ECLI:NL:RBDHA:2017:14341

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Leiden

Rep.nr.: 6174222 \ EJ VERZ 17-86869

Datum: 15 november 2017

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij in de zaak van het verzoek,

verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

gemachtigde: mr. J.J. Perrels,

tegen

[verweerder],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verwerende partij in de zaak van het verzoek,

verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek

gemachtigde: mr. S. de Vries.

Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.

1.Het procesverloop

1.1

De werknemer heeft een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW, tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 223 Rv, ingediend. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend en (in reconventie) een tegenverzoek gedaan.

1.2

Op 11 september 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van verzoeker heeft pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij brief van 5 september 2017 nog stukken toegezonden.

1.3

Op verzoek van partijen ter zitting is de procedure aangehouden om de gelegenheid te bieden een minnelijke regeling te treffen. De zaak is daarna nogmaals voor een laatste termijn aangehouden. Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

1.4

Bij de laatste brief aan de kantonrechter na aanhouding heeft de gemachtigde van de werknemer nog producties meegezonden. De werkgever heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Nu de inhoudelijke behandeling van de zaak is gesloten en de wederpartij ook niet meer in de gelegenheid is geweest op deze stukken te reageren, zal de kantonrechter deze stukken bij de beoordeling van de verzoeken buiten beschouwing laten.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1

De werknemer, geboren op 10 november 1970, is op 1 oktober 2007 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Informatics Support Technician, met een salaris van € 6.500,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.

2.2

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de “AAC Systems Employee Manual”. Artikel 6.6 van deze Employee Manual luidt - voor zover van belang - :

“
Sick LeaveWhen reporting sick the following protocol must be followed:

(…)Always ensure that the contract manager has an adress and telephone number where you can be reached during your sickness. This is especially important if you are not staying at your home adress.

(…)”

2.3

De werknemer is sedert aanvang van de werkzaamheden op detachteringsbasis werkzaam bij ESTEC, de grootste vestiging van de Europese Ruimtevaartorganisatie ESA, te Noordwijkerhout.

2.4

Op 8 januari 2017 heeft de werknemer zich per e-mail wegens rugklachten ziek gemeld.

Op 30 januari 2017 heeft de werknemer per e-mail laten weten dat hij, hoewel hij nog niet geheel hersteld was, het werk weer ging hervatten. De werkgever vernam vervolgens van collega’s dat de werknemer vanuit huis werkte.

2.5

De werkgever heeft op 23 februari 2017 bij de werknemer geïnformeerd of hij nog steeds vanuit huis werkte en wat de stand van zaken was met betrekking tot diens rugklachten.

2.6

Op 1 maart 2017 heeft de werknemer geantwoord:

“
I am still not well and the situation has worsened. I tried my best to work from home, went back to the UK (as kindly agreed by [A.] ) so could be looked after by my family and work and recover from here. I have visited the UK GP doctor a number of times and may be referred to a specialist soon.I hope you understand my current position and that as a result I am unable to work now (even from home) until I have recovered.

(…)

Please could you try to help me with my situation bearing in mind any temporary cover arrangements that you may need to make with my boss [A.] while I’m off sick.”.

2.7

Op 1 maart 2017 heeft de werkgever daarop gereageerd:
“
So for February you were at work but are now reporting sick from today? I will fill in your timesheet for ESA as working for February as agreed with [A.] .

I hope all goes well and I will see if [A.] will accept me as cover for you.”

2.8

Op 1 maart 2017 heeft de werknemer bevestigd hij zich per die datum ziek meldde:
“
Yes [B.] , I’m reporting sick as of today. (…)”

2.9

Het eerstvolgende bericht van de werknemer dateert van 23 maart 2017. Op die datum heeft de werknemer de werkgever per sms bericht:
“
Hi [B.] just saw ur last email today, I’m still off with a bad back”

2.1

Op 24 maart 2017 heeft de werknemer de werkgever per sms bericht:

“
Sorry my email account was locked…Compressed sciatic nerve in lower back taking time to heal”.

2.11

Op diezelfde dag heeft de werkgever de werknemer per sms bericht:

“
Ok how long do they say it will take to heal? I am covering for your work at the moment is there anything you were working on i need to know about”.

2.12

De werknemer antwoordde diezelfde dag per sms: “
Thanks”.

