Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/2337
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 oktober 2017 in de zaak tussen
[B.V. X], te [plaats], eiseres
(gemachtigde: mr. R.G. Meester),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: T.J.E. Lodders).
Procesverloop
Bij besluit van 15 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres op straffe van een dwangsom gelast per direct te voldoen aan de langtijdgemiddelde geluidsnormen van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (het Activiteitenbesluit).
Bij besluit van 17 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2017. Namens eiseres is verschenen [persoon A], bijgestaan door mr. P.J. Perquin, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [persoon B] en [persoon C], allen werkzaam bij de Omgevingsdienst Haaglanden.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert op het perceel [perceel] te [plaats] [naam bedrijf] (de inrichting). Naar aanleiding van een klacht op 8 juni 2016 heeft verweerder die avond geluidsmetingen uitgevoerd. De resultaten zijn neergelegd in het rapport “[perceel], [plaats] geluidsoverlast vanuit een horecabedrijf” (het akoestisch rapport) van dezelfde datum. Op het beoordelingspunt – de gevel van een woning gelegen aan de [straat] – is een langtijdgemiddeld beoordelingsniveau van 73 dB(A) gemeten.
2. Verweerder heeft zich bij het primaire besluit – gehandhaafd bij het bestreden besluit – op het standpunt gesteld dat eiseres de geluidsgrenswaarden in de avond van 8 juni 2016 met 28 dB heeft overschreden. Op grond van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit (tabel 17a) geldt voor de avondperiode (19:00 tot 23:00 uur) op de gevel van gevoelige gebouwen namelijk een normwaarde van 45 dB(A) voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau. Verweerder heeft eiseres op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 15.000,-, gelast per direct aan de geluidsnormen van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit te voldoen.
3.1
Eiseres betoogt dat naast de last onder dwangsom een strafrechtelijk traject is ingezet. Nu de niet-punitieve bestuursrechtelijke procedure parallel loopt aan en een nauw verband heeft met de strafrechtelijke procedure is de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331. Dit betekent dat verweerder er niet van uit mag gaan dat de overtreding van de geluidsnormen heeft plaatsgevonden. Met het bestreden besluit neemt verweerder ten onrechte een voorschot op de uitkomst van de strafrechtelijke procedure, aldus eiseres.
3.2
De rechtbank stelt voorop dat in het besluit waarin de last onder dwangsom is opgelegd geen strafrechtelijk oordeel wordt gegeven. Hetzelfde geldt voor deze uitspraak. Een last onder dwangsom is geen punitieve sanctie maar een reparatoire sanctie die dient om verdere overtredingen te voorkomen. De onderhavige last vloeit niet voort uit de strafrechtelijke procedure en is ook geen voortzetting daarvan. Anders dan in de door eiseres genoemde uitspraak is dus geen sprake van samenloop van het bestuursrechtelijke en strafrechtelijke traject. De onschuldpresumptie is daarom niet van toepassing in deze zaak.
Omdat de last onder dwangsom geen punitief karakter heeft, is evenmin sprake van schending van het una via-beginsel, zoals neergelegd in artikel 5:44, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Omdat de last onder dwangsom geen punitief karakter heeft, is evenmin sprake van schending van het una via-beginsel, zoals neergelegd in artikel 5:44, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.1
Eiseres betoogt dat de inrichting onder het overgangsrecht van artikel 2.17a van het Activiteitenbesluit valt, omdat hij vóór 1 december 1992 is opgericht. Uit de Hinderwet-beschikking van 6 april 1993 volgt dat in het verleden geen lagere maar juist hogere geluidsnormen werden gehanteerd, te weten 60 dB(A) tussen 07:00 uur en 23:00 uur en 55 dB(A) tussen 23:00 uur en 07:00 uur. Uitgaande van deze geluidsnormen en een correcte meting was geen sprake van een overschrijding, of was de overschrijding in elk geval verwaarloosbaar laag.
4.2
Artikel 2.17a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit bepaalt – kort samengevat – dat indien in een milieuvergunning lagere waarden dan de waarden in tabel 2.17a van het Activiteitenbesluit zijn opgenomen, die lagere waarden van toepassing zijn.
4.3
Daargelaten de bij de Hinderwetbeschikking aan eiseres opgelegde geluidsnormen, kan het in artikel 2.17a, tweede lid van het Activiteitenbesluit neergelegde overgangsrecht alleen leiden tot een strengere geluidnormering dan vastgelegd in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Dit zou dus in het nadeel van eiseres zijn. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het beroep van eiseres op het overgangsrecht.
