Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/538606 / KG ZA 17-1172
Vonnis in kort geding van 14 november 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J.F. Van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
1.de publiekrechtelijke rechtspersoon Politie(de Nationale Politie),
zetelend te Den Haag,
2) de publiekrechtelijke rechtspersoon
Politieacademie,
Politieacademie,
zetelend te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Abiom Communication Systems B.V.,
gevestigd te Wijchen,
advocaat mr. C.G. van der Wiel te [plaats] .
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Politie’ en ‘Abiom’. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als ‘het politiekorps’ en ‘de Politieacademie’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende nadere toelichting, tevens houdende wijziging van eis, tevens houdende overlegging van producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- de door Abiom overgelegde productie;
- de door de Politie overgelegde producties;
- de op 24 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
Abiom heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Politie, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben [eiseres] en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Abiom is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Politie heeft in oktober 2016 na het voeren van een aanbestedingsprocedure met zes partijen een raamovereenkomst gesloten (“Raamovereenkomst Inzake randapparatuur C2000”, hierna: de Raamovereenkomst) voor de levering van randapparatuur voor C2000, het landelijk communicatiesysteem voor de hulpverleningsdiensten in Nederland. De Politie wenste vervolgens, onder toepasselijkheid van de Raamovereenkomst, voor iedere levering een minicompetitie uit te voeren, die zou resulteren in een nadere overeenkomst met één van deze zes partijen. [eiseres] en Abiom behoren beiden tot deze partijen.
3.2.
In de Uitnodiging tot Inschrijving van 22 februari 2016 (UtI) is onder meer het navolgende bepaald:
“Begrippenlijst
Aanbestedende dienst: Is gelijk aan Politie.
(…)
Politie: Het landelijke politiekorps, zoals bedoeld in de Politiewet 2012, artikel 1, eerste lid, sub b, mede handelend namens de Politieacademie, De Dienst Vervoer en Ondersteuning van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie evenals de Douane van het Ministerie van Financiën.
(…)
1.4.
Overige deelnemers aan deze aanbesteding
Voor deze aanbesteding handelt de Politie ook namens de Politieacademie, De Dienst Vervoer en Ondersteuning van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie evenals de Douane van het Ministerie van Financiën. Alles dat is gesteld in de aanbesteding is daarmee onverkort voor deze deelnemers aan de aanbesteding van toepassing. Indien voor deze deelnemers specifieke zaken gelden, dan wordt dit bij het betreffende onderwerp vermeld.”
3.3.
In de door de aanbestedende diensten en [eiseres] ondertekende raamovereenkomst staan onder meer de navolgende partijen vermeld:
“De ondergetekenden:
1. Politie (…) mede handelend namens de Politieacademie, De Dienst Vervoer en Ondersteuning van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie evenals de Douane van het Ministerie van Financiën, hierna te noemen: Opdrachtgever.”
3.4.
Op 21 april 2017 heeft de Politie in het kader van een minicompetitie gepubliceerd de “Offerteaanvraag inzake Nadere overeenkomst Portofoons Batch 1 ARC2 ARC-421” (hierna: de Offerteaanvraag). Dit betreft onder meer de levering van portofoons, basisaccessoires en bijbehorende software. Met de beoogde winnaar van de minicompetitie wordt een “Nadere Overeenkomst Portofoons Batch1 ARC 2” (hierna: Nadere Overeenkomst) gesloten voor de duur van vijf jaar, met een verlengingsoptie van maximaal vijf maal twaalf maanden.
3.5.
In bijlage 1 van de Offerteaanvraag staan eveneens onder meer de onder 3.3 geciteerde partijen als “ondergetekenden” vermeld.
3.6.
De in het kader van de minicompetitie gestelde eisen zijn eerder aangegeven in het Programma van Eisen bij de UtI.
3.7.
De eisen ten aanzien van de minicompetitie zijn aangevuld dan wel toegelicht in bijlage 3 bij de Offerteaanvraag (Programma van eisen), in bijlage 4 bij de Offerteaanvraag (Programma van Wensen) en in bijlage 5 bij de Offerteaanvraag (Gunningstest).
3.8.
Er zijn twee Nota’s van Inlichtingen verschenen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
3.9.
In artikel 2.9 van de Offerteaanvraag is bepaald dat afgewezen opdrachtnemers binnen zeven kalenderdagen na dagtekening van de Gunningsbeslissing een kort geding procedure aanhangig dienen te maken, teneinde rechtsverwerking te voorkomen.
3.10.
[eiseres] heeft een portofoon van het merk Motorola geoffreerd: de mtp6650. Abiom heeft ingeschreven met de portofoon SC2020 uit de SC20-series van Sepura.
3.11.
Bij brief van 21 augustus 2017 heeft de Politie aan [eiseres] en Abiom meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Abiom te gunnen.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert, na wijziging van eis – zakelijk weergegeven –:
primair:
de Politie te verbieden tot het sluiten van de Nadere Overeenkomst met een ander dan [eiseres] , althans voor zover de Politie de Nadere Overeenkomst nog wenst aan te gaan;
subsidiair:
- de Politie te verbieden tot het sluiten van de Nadere Overeenkomst zo lang geen uitvoering is gegeven aan de volgende geboden:
de Politie te gebieden de MDC Portofoons en de Gunningstest Portofoons te laten vergelijken door het MDC, althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, ten aanzien van de hard- en software;
de Poltitie te gebieden dat in het bijzijn van een vertegenwoordiger van het MDC, althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, de MDC Portofoons en de Gunningstest Portofoons worden vergeleken en getest op Bluetooth 4.0 of hoger;
- de Politie te verbieden om de Nadere Overeenkomst te gunnen zo lang het MDC, althans een door de voorzieningenrechter aan te wijzen derde, op basis van de voorgenoemde testen niet schriftelijk heeft bevestigd dat de MDC Portofoons en de Gunningstest Portofoons qua hard- en software identiek zijn en beschikken over Bluetooth 4.0 of hoger,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert [eiseres] – kort weergegeven – het volgende aan.