2.13

De werknemer is opgeroepen voor het spreekuur van de arbo-arts van 3 april 2017. Aan die oproep heeft de werknemer geen gehoor gegeven, noch heeft hij zich hiervoor afgemeld.

2.14

De werkgever heeft vervolgens via een collega van de werknemer bij ESA het telefoonnummer van de huisbaas van de werknemer ontvangen, via welke huisbaas de werkgever vervolgens het adres van de werknemer in [woonplaats] kreeg.

2.15

De werkgever heeft op 12 april 2017 aan de werknemer bericht dat van hem werd verwacht dat hij uiterlijk 18 april 2017 voor 17.00 uur contact zou opnemen met de arbo-arts, bij gebreke waarvan de werkgever stappen zou ondernemen aangaande de voortduring van de betaling van het salaris en aangaande het dienstverband. De werkgever heeft deze brief per e-mail verzonden en per post aan het adres in [woonplaats] .

2.16

Het aangezegde tijdstip van 17.00 uur op 18 april 2017 is verstreken zonder dat een reactie van de werknemer werd vernomen. De werkgever heeft vervolgens de loonbetaling aan de werknemer met ingang van 19 april 2017 opgeschort.

2.17

Op 19 april 2017 heeft de werkgever telefonisch contact gehad met de broer van de werknemer. Van deze broer ontving de werkgever diezelfde dag per text-message het adres van de werknemer in Engeland.

2.18

De werkgever heeft op 25 april 2017 andermaal met de collega van ESA gesproken over de (on)bereikbaarheid van de werknemer en ontving van deze collega bericht dat ook hij getracht had contact op te nemen met de werknemer, maar geen reactie had gekregen op de berichten die hij had gestuurd.

2.19

Bij schriftelijk bericht van 11 mei 2017, aan de werknemer verzonden per e-mail en per gewone en aangetekende post naar het adres van de werknemer in Engeland, heeft de werkgever een opsomming gestuurd van de tot dan toe ondernomen actie waarop geen reactie van de werknemer was ontvangen en van de punten waarop de werknemer volgens de werkgever tot op dat moment tekort was geschoten. De werkgever heeft de werknemer bij die brief een laatste kans gegeven om contact op te nemen met de arbo-arts op uiterlijk donderdag 19 mei 2017 om 13.00 uur en heeft daarbij aangezegd dat bij gebreke van het opnemen van het vereiste contact de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang zou worden beëindigd.

2.2

Op 15 mei 2017 heeft een nicht van de werknemer, een zekere [C.] , de werkgever een sms gestuurd met verzoek om over de gezondheid van de werknemer te spreken. De werkgever heeft diezelfde dag met deze [C.] gesproken en haar verwezen naar de arbo-arts.

2.21

Ook de arbo-arts is diezelfde dag gebeld door de nicht van de werknemer. De arbo-arts heeft over dit contact - onder meer - het volgende aan de werkgever gerapporteerd:
“
Indeed, I spoke to his cousin (or aunt?, she said she was his ‘tante’), who told me the same as she told you. I told her that i need a declaration of his specialist about his medical condition before i can make any judgment. She sais she would take care of it and will be sending the reports to my e-mailadress. As soon as i get the information i will let you know

(…).”

2.22

Op 19 mei 2017 heeft de arbo-arts aan de werkgever bevestigd dat hij geen bericht van de werknemer had ontvangen; hij heeft als volgt aan de werkgever gerapporteerd:

“
I did not receive anything and a phone call from his cousin is insufficient for me to accept a disability for work or contact with his employer.”.

De werkgever heeft op diezelfde datum daarop geantwoord:

“
In that case I said if there was no contact made as of yesterday his contract would be considered terminated. I will contact my lawyer and finalise that our agreement is terminated.”.

2.23

Op 24 mei 2017 is de werknemer door de werkgever op staande voet ontslagen. De gronden van het gegeven ontslag zijn gelijkluidend aan de bij brief van 11 mei 2017 opgesomde punten en zijn in de brief van 24 mei 2017 herhaald weergegeven:

“
Summerizing:

1. In February you failed to inform me that you were working from home.

2. You failed to ask me permission to go to UK to work from home.

3. You failed to give me an address and telephone number where you could be

reached during your sickness. Since you where not staying at your home

address but in the UK, this was especially important;

4. Although you apparently knew that you email was locked, you refrained from

giving me an alternative email address or other means of reaching you;

5. You made no arrangements tot forward your mail from your home address to

your UK address;

6. You failed to make contact with our Arbo doctor, nor did you visit him on the

scheduled appointment on April 3, 12.25 hrs;

7. Even when confronted with the suspension of your salary, you failed to contact

me and/or the company doctor;

8. I asked if there were any activities you were working on I needed to be aware of

and I have not received an answer, in particular the NTP servers you

configured we have no documentation for.

Under Dutch law, being sick and not visiting a doctor when requested is in itself

not an argument reason for immediate dismissal, in such a case additional

circumstances are required. In my opinion, the above stated circumstances were

already more than enough reason for an immediate dismissal.

But in addition to that, on May 11th 2017 I have written you a final letter asking

you again to respond and contact our Arbo Insurance doctor, and warning you that

failure to do so by Thursday May 18th 13.00 hrs would resuÏt in us terminating our

contact with immediate effect.

Regretfully you did not respond to that either, which makes it inevitable for me to

end your contract immediately.”.

2.24

Bij e-mailbericht van 29 mei 2017 heeft de nicht van de werknemer aan de werkgever een verklaring gestuurd van een arts, dr. [arts] , gedateerd 22 mei 2017. De arbo-arts heeft daarop laten weten dat hij van de werkgever op 19 mei 2017 had vernomen dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk werd beëindigd.

3.Het verzoek

3.1

Na wijziging van het verzoek ter zitting heeft de werknemer een verzoek gedaan om:

I. bij wijze van voorlopige voorziening (op grond van artikel 223 Rv) voor de duur van het geding de werkgever te veroordelen:

- tot betaling aan de werknemer van het salaris van € 6.500,- bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag van 8% vanaf 19 april 2017, althans vanaf 18 mei 2017, althans vanaf de datum van oproeping en betekening van het verzoekschrift aan de werkgever tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

II. en in de hoofdzaak:

primair:

- het ontslag op staande voet te vernietigen;

- de werknemer toe te laten tot zijn werkzaamheden en wel vanaf de dag dat hij vanwege zijn gezondheid daartoe gedeeltelijk dan wel geheel in staat is;

- de werkgever te veroordelen tot betaling van het salaris van de werknemer ten bedrage van € 6.500,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

subsidiair:

- voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet aan de werknemer een transitievergoeding toe te kennen;

III. de werkgever te veroordelen tot betaling aan de werknemer van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. de werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.

3.2

Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort weergegeven – in de eerste plaats dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, omdat het verzuim al was ingetreden op 18 mei 2017 en het ontslag eerst op 24 mei 2017 is verleend.
De werknemer heeft verder aangevoerd dat hem ten onrechte wordt verweten dat hij niet heeft gereageerd op de oproepen van de werkgever om contact op te nemen met de arbo-arts, omdat deze oproepen hem (op de laatste na) niet hebben bereikt en de werkgever ook wist dat deze oproepen hem niet zouden bereiken. De werkgever was er immers van op de hoogte dat zijn mailaccount niet werkte en dat hij niet op zijn adres in [woonplaats] maar in Engeland verbleef, aldus de werknemer.

3.3

De werknemer heeft verder aangevoerd dat uit het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004; LJN AO9549) de eis voortvloeit dat voor een ontslag op staande voet in geval van overtreding van controlevoorschriften bij ziekte, naast deze overtreding sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden. De door de werkgever genoemde omstandigheden in de ontslagbrief betreffen echter uitsluitend omstandigheden die zich hebben voorgedaan op het gebied van het krijgen van contact met de werknemer teneinde hem contact te doen opnemen met de bedrijfsarts. Van bijkomende omstandigheden zoals vereist is volgens de werknemer daarom geen sprake. Ten slotte heeft de werknemer aangevoerd dat hij niet alleen als gevolg van rugklachten maar ook als gevolg van psychische klachten niet in staat is geweest om te werken en dat de psychische klachten er ook aan in de weg hebben gestaan contact op te nemen met de arbo-arts. De werknemer heeft in dit verband een aantal verklaringen overgelegd van zijn behandelend artsen in Engeland. De werknemer heeft er op gewezen dat hij vanwege zijn psychische aandoening van eind juni tot eind augustus 2017 in Engeland opgenomen is geweest in een kliniek en dat hij nog immer niet is hersteld.