5.1
Eiseres voert aan dat ten tijde van de geluidsmetingen geen sprake was van een representatieve bedrijfssituatie. Op 8 juni 2016 werd een bedrijfsfeest gehouden en speelde buiten een band. Volgens de Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999 (de Handleiding) worden activiteiten die maximaal twaalf keer per jaar plaatsvinden tot de incidentele bedrijfssituatie gerekend. Verweerder heeft niet onderbouwd dat bedrijfsfeesten zoals op 8 juni 2016 vaker dan twaalf keer per jaar voorkomen. Dat op de website van [naam bedrijf] staat dat de inrichting te huur is voor bedrijfsfeesten, maakt dat niet anders. Voorafgaand aan de meting op 8 juni 2016 zijn namelijk geen vergelijkbare constateringen gedaan. Verweerder had een onderzoek op grond van artikel 1.10 en 1.11 van het Activiteitenbesluit moeten instellen.
5.2
De rechtbank stelt vast dat eiseres niet bestrijdt dat de inrichting onder meer wordt gebruikt voor feesten van derden. Dit gebruik past ook binnen de op het perceel rustende bestemming. De stelling van eiseres dat zij maximaal twaalf keer per jaar van de geldende geluidsgrenswaarden mag afwijken, treft daarom geen doel. Het Activiteitenbesluit laat daar geen ruimte voor, tenzij via het stellen van een maatwerkvoorschrift. Onbestreden is dat een dergelijk maatwerkvoorschrift niet voor de inrichting is opgesteld. Evenmin, zo heeft verweerder ter zitting onbestreden naar voren gebracht, is aan eiseres op andere wijze ontheffing verleend voor incidentele bedrijfssituaties. Dit betekent dat de geluidsgrenswaarden van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit onverkort gelden en dat ook bij een incidentele overschrijding van de geluidsgrenswaarden sprake is van een overtreding van het Activiteitenbesluit. Het betoog dat verweerder een onderzoek op grond van art 1.11, tweede lid, van het Activiteitenbesluit had moeten instellen slaagt evenmin nu deze onderzoeksplicht geldt voor degene die van plan is om een inrichting op te richten of (de werking ervan) te veranderen, en dus niet voor het bevoegd gezag.
6.1
Eiseres betoogt dat de metingen op een onjuist punt zijn uitgevoerd. Zij verwijst in dit verband naar de door haar in bezwaar overgelegde contra-expertise van [uitvoerder contra-expertise] van 28 september 2016 (de contra-expertise). Uit de contra-expertise blijkt dat de afstand tussen het gevoelige gebouw en de inrichting relatief groot is, namelijk 85 meter. De meting vond plaats op een balkon met een diepte van ongeveer 1,57 meter, terwijl de Handleiding een afstand van 2 meter tot de gevel voorschrijft. Voorts lag het meetpunt onder de vloer van een bovenliggend balkon en wordt het balkon aan de rechter- en linkerzijde begrensd door reflecterende vlakken. Daardoor is de invloed van de gevelreflectie groot en is de gehanteerde gevelcorrectieterm van 3 dB(A) te laag.
6.2
De rechtbank overweegt dat in paragraaf 7.3 van Module A (Algemeen gedeelte) van de Handleiding is vermeld dat, tenzij uitdrukkelijk anders is gespecificeerd, het niveau van het invallend geluid (het geluid zonder bijdrage van reflectie tegen een achterliggende gevel) wordt bepaald, en dat indien het meetpunt direct vóór een gevel is gesitueerd, een gevelcorrectie van 3 dB in mindering wordt gebracht om het invallende geluid te bepalen. Daarbij dient een afstand van 2 meter voor de gevel in acht te worden genomen.
6.3
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat – voor zover op minder dan 2 meter afstand van de gevel is gemeten – er inderdaad een hogere reflectie kan optreden dan 3 dB(A). Dit eventuele nadeel werd in dit geval ondervangen doordat gemeten is onder een schuine hoek ten opzichte van de gevel in de richting van de inrichting, waardoor meer verstrooiing van het geluid optreedt. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt en ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de meting op deze grond buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het gemeten geluidsniveau dermate hoog was dat een eventuele extra correctie vanwege gevelreflectie tot in totaal maximaal 6 dB(A) niet tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake was van een overschrijding.
7.1
Eiseres wijst erop dat de stoorgeluidsmetingen 15 tot 49 minuten voorafgaand aan de metingen zijn uitgevoerd. Omdat dit niet direct aansluitend aan de metingen is, acht zij het vastgestelde stoorgeluidsniveau niet representatief. Daarbij komt dat tijdens het meten van het stoorgeluid mechanische muziek in de inrichting ten gehore werd gebracht. Voorts waren de koelinstallaties van de inrichting in werking. Ook is geen rekening gehouden met de omstandigheid dat van het nabijgelegen Chinese restaurant eveneens geluid afkwam. Al deze elementen maken volgens eiseres dat de vaststelling van de hoogte van het stoorgeluidniveau niet zuiver is geweest en in strijd met de Handleiding. Daarnaast was de windsnelheid te hoog voor een betrouwbare meting, zodat het stoorgeluid volgens de Handleiding kwantitatief had moeten worden vastgesteld.