De door Abiom aangeboden portofoon voldoet niet aan de gestelde eisen. De door Abiom aangeboden SC2020 beschikt immers niet over een bluetooth versie 4.0. Dit betreft een eventuele toekomstige functionaliteit. Nu de SC2020 in ieder geval tot aan 24 augustus 2017 niet beschikte over de vereiste bluetooth versie, staat daarmee vast dat de SC 2020 op het moment van indienen van de offerte, 12 juni 2017, niet over de vereiste bluetooth versie beschikte. De offerte van Abiom had daarom terzijde gelegd moeten worden, conform paragraaf 2.7.1 van de Offerteaanvraag. Het was Abiom immers niet toegestaan haar offerte na indiening alsnog te wijzigen. Het bieden van de mogelijkheid tot herstel van een niet-besteksconforme inschrijving is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
[eiseres] is als tweede in rang geëindigd. Na terzijdelegging komt zij daarom als eerste voor gunning in aanmerking. [eiseres] heeft dan ook spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
4.3.
De Politie en Abiom voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Abiom vordert, zakelijk weergeven – [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en, voor zover nodig, de Politie te verbieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan een ander dan Abiom te gunnen, alsmede om [eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Abiom wordt gegund. Verkort weergegeven stelt Abiom dat de door haar aangeboden apparatuur voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Zij heeft de hoogste score behaald in de onderhavige minicompetitie en heeft er dan ook belang bij dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Politie met betrekking tot de vorderingen van Abiom hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De Politie heeft allereerst betoogd dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij ten onrechte alleen het politiekorps en de Politieacademie heeft gedagvaard en niet ook de Staat, in het bijzonder de onderdelen Dienst Vervoer en Ondersteuning van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en de Douane van het Ministerie van Financiën (hierna: de onderdelen van de Staat). Volgens vaste rechtspraak kan dit verweer enkel slagen in geval het een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Van ondeelbaarheid van een rechtsverhouding in die zin dat daarover door de rechter slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij deze rechtsverhouding betrokken partijen zijn, is sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van al die betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Dat brengt mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin. De bijzonderheden van het gegeven geval kunnen van doorslaggevende betekenis zijn (HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC091).
5.2.
Het politiekorps, de Politieacademie en de Staat zijn aparte rechtspersonen. De Politie stelt terecht dat uit de aanbestedingsstukken geciteerd onder 3.2 en 3.3, uitdrukkelijk volgt dat het landelijk politiekorps mede handelt namens de Politieacademie én de onderdelen van de Staat en dat het landelijk politiecorps de raamovereenkomst mede namens hen ondertekent. Maar ook in de UtI is expliciet omschreven dat de aanbestedende dienst gelijk is aan de Politie en dat onder Politie moet worden verstaan het landelijk politiekorps, mede handelend namens de Politieacademie en de onderdelen van de Staat. Deze partijen worden ook allen gezien als opdrachtgever. Dit betekent dat voor de onderdelen van de Staat, naast het politiekorps en de Politieacademie, na gunning eveneens rechten en plichten zullen ontstaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de rechtsverhouding tussen het politiekorps, de Politieacademie en de onderdelen van de Staat daarmee processueel ondeelbaar, nu zij allen expliciet in de aanbestedingsstukken worden vermeld en ook niet valt in te zien waarom [eiseres] wel mede de Politieacademie heeft gedagvaard, maar niet namens de onderdelen van de Staat. Daarbij komt dat toewijzing van de primaire vordering van [eiseres] er bovendien toe zou kunnen leiden dat de Politie de onderhavige aanbestedingsprocedure moet staken, terwijl het de onderdelen van de Staat vrij zou staan een overeenkomst te sluiten met de winnende inschrijvers van deze procedure. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het daarmee rechtens noodzakelijk dat de beslissing ook ten aanzien van de onderdelen van de Staat gelijk dient te luiden.
5.3.
Dat de onderdelen van de Staat niet, zoals [eiseres] terecht stelt, in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld, maakt het voorgaande niet anders. De aankondiging van de opdracht is er immers voor bedoeld om in een beperkt aantal woorden aan potentiële inschrijvers kenbaar te maken dat een bepaalde opdracht zal worden aanbesteed en om hun interesse daarvoor te wekken. De precieze modaliteiten van de aanbestedingsprocedure volgen uit (in dit geval) de UtI en de overige onder 5.2 genoemde aanbestedingsstukken. Zoals hiervoor reeds is overwogen volgt daaruit onmiskenbaar dat naast de Politie tevens de Politieacademie maar ook de onderdelen van de Staat, als aanbestedende dienst optreedt. Dit leidt er toe dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.
5.4.
Nu de Politie voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan Abiom brengt voormelde beslissing mee dat Abiom geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze zal worden afgewezen. Abiom zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks deze afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot Abiom worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Abiom was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Abiom. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
6.2.
veroordeelt Abiom voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van de Politie, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de overige kosten van dit geding te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht en aan de zijde van Abiom eveneens begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
6.4.
bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.
hf