3.4

Volgens de werknemer was er voor de werkgever om voormelde redenen geen sprake van een dringende reden om hem op staande voet te ontslaan. De werknemer verzoekt de kantonrecht op deze gronden om het ontslag op staande voet te vernietigen, hem toe te laten tot zijn werkzaamheden zodra hij daartoe weer in staat is en om hem zijn salaris door te betalen.

3.5

Daarnaast voert de werknemer aan dat de werkgever ten onrechte de betaling van zijn salaris heeft opgeschort met ingang van 19 april 2017. Deze opschorting zou tot stand zijn gekomen na een onjuiste voorafgaande procedure, omdat de aanzegging van de opschorting naar een adres is verzonden waarvan de werkgever wist dat de werknemer daar niet verbleef. De werknemer verzoekt op deze grond om betaling van het salaris vanaf 19 april 2017. Te dier zake heeft de werknemer tevens verzocht op voet van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de procedure.

3.6

Ter zitting heeft de werknemer het oorspronkelijke subsidiaire verzoek tot betaling van een billijke vergoeding en tot betaling van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, laten vallen.

3.7

Mocht geoordeeld worden dat het ontslag op staande voet wel rechtsgeldig is verleend, dan maakt de werknemer aanspraak op betaling van de transitievergoeding ten bedrage van
€ 22.230,00 omdat de reden die aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt, niet zodanig ernstig verwijtbaar is dat hem geen transitievergoeding meer toekomt.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1

De werkgever verweert zich tegen het verzoek. Hij concludeert tot afwijzing van de verzoeken van de werknemer en heeft in reconventie, voor het geval het verleende ontslag wordt vernietigd, een tegenverzoek gedaan om voor dat geval de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum te ontbinden, zonder enige vergoeding.

4.2

De werknemer heeft -samengevat- het volgende aangevoerd. Onder verwijzing naar de ontslagbrief en de voordien aan de werknemer gezonden berichten heeft de werkgever er op gewezen dat de werknemer zich niet heeft gehouden aan de op hem rustende verplichting om de werkgever steeds in kennis te stellen van het adres waar hij bereikbaar is en geen voorziening heeft getroffen voor de duur dat kennelijk zijn mailaccount was geblokkeerd. Indien berichten hem niet hebben bereikt, dient dat daarom voor zijn eigen risico te blijven. Daarnaast heeft de werkgever bestreden dat dit e-mailaccount na 23 maart 2017 nog geblokkeerd was, nu uit het bericht van 23 maart 2017 van de werknemer zelf blijkt dat die blokkade er niet meer was. Indien de werknemer e-mailberichten van na die datum, gezonden aan dat account, niet heeft gezien, is dat een omstandigheid die niet voor rekening van de werkgever behoort te komen.

4.3

Verder heeft de werkgever aangevoerd dat uit geen van de berichten die hem van de werknemer wel hebben bereikt, kon worden afgeleid dat hij wegens psychische problemen niet in staat zou zijn geweest om contact op te nemen met de arbo-arts. De werkgever heeft aangevoerd dat het eerste bericht over psychische problemen hem pas bereikte bij brief van de gemachtigde van de werknemer van 11 juli 2017. Een verklaring die die mededeling staafde, was bij die brief echter niet meegezonden. De verklaring van [arts] bereikte de werkgever pas als bijlage bij het verzoekschrift. Volgens de werkgever kan uit die verklaring noch uit de andere overgelegde verklaringen worden afgeleid dat de werknemer om psychische redenen voorafgaand aan en op 18 mei 2017 niet in staat was contact op te nemen met de arbo-arts.
Ten slotte heeft de werkgever opgeworpen dat het contact met familie van de werknemer niet gelijk kan worden gesteld met contact met de werknemer zelf, en heeft ook dat contact er niet toe geleid dat de werknemer vóór het hem aangezegde moment contact heeft opgenomen. De stukken die de nicht eerst bij mail van 29 mei 2017 aan de arbo-arts heeft toegezonden waren te laat en hebben de werkgever bovendien nimmer bereikt omdat de bedrijfsarts deze niet heeft doorgezonden, aangezien de arbeidsrelatie toen al was beëindigd.

