ECLI:NL:RBDHA:2017:11757

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 oktober 2017

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/515498 / HA ZA 16-882 van

de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V.I],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V. II],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETOMA B.V.,

gevestigd te Leiden,

gedaagde,

advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,

4.
[A],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,

5.
[B],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad,

en in de (vrijwartings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/522579 / HA ZA 16-1336 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V.I],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V. II],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETOMA B.V.,

gevestigd te Leiden,

2.
[A],

wonende te [woonplaats 1] ,

3.
[B],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.W. Witte te Koog aan de Zaan.

Partijen zullen hierna afzonderlijk HDI, [B.V.I] , [B.V. II] , Detoma, [A] en [B] genoemd worden. Met [B.V.I c.s.] worden hierna gedaagden sub 1 en 2 in de hoofdzaak, eiseressen in conventie/verweersters in reconventie in de vrijwaringszaak, gezamenlijk aangeduid. Met Detoma c.s. worden hierna Detoma, [A] en [B] gezamenlijk aangeduid.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident van 19 oktober 2016;
de conclusie van antwoord van [B.V.I c.s.] , met producties;
de conclusie van antwoord van [A] en Detoma, met producties;
de conclusie van antwoord van [B] , met producties;
het tussenvonnis van 14 december 2016, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast;
de brief van mr. Verhaar namens HDI van 24 mei 2017, met producties;
het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2017.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

1.3.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, HDI bij brief van 28 juni 2017, [B.V.I c.s.] bij brief van 3 juli 2017 en Detoma c.s. bij brief van 4 juli 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 november 2016, met producties;
de conclusie van antwoord in vrijwaring tevens houdende eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 14 december 2016, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van de comparitie van 8 juni 2017.

2.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.3.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele onjuistheden per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt, [B.V.I c.s.] bij brief van 3 juli 2017 en Detoma c.s. bij brief van 4 juli 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.

3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

3.1.

HDI is een verzekeraar gespecialiseerd in industriële risico’s. HDI is onderdeel van het wereldwijd opererende, beursgenoteerde verzekeringsconcern Talanx, dat haar hoofdkantoor heeft in Hannover, Duitsland.

3.2.

[B.V.I c.s.] houden zich bezig met het verzorgen van cateringdiensten en het organiseren van evenementen. Enig bestuurder van [B.V.I] is de heer [X] . Een vroegere handelsnaam van [B.V.I] was “ [handelsnaam] ”, welke handelsnaam tot 23 december 2009 is gebruikt.

3.3.

[B.V.I] houdt 50% van de aandelen in [B.V. II] , welke vennootschap is opgericht op 23 december 2009. [X] is, via [B.V.I] , bestuurder van [B.V. II] .

3.4.

Detoma is opgericht op 15 december 2005. Sindsdien is [A] enig bestuurder van Detoma. Enig aandeelhouder van Detoma is Stichting Administratiekantoor Detoma (hierna: STAK Detoma). Ook van STAK Detoma is [A] enig bestuurder. De door STAK Detoma uitgegeven certificaten met betrekking tot de aandelen in Detoma zijn in handen van [A] en/of zijn (klein)kinderen. Vanaf 2006 heeft [B] via STAK Detoma een belang van 35% in Detoma. Zijn zoon, eveneens [B] , heeft vanaf 2006 een belang van 15% in Detoma.

3.5.

Detoma staat in het handelsregister ingeschreven als een boekhoudkantoor dat diensten levert op “
financieel, personeel, leidinggevend en administratief terrein, al dan niet voor derden, en het geven van advies daarover”.

3.6.

[A] is vanaf 1992 tot 31 december 2005 statutair bestuurder geweest van HDI, met als functie voorzitter van de Raad van Bestuur. Aansluitend heeft hij tot 18 maart 2013 deel uitgemaakt van de Raad van Commissarissen van HDI.

3.7.

[B] is vanaf 1 juni 2005 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder geweest van HDI.

3.8.

De op 10 oktober 2008 door de Raad van Bestuur van HDI vastgestelde “Gedragscode Belangenverstrengeling en Marktmisbruik” (hierna: de Gedragscode), die geldt voor alle aan HDI verbonden personen, vermeldt onder meer het volgende:

“Belangrijkste gedragsregels

De belangrijkste gedragsregels, die verder in de volgende hoofdstukken worden uitgewerkt, luiden als volgt:

- voorkom belangenverstrengeling en de schijn daarvan;

(…)

- maak geen misbruik van uw positie voor het behalen van privé-voordeel;”

3.9.

[B.V.I c.s.] hebben in de periode 1998 tot en met 2014 meerdere evenementen georganiseerd voor HDI. Het betrof onder andere nieuwjaarsrecepties, