gemotiveerd betwist dat zij enige invloed op of bemoeienis met zowel de timing als de inhoud van de arbitrageprocedure hebben gehad.

4.11.

Zoals weergegeven onder de ‘feiten’ hebben [eiser sub 1 c.s.] LenB op 14 april 2010 aansprakelijk gesteld en op 6 oktober 2010 gedagvaard. Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling heeft LenB de claim bij haar verzekeraar gemeld. Deze heeft op 16 september 2010 dekking geweigerd. De arbitrageaanvraag van LenB dateert van 7 december 2010. Op 3 mei 2011 is er een klacht tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] ingediend terzake van hun handelen met betrekking tot de obligatieovereenkomsten en FCI.

4.12.

Het is dus op zichzelf juist, zoals [eiser sub 1 c.s.] stellen, dat de arbitrageaanvraag is ingediend – en de arbitrageprocedure dus is gestart– op een moment dat al bekend was dat [eiser sub 1 c.s.] LenB hadden gedagvaard. Tevens is juist dat de arbiters zijn benoemd op een moment dat al bekend was dat er een tuchtrechtelijke procedure tegen [notaris 3] en [kandidaat-notaris] was gestart. Anders dan [eiser sub 1 c.s.] hebben betoogd, blijkt evenwel nergens uit dat de KNB en de Stichting enige bemoeienis met of invloed op de timing en de inhoud van deze arbitrageprocedure hebben gehad. De KNB en de Stichting waren geen procespartij, hebben geen standpunten in de arbitrageprocedure ingenomen en hebben onweersproken gesteld dat zij ook niet beschikten over de processtukken. Nog los van de vraag of de KNB en de Stichting invloed op de timing van de arbitrageprocedure hadden kúnnen uitoefenen, en hierin standpunten hadden kúnnen innemen, nu zij geen procespartij waren, is ook op geen enkele wijze gebleken dat zij op wat voor wijze dan ook invloed hebben uitgeoefend of dat hebben geprobeerd.

4.13.

Ook valt niet in te zien dat op de KNB of de Stichting een rechtsplicht rustte om zich met de arbitrageprocedure te bemoeien in die zin dat zij hadden moeten bevorderen dat deze pas zou worden gevoerd na afronding van de civiele en tuchtrechtelijke procedures. Dat LenB de claim van [eiser sub 1 c.s.] aan haar verzekeraar heeft gemeld is niet alleen voor de hand liggend, maar daartoe was LenB ook gehouden. Dat LenB ervoor heeft gekozen om de arbitrageprocedure te starten en voort te zetten hangende de civiele en tuchtrechtelijke procedures is haar beslissing geweest en kan niet aan de KNB en de Stichting worden verweten. Dat de Stichting de helft van de kosten van deze procedure voor haar rekening heeft genomen maakt dit niet anders.

4.14.

Het is evenmin onrechtmatig dat de KNB en de Stichting de helft van de kosten van de arbitrageprocedure hebben gedragen, anders dan [eiser sub 1 c.s.] betogen. Naar de KNB en de Stichting in de stukken en ter zitting hebben toegelicht, is hiervoor gekozen om de arbitrageprocedure mogelijk te maken, nu de LenB en [notaris 2] de kosten hiervoor niet zelf konden opbrengen. De KNB en de Stichting achtten het van belang dat deze arbitrageprocedure werd gevoerd, juist om duidelijkheid te krijgen over de dekking, mede met het oog op de belangen van [eiser sub 1 c.s.] . De rechtbank onderschrijft die zienswijze. In ieder geval valt niet in te zien waarom een dergelijke handelwijze onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] zou zijn.

4.15.

De suggestie van [eiser sub 1 c.s.] dat de KNB en de Stichting er een eigen belang bij zouden hebben als de uitkomst van de arbitrageprocedure zou zijn dat er geen sprake was van dekking, en dat zij er om die reden belang bij hadden dat de arbitrageprocedure zou zijn afgerond voordat de civielrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures zouden zijn afgerond, is gemotiveerd betwist door de KNB en de Stichting en niet nader gesubstantieerd door [eiser sub 1 c.s.] . Wat maakt dat de KNB en de Stichting in die bekostiging een eigen belang zouden hebben, ziet de rechtbank ook niet.

weigering uitkering Stichting

4.16.

[eiser sub 1 c.s.] stellen ten slotte dat de Stichting jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de Wna, haar statuten en in strijd met het gelijkheidsbeginsel, althans het verbod van willekeur geen uitkering aan [eiser sub 1 c.s.] te verstrekken. Zij wijzen daarbij met name op het eerste en tweede lid van artikel 2, beide onder a, van de statuten. Ter zake van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel en verbod op willekeur stellen [eiser sub 1 c.s.] dat de Stichting in andere gevallen (te weten [A] en [B] ) wel tot uitkering is overgegaan.

4.17.

De rechtbank stelt voorop dat de Stichting geen wettelijke taak heeft; voor zover [eiser sub 1 c.s.] stellen dat de Stichting in strijd met de Wna heeft gehandeld door niet over te gaan tot uitkering, verwerpt de rechtbank die stelling. Voor zover de Stichting volgens [eiser sub 1 c.s.] gelet op de gestelde fouten van de KNB tot uitkering had moeten overgaan, stuit deze af op hetgeen hiervoor is overwogen wat betreft de verwijten tegenover de KNB.