4.4

Volgens de werkgever volgt reeds uit de ontslagbrief zelf dat de aan het ontslag ten grondslag liggende omstandigheden meer omvatten dan alleen het niet-naleven van de voorschriften bij ziekte. De werknemer wordt ook verweten dat hij zonder overleg en voorafgaande toestemming vanuit huis is gaan werken, dat hij vervolgens zonder overleg en voorafgaande toestemming naar Engeland is vertrokken, dat hij zich niet alleen voor contact met de arbo-arts maar ook voor andere zaken onbereikbaar heeft gehouden en voorts dat hij ondanks verzoek daartoe geen informatie heeft gegeven over het bij hem onderhanden werk, terwijl de werkgever dit nodig had om adequate vervanging van die werkzaamheden te kunnen verzorgen. Dit laatste heeft de relatie met de opdrachtgever onder druk gezet en verslechterd. Dit zijn volgens de werkgever bijkomende, los van de naleving van de controlevoorschriften staande omstandigheden die tezamen met die niet-naleving een dringende reden opleverden voor het gegeven ontslag op staande voet. Die omstandigheden vormen tevens een zodanig ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer dat hem geen transitievergoeding toekomt.

4.5

De werkgever heeft bestreden dat de betaling van het salaris ten onrechte is opgeschort. De werknemer is vooraf schriftelijk gewaarschuwd en heeft een termijn gekregen om alsnog contact op te nemen met de arbo-arts.. Deze aanzegging is niet alleen per post verzonden maar ook naar het e-mailadres van de werknemer, waarvan de werkgever er na 23 maart 2017 van uit mocht gaan dat dit account weer werkte. De werkgever heeft er verder op gewezen dat bij het verzoek tot doorbetaling van loon geen verklaring is gevoegd van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW, zonder dat is gebleken dat het overleggen van een dergelijke verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kon worden gevergd. Het verzoek tot doorbetaling van het salaris vanaf de datum van opschorting moet daarom worden afgewezen. Betaling van salaris vanaf 24 mei 2017 is evenmin aan de orde gelet op het terecht verleende ontslag op staande voet, aldus de werknemer.

4.6

Ter zitting heeft de werkgever, in het licht van het beroep van de werknemer op de omstandigheid dat voor het verzoek tot betaling van de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging de vervaltermijn als bedoeld in artikel 7:686a lid 4, onderdeel a BW was verstreken toen dit werd gedaan, dit verzoek niet langer gehandhaafd.

4.7

Indien en voor zover het ontslag op staande voet wordt vernietigd, meent de werkgever dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de kortst mogelijke termijn, op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW op basis van dezelfde omstandigheden die ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW als gevolg van een onherstelbare vertrouwensbreuk, dan wel op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW, te weten een vertrouwensbreuk met een externe partij, te weten de opdrachtgever, waardoor de relatie met die opdrachtgever ernstig in gevaar is gebracht.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet door de werkgever moet worden vernietigd en of de werkgever moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon. Daarnaast is aan de orde de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.

5.2

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet

5.3

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.4

Ten aanzien van de eis van onverwijldheid van de opzegging is van belang dat een werkgever in het algemeen enig respijt wordt gegund voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Weliswaar dient een werkgever voortvarend te handelen, maar er is daarbij wel ruimte voor het instellen van een onderzoek, voor intern overleg of voor het inwinnen van (juridisch) advies. In het onderhavige geval heeft de werkgever daags na het verstrijken van de aan werknemer gestelde termijn informatie ingewonnen bij de arbo-arts. De werkgever heeft vervolgens met zijn juridisch adviseur willen overleggen, zo volgt uit het e-mailbericht van de werkgever van 19 mei 2017 (zie onder de weergegeven feiten). De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever voor het inwinnen van dat juridisch advies en het opstellen van de uiteindelijke ontslagbrief enige dagen toekwam, waarbij meeweegt dat de 19e mei op een vrijdag viel zodat voortgang van de gang van zaken eerst na de weekenddagen kon plaatsvinden. Op 24 mei 2017 is het ontslag verleend. De kantonrechter is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de werkgever met het benutten van die tijdsspanne onvoldoende voortvarend te werk is gegaan. Aan de eis van onverwijldheid is aldus voldaan.

5.5

De kantonrechter stelt vervolgens vast dat de werknemer niet heeft bestreden dat hij de controlevoorschriften bij ziekte niet heeft nageleefd. Wel heeft hij aangevoerd dat dat het niet-naleven van die voorschriften hem niet kan worden verweten. Dat betoog faalt. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.

