ECLI:NL:RBDHA:2017:11904

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK DEN HAAG

Team insolventies – enkelvoudige kamer

rekestnummer: C/09/538245 / FT RK 17/1501

uitspraakdatum: 26 september 2017

mr. A. Y. KROLL,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V.,

verzoeker,

advocaat: mr. J.C. Dorrepaal,

heeft een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van:

[Verweerder],

verweerder,

advocaat: mr. R. Wijn.

Het verzoekschrift is op 19 september 2017 behandeld in raadkamer. Ter terechtzitting zijn verschenen mr. A.Y. Kroll en mr. J.C. Dorrepaal namens verzoeker, en [verweerder] en mr. R. Wijn namens verweerder. De uitspraak is bepaald op heden.

Verzoeker heeft het faillissement van verweerder aangevraagd stellende dat verweerder verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens verzoeker heeft hij als curator een vordering op verweerder en laat verweerder deze vordering, alsmede een vordering van anderen ([X] en [Y]), onbetaald.

Verweerder betwist het verzoek door te stellen dat verzoeker geen vordering heeft, dat er geen pluraliteit van schuldeisers is en dat hij niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

De rechtbank oordeelt als volgt.

De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO),

bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt

Een schuldenaar verkeert in de faillissementstoestand wanneer deze meerdere schuldeisers heeft en hij opgehouden is te betalen. Indien het faillissement van een schuldenaar wordt aangevraagd door een schuldeiser moet bovendien summierlijk van het vorderingsrecht van die schuldeiser blijken.

de door de curator gestelde vordering

De curator stelt zich op het standpunt dat in het faillissement van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, dat [verweerder] heeft gehandeld als feitelijk bestuurder van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. en als zodanig (mede) aansprakelijk is voor het tekort in dit faillissement.

 aansprakelijkheid van ‘het bestuur’

Voor wat betreft de gestelde onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en de oorzaak van het faillissement verwijst de curator naar het op 29 maart 2017 door deze rechtbank gewezen vonnis in de (hoofd-)zaak tussen enerzijds de curator en anderzijds de statutair bestuurders van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V., [X] en [Y]. In dat vonnis komt de rechtbank tot het oordeel dat het actief van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. bewust en op stelselmatige wijze is overgedragen aan Prevoo Totaalonderhoud zonder dat daar een kostendekkende vergoeding tegenover stond waardoor de omzet in die vennootschap is weggevallen en enkele crediteuren – na selectieve betaling aan andere schuldeisers – in een lege huls zijn achtergebleven. De rechtbank heeft geoordeeld dat [X] en [Y] als bestuurders van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is en heeft hen onder meer veroordeeld om hoofdelijk aan de curator te betalen het bedrag gelijk aan het passief in het faillissement voor zover dit niet door vereffening van andere baten kan worden voldaan, alsmede om (hoofdelijk) een voorschot van € 100.000,- aan de curator te betalen. Van dit vonnis zijn [X] en [Y] in hoger beroep gegaan.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van het op 29 maart 2017 gewezen vonnis in de zaak tussen enerzijds de curator en anderzijds de statutair bestuurders van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. thans voldoende aannemelijk is dat ‘het bestuur’ van Schildersbedrijf Prevoo Gouda B.V. jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Dit maakt evenwel niet dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele faillissementstekort. Voor aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van artikel 2:248 BW dient te kunnen worden vastgesteld dat [verweerder] feitelijk bestuurder is geweest zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.

 feitelijk bestuurderschap

Ten aanzien van het gestelde feitelijk bestuurderschap van [verweerder] verwijst de curator naar het op 29 maart 2017 door deze rechtbank gewezen vonnis in de vrijwaringszaak tussen enerzijds [X] en [Y] en anderzijds [verweerder]. Daarbij is overwogen dat [verweerder] moet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW en is hij veroordeeld aan [X] en [Y] te betalen de helft van al hetgeen [X] en [Y] in de hoofdzaak jegens de curator zijn veroordeeld. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gegaan.

Het oordeel van de rechtbank in de vrijwaringszaak, inhoudende dat [verweerder] als een feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt, is geen beslissing geweest in een procedure tussen de curator en [verweerder]. De curator kan zich derhalve niet beroepen op het gezag van gewijsde van de hier bedoelde beslissing van de rechtbank. Het lag op de weg van de curator om in het kader van het voorliggende faillissementsverzoek voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit summierlijk zijn vorderingsrecht – en hier dus ook het feitelijk bestuurderschap van [verweerder] – blijkt. Indien de curator zich daarbij wenste te beroepen op feiten en omstandigheden die in het vrijwaringsvonnis zijn meegewogen, dan had het op zijn weg gelegen dat duidelijk te maken, zodat [verweerder] zich daar desgewenst tegen had kunnen verweren. Nu de curator dit niet heeft gedaan, kan [verweerder] niet worden tegenworpen dat hij ter zake de betwisting van het hem door de curator aangerekende feitelijk bestuurderschap verwijst naar de door hem in de appèlprocedure genomen memorie van grieven. De enkele verwijzing naar het vrijwaringvonnis van 29 maart 2017 is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende om in het kader van het onderhavige verzoek tot de slotsom te kunnen komen dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van de curator.

de steunvordering

Bij vonnis van 29 maart 2017 in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank [verweerder] onder meer veroordeeld om aan [X] en [Y] te betalen “
de helft van al hetgeen [X] en [Y] in de hoofdzaak jegens de curator zijn veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak waarin [X] en [Y] zijn veroordeeld, aan de zijde van curator begroot op € 4.537,20 en aan de zijde van [X] en [Y] begroot op € 4.375,=.” In verband met de door hem opgevoerde steunvordering stelt de curator: “
De heren [X] en [Y] hebben, op grond van voormeld vonnis, een opeisbare vordering op [verweerder], van ten minste vijftig procent van het voorschot ad € 100.000,00 en van de proceskosten ad € 8.912,20, zijn € 54.456,10.” Gezien hetgeen de rechtbank in het vrijwaringsvonnis van 29 maart 2017 onder 4.17, 4.18 en 4.24 heeft overwogen gaat het hierbij om de onderlinge draagplicht van de door de rechtbank hoofdelijk aansprakelijk gehouden twee statutaire bestuurders en [verweerder] en heeft de rechtbank geoordeeld dat in die onderlinge draagplicht het aan de curator te betalen bedrag door [X] en [Y] ieder voor 25% en door [verweerder] voor 50% gedragen moet worden. Er van uitgaand dat een wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar (artikel 6:10 BW) pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784), maakt dit dat pas wanneer [X] en/of [Y] – die jegens de curator hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zijn – meer dan 25% van de vordering van de curator betalen zij een regresvordering op [verweerder] krijgen. Echter, niet is gebleken dat [X] en/of [Y] meer dan de voor hen in de onderlinge draagplicht vastgestelde 25% hebben betaald, zodat niet kan worden vastgesteld dat zij thans een regresvordering op [verweerder] hebben. De rechtbank stelt dan ook vast dat van het bestaan van de door de curator gestelde steunvordering onvoldoende summierlijk is gebleken.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de rechtbank het verzoek zal afwijzen.

BESLISSING

De rechtbank:

- wijst af het verzoek tot faillietverklaring van [verweerder], voornoemd.

Gegeven door mr. R. Cats, rechter, en uitgesproken op 26 september 2017, in tegenwoordigheid van mr. J.J.P. van Wieringen, griffier.

Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.