7.2
De rechtbank leidt uit het akoestisch rapport af dat ten tijde van het bepalen van het stoorgeluidniveau op de beoordelingsplaats aanvankelijk mechanische muziek en zeegeruis hoorbaar was. Omstreeks 20:15 uur werd op het buitenterras van de inrichting levende muziek gemaakt. Er is geen muziek vanuit andere horecagelegenheden waargenomen. Het akoestisch rapport vermeldt voorts dat het meten is gepauzeerd op de momenten waarop verkeersgeluid waarneembaar was. Voorts wordt in het akoestisch rapport vermeld dat de gemeten geluidwaarden zijn gecorrigeerd met het vastgestelde stoorgeluidniveau.
7.3
De rechtbank stelt voorop dat aan metingen in het kader van handhaving niet dezelfde eisen kunnen worden gesteld als in het kader van vergunningverlening, waar in de Handleiding van uit wordt gegaan. Immers, bij vergunningverlening gaat het om het vaststellen van de representatieve bedrijfssituatie, waar de op te leggen geluidnormering op moet zijn afgesteld. Bij handhaving dient echter veel meer uitgegaan te worden van de ter plaatse aanwezige situatie. Het enkele feit dat tevens mechanische muziek van de inrichting van eiseres en eventuele harde wind is meegenomen bij het bepalen van het stoorgeluid-niveau, brengt niet met zich dat het akoestisch onderzoek onzorgvuldig was. Bovendien is deze handelwijze in het voordeel van eiseres geweest, aangezien dit tot een mogelijk hogere aftrek op het gemeten geluidsniveau heeft geleid. Hetzelfde geldt voor het eventuele stoorgeluid afkomstig van het Chinese restaurant. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de metingen van het stoorgeluid sprake was van een wezenlijk ander stoorgeluidniveau dan ten tijde van de meting waarbij de overschrijding is geconstateerd. Er bestaat daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het stoorgeluidniveau onjuist is vastgesteld.
8.1
Naar de mening van eiseres is niet voldaan aan het meteoraam, omdat de windrichting op 8 juni 2016 – een noorderwind – buiten de in de Handleiding voorgeschreven windhoek valt. De windsnelheid was bovendien zodanig hoog dat er teveel stoorgeluid was om een valide meting te kunnen uitvoeren. Verweerder heeft zijn stelling dat op een andere locatie een uurgemiddelde van 6,2 m/s en een maximaal uurgemiddelde van 8 m/s is gemeten niet onderbouwd. Bovendien wijken deze waarden af van een intern werkdocument waarin is opgenomen dat sprake was van een windsnelheid van 9 m/s.
8.2
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat, voor zover de windhoek groter was dan 60°, dit in het voordeel van eiseres was omdat het geluid daardoor minder in de richting van het meetpunt zou zijn gewaaid. Verweerder heeft echter geen duidelijkheid verschaft over de windsnelheid op de beoordelingslocatie. Dit maakt echter niet dat de meting buiten beschouwing moet blijven. Het gemeten geluidsniveau is namelijk dermate hoog dat ook met een extra correctie vanwege de windsnelheid sprake is van een forse overschrijding van de toegestane geluidniveaus.
9. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op basis van het akoestisch onderzoek in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiseres de geluidsgrenswaarden heeft overschreden.
10.1
Eiseres acht de overtreding van de geluidsnormen van zo geringe aard en ernst dat er aanleiding bestaat om een uitzondering te maken op de beginselplicht tot handhaving. Nu dit niet is gebeurd, is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Zij kan zich er ook niet mee verenigen dat verweerder de geluidscontrole niet vooraf heeft aangekondigd en dat de toezichthouder niet tijdig heeft ingegrepen, waardoor er geen overtreding had hoeven plaatsvinden en de last onder dwangsom nooit zou zijn opgelegd. Deze handelwijze van verweerder is volgens eiseres in strijd met het fair play beginsel.
10.2
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
10.3
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet onderbouwd dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Dat zij vóór 8 juni 2016 en daarna geen overtredingen heeft begaan, zoals zij aanvoert, betekent niet dat geen gevolgen mogen worden verbonden aan de onderhavige, naar het oordeel van de rechtbank forse, overtreding. Dat de toezicht-houder eiseres had kunnen waarschuwen dat zij de geluidsnormen overtrad en heeft gemeten op het moment dat levende muziek werd gespeeld en niet daarvoor of daarna, zijn evenmin bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden.
11. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A.J. Overdijk, voorzitter, en mr. C.J. Waterbolk en mr. M.M. Meessen, leden, in aanwezigheid van mr. J.V. Veldwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.