5.6

De werknemer heeft beaamd dat hij er niet aan heeft gedacht zijn verblijfsadres elders aan de werkgever door te geven. De werknemer heeft daarnaast niet bestreden dat hij bij herhaling telefonisch onbereikbaar was. Aldus heeft de werknemer niet voldaan aan de uit hoofde van de “employee manual” op hem rustende plicht om er steeds voor te zorgen dat de werkgever over een adres en telefoonnummer beschikt waar de werknemer bereikt kan worden gedurende de afwezigheid vanwege ziekte, in het bijzonder wanneer de werknemer niet verblijft op zijn thuisadres. De werkgever heeft zelf onderzoek moeten doen naar het adres van de werknemer. Bij die stand van zaken dient het, wanneer de werkgever vervolgens een bericht stuurt naar het hem bekende adres, waar de werknemer niet werkelijk verblijft maar ook niet voor adequate doorzending van de post heeft gezorgd, voor rekening van de werknemer te blijven indien die post hem vervolgens niet (tijdig) bereikt.

5.7

Voorts geldt ten aanzien van het e-mailaccount het volgende. Uit het sms-bericht van de werknemer van 23 maart 2017 blijkt dat zijn e-mailaccount geblokkeerd is geweest. Als onweersproken staat tevens vast dat de werknemer niet voor een adequate vervanging van zijn digitale bereikbaarheid dan wel doorgeleiding van e-mailberichten heeft gezorgd. Daar komt bij dat uit de sms-berichten van 23 en 24 maart 2017 van de werknemer kan worden afgeleid dat zijn e-mailaccount vanaf 23 maart 2017 niet langer geblokkeerd was. De werknemer heeft immers zelf geschreven dat hij op die dag de laatste mail van de werkgever had gelezen. In samenhang met de formulering van het sms-bericht van 24 maart 2017 (zie onder weergegeven feiten) kan het bericht van de werknemer niet anders worden opgevat dan dat zijn e-mailaccount vanaf die datum niet langer geblokkeerd was. Dat betekent dat de werkgever er terecht van uit is gegaan dat mailberichten na 23 maart 2017 aan het e-mailadres van de werknemer hem in goede orde zouden bereiken. Indien en voor zover dat niet het geval is geweest, dient ook dit voor rekening en risico van de werknemer te blijven.

5.8

Uit voormelde sms-berichtenwisseling van 24 maart 2017 blijkt verder dat de werknemer op de concrete vraag van de werkgever naar informatie over diens onderhanden werkzaamheden geen antwoord heeft gegeven. Van enig ander bericht van de werknemer waarbij hij de gevraagde informatie over de overdracht van werkzaamheden verstrekt, is niet gebleken. In de brief van de werkgever van 11 mei 2017 - waarvan vast staat dat deze de werknemer in Engeland heeft bereikt - wordt in dat verband nog uitdrukkelijk verwezen naar informatie over NTP-servers die de werknemer had geconfigureerd en waar de werkgever geen documentatie over had. Ook daarop heeft de werknemer niet gereageerd.

5.9

De werkgever heeft verder betoogd dat de werknemer als gevolg van psychische klachten niet in staat is geweest om contact op te nemen met de arbo-arts. Ook dit betoog leidt niet tot het door werknemer gewenste rechtsgevolg.

5.1

Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt dat de werkgever en de arbo-arts op geen enkel moment voorafgaand aan het ontslag op de hoogte zijn gesteld van een andere oorzaak van de arbeidsongeschiktheid dan de reeds gemelde rugklachten. Het eerste bericht dat de werkgever ontving over mogelijk psychische klachten was bij brief van de gemachtigde van de werknemer van 11 juli 2017, dus ruim een maand na het ontslag. De werkgever heeft er naar het oordeel van de kantonrechter terecht op gewezen dat uit die verklaring en uit de hem nog later bekend geworden medische stukken ook niet kan worden afgeleid dat de werknemer vanaf de ziekmelding op 1 maart 2017 bij voortduring tot aan de datum van het ontslag niet in staat is geweest om telefonisch of per mail contact te leggen met de arbo-arts of de werkgever. Daarbij weegt mee dat met dit standpunt, zonder nadere toelichting, die ook na het daartoe strekkende verweer achterwege is gebleven, bezwaarlijk valt te rijmen dat de werknemer in Engeland wel in staat is gebleken om artsen te bezoeken.