4.18.

Daarnaast bevat artikel 2 van de statuten een discretionaire bevoegdheid. In het vierde lid is expliciet neergelegd dat niemand op grond van het voorgaande enige aanspraak jegens de Stichting kan doen gelden.

4.19.

De Stichting heeft verklaard dat zij geen gepubliceerd beleid heeft waarin is verwoord in welke situaties zij gebruik maakt van deze discretionaire bevoegdheid en over gaat tot uitkering en wanneer niet. De Stichting heeft toegelicht dat zij in het leven is geroepen naar aanleiding van de kwestie rond notaris [notaris 4] . Er bestond toentertijd behoefte aan een manier om de financiële consequenties op te vangen als een notaris de onder hem of haar berustende gelden van cliënten of van derden niet kon waarborgen. De Stichting heeft voorts toegelicht dat zij in de praktijk voornamelijk uitkeert in gevallen waarin i) een notaris zich derdengelden heeft toegeëigend, ii) die notaris (al dan niet vrijwillig) niet meer in functie is, iii) er een benadeling van rechthebbenden op de gelden dreigt en iv) die rechthebbenden particulieren, en geen goede doelen of zakelijke cliënten, betreffen. De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval niet aan deze vier (cumulatieve) vereisten is voldaan. Ten aanzien van het vierde vereiste heeft de Stichting ter zitting nader toegelicht dat het hierbij niet zozeer om de hoedanigheid van de partij gaat (particulier of bedrijf), maar om de aard van de transactie. Als het gaat om een beleggingstransactie, zit daar een inherent risico aan dat geen winst wordt gemaakt of onder omstandigheden de ingelegde gelden verloren gaan. Een dergelijke transactie ziet de Stichting meer in de zakelijke sfeer, ook als het een transactie is die door een particulier is gedaan.

4.20.

De rechtbank laat in het midden of de Stichting gehouden was haar onder 4.19 weergegeven beleid/gedragslijn op een voor [eiser sub 1 c.s.] kenbare wijze te publiceren en of de Stichting gebonden is aan het verbod van willekeur c.q. het gelijkheidsbeginsel (hetgeen [eiser sub 1 c.s.] bepleiten en de Stichting betwist). Ook als hiervan wordt uitgegaan, is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Stichting onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] heeft gehandeld. Het staat de Stichting vrij, gelet op haar discretionaire bevoegdheid, keuzes te maken ten aanzien van de gevallen waarin zij uitkeert. De rechtbank acht de gedragslijn van de Stichting op zichzelf niet onrechtmatig jegens [eiser sub 1 c.s.] . Wat maakt dat de Stichting, uitgaande van haar discretionaire bevoegdheid, uit oogpunt van enig beginsel gehouden zou zijn een gedragslijn te hanteren die meebrengt dat óók wordt uitgekeerd in het geval van fouten van een notaris waarvan hier sprake is geweest en een beleggingstransactie zoals de onderhavige, is niet gesteld of gebleken. De omstandigheid dat de weigering van de Stichting verstrekkende gevolgen heeft voor [eiser sub 1 c.s.] maakt de gedragslijn niet onrechtmatig. Verder geldt dat de onderhavige situatie niet voldoet aan de vier cumulatieve vereisten, reeds nu geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van gelden van [eiser sub 1 c.s.] door de betrokken notarissen.

Ook is niet gebleken dat de door [eiser sub 1 c.s.] genoemde gevallen waarin volgens [eiser sub 1 c.s.] wel is uitgekeerd vergelijkbaar zijn met de situatie van [eiser sub 1 c.s.] . [eiser sub 1 c.s.] hebben dit weliswaar wel gesteld, maar de Stichting heeft dit betwist en [eiser sub 1 c.s.] hebben hun stelling in het licht van die betwisting onvoldoende nader gesubstantieerd.

Slotsom

4.21.

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van onrechtmatig handelen van de KNB en de Stichting jegens [eiser sub 1 c.s.] . De vorderingen van [eiser sub 1 c.s.] zullen dan ook worden afgewezen. De rechtbank komt gelet hierop niet meer toe aan de overige verweren van de KNB en de Stichting.

4.22.

[eiser sub 1 c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Nu in de onderhavige procedure de nadruk ligt op de gevraagde verklaring voor recht en de omvang van de gevorderde schade als zodanig niet ter discussie stond, aangezien deze reeds was vastgesteld in het vonnis van de rechtbank Breda van 5 december 2012, zullen de proceskosten berekend worden uitgaande van een vordering van onbepaalde waarde. De kosten aan de zijde van de KNB en de Stichting worden aldus begroot op € 2.140, te weten € 1.236 aan griffierecht (tweemaal € 618) en

€ 904 aan salaris advocaat (2 punten à € 452 volgens tarief II). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1

wijst de vorderingen af,

5.2

veroordeelt [eiser sub 1 c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 2.140, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck- Van Drempt, mr. B. Meijer en mr. M. van Kogelenberg en is in het openbaar uitgesproken op 27 december 2017. .