5.11

De kantonrechter is, met de werkgever, van oordeel dat de door de nicht van de werknemer op 29 mei 2017 aan de arbo-arts toegezonden verklaring van [arts] geen ondersteuning biedt voor de door de werknemer gewenste conclusie dat hij in het geheel niet in staat is geweest contact op te nemen met de arbo-arts. De kantonrechter is voorts met de werkgever van oordeel dat uit het door de werknemer - eerst op 5 september 2017 - overgelegde ‘care plan’ van psychiater [psychiater] niet méér kan worden afgeleid dan dat er in april 2017 een periode met klachten van psychische aard is geweest, maar dat deze klachten na behandeling onder controle waren en dat van ‘psychotic symptoms’ na 11 april 2017 geen sprake meer was. Uit de bij brief van 11 juli 2017 - dus eveneens geruime tijd na het verleende ontslag - aan de werkgever toegezonden verklaringen van de Social Insurance Agency (SIA) van 27 februari, 24 maart en 11 april 2017 blijkt voorts alleen van rugklachten; psychische klachten worden daarin niet genoemd.

5.12

Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de werknemer niet concreet heeft onderbouwd dat er sprake is geweest van zodanige (psychische) klachten dat het hem onmogelijk is geweest om contact op te nemen met de arbo-arts in Nederland en zich aldus aan de controlevoorschriften bij ziekte te houden.

5.13

Ten slotte kan het beroep van de werknemer op de omstandigheid dat zijn nicht contact heeft gezocht met de werkgever en later met de arbo-arts, hem evenmin baten. Vast staat dat de brief van 11 mei 2017 met de laatste waarschuwing en aanzegging van ontslag hem in Engeland heeft bereikt. De bij die brief gestelde uiterste termijn was door de werkgever uitsluitend verbonden aan het opnemen van contact met de arbo-arts. De nicht van de werknemer is aanwezig geweest bij de mondelinge behandeling van de onderhavige verzoeken en heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij de werknemer, na haar telefonisch contact met de arbo-arts, ook uitdrukkelijk heeft gezegd dat hij contact met de arbo-arts moest opnemen. In het licht van de hiervoor besproken omstandigheden is geen ruimte voor het oordeel dat het desondanks uitblijven van enig contact van de werknemer met de arbo-arts niet aan de werknemer zou mogen worden toegerekend.

5.14

Het niet-naleven van de controlevoorschriften bij ziekte tezamen met de hiervoor besproken andere omstandigheden leverden naar het oordeel van de kantonrechter een dringende reden op voor ontslag op staande voet omdat van de werkgever in de besproken omstandigheden redelijkerwijs niet gevergd kon worden het dienstverband met werknemer langer voort te zetten.

5.15

Ten overvloede wordt nog overwogen dat het feit dat de werknemer niet heeft meegedeeld dat hij vanuit huis werkte en dat hij zonder voorafgaande toestemming naar Engeland was vertrokken weliswaar objectief gezien onjuist is geweest, maar de werkgever heeft deze omstandigheden geaccepteerd zonder de werknemer daarbij mee te delen dat die handelwijze strijdig was met daarop ziende regels. Gelet op deze eerdere aanvaarding van die omstandigheden door de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat zij niet later alsnog mede ten grondslag aan een ontslag op staande voet konden worden gelegd. Aan de rechtsgeldigheid van het verleende ontslag doet dit niet af, nu de overige omstandigheden tezamen, zoals hiervoor overwogen, een voldoende dringende reden opleverden voor ontslag op staande voet.

5.16

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van de werknemer om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Dit leidt tevens tot het oordeel dat het verzoek tot doorbetaling van het salaris vanaf de datum van ontslag wordt afgewezen.

het verzoek tot toekennen van de transitievergoeding

5.17

De werknemer heeft subsidiair verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 22.230,00. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werkgever heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was.
Van deze reden treft de werknemer een verwijt. Aan de ernst van de verwijtbaarheid doet naar het oordeel van de kantonrechter echter af dat de werknemer niet eerder in een dergelijke situatie is geraakt en dat de verhouding tussen werkgever en werknemer goed was en dat zij als vrienden met elkaar omgingen, hetgeen op de wijze van communiceren door de werknemer van invloed kan zijn geweest. Voorts weegt mee dat, waar niet is komen vast te staan dat de psychische gesteldheid van de werknemer in de weg stond aan het opnemen van contact met de arbo-arts of de werkgever, evenmin met zekerheid kan worden gezegd dat de achteraf geschetste psychische gesteldheid van de werknemer van geen enkele invloed is geweest op zijn handelen.

5.18

Met betrekking tot het weigeren van de transitievergoeding geldt dat daartoe een hoge lat moet worden aangelegd (vgl. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 24 juni 2016 ECLI:NL:GHSHE:2016:2514). De kantonrechter ziet in voormelde omstandigheden geen aanleiding te oordelen dat in dit geval die lat is gehaald. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd is en dat de werkgever zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding, welke dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 22.230,00 bruto. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 24 juni 2017.

5.19

Aan een beoordeling van het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW komt de kantonrechter daarmee niet toe.

het verzoek tot doorbetaling van loon vanaf 19 april 2017

5.2

Hiervoor is reeds overwogen dat de werkgever er terecht van uit is gegaan dat e-mailberichten na 23 maart 2017 gericht aan het emailadres van de werknemer hem in goede orde bereikten en dat, indien en voor zover dat niet het geval is geweest, dit voor rekening en risico van de werknemer behoort te blijven. Het bericht van 12 april 2017, waarbij werd aangezegd dat bij uitblijven van contact met de arbo-arts sancties in de loonbetaling zouden worden doorgevoerd, is niet alleen per post naar het adres in [woonplaats] gestuurd, maar ook per e-mail aan de werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat daarmee is voldaan aan de vereiste mededelingsplicht als neergelegd in artikel 7:629 lid 7 BW.

5.21

Daar komt bij dat de werknemer heeft nagelaten, zoals terecht door de werkgever opgeworpen, om bij het verzoek tot doorbetaling van loon een verklaring een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW te voegen. Anders dan de werknemer meent hebben de door hem overgelegde verklaringen van de Engelse SIA en de verklaringen van psychiater [psychiater] van 11 april en van [arts] van 22 mei 2017 niet als zodanig te gelden, niet alleen omdat de inhoud van deze verklaringen daartoe ontoereikend is, maar ook omdat van de werknemer op grond van artikel 7:629a lid 1 BW een verklaring van een Nederlandse instantie verlangd mag worden nu hij zijn woonplaats heeft in Nederland. Het vertrek van de werknemer naar Engeland had niet als reden dat hij daar zijn woonplaats heeft, maar omdat hij er de voorkeur aan gaf verzorgd te worden door zijn familie. Dat is een keuze van de werknemer, die niet kan afdoen aan de verplichtingen die de wet hem bij de gegeven omstandigheden oplegt.

In het licht van de hiervoor overwogen omstandigheden is voor een aanhouding van de procedure om alsnog de vereiste verklaring in het geding te kunnen brengen - zoals door de werknemer verzocht - geen plaats.

5.22

Voormelde overwegingen leiden tot de gevolgtrekking dat de werkgever de betaling van het loon terecht per 19 april 2017 heeft opgeschort. Het verzoek tot doorbetaling van loon vanaf die datum zal daarom worden afgewezen.

5.23

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de werknemer, is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

In reconventie

in de zaak van het tegenverzoek

5.24

De werkgever heeft het verzoek in reconventie ingediend uitsluitend voor het geval dat vast zou komen te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 24 mei 2017 zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. Nu hiervoor is overwogen en beslist dat het ontslag op staande voet op 24 mei 2017 rechtsgeldig is gegeven, behoeft het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verdere inhoudelijke beoordeling. Het verzoek zal worden afgewezen.

5.25

Gelet op de uitkomst van de zaak, waarbij partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1

wijst het verzoek af, behoudens waar het gaat om de transitievergoeding;

6.2

veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van

€ 22.230,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 juni 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

in de zaak van het tegenverzoek

6.4

wijst het verzoek af;

In de zaak van het verzoek en van het tegenverzoek:

6.5

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt

6.6

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. M.H. Rochat en uitgesproken ter openbare zitting van 15 november 2017.

Ontslag op staande voet van werknemer wegens ziekte en niet-naleving controlevoorschriften

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.Het procesverloop

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

3.Het verzoek

4.Het verweer en het tegenverzoek

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

6.De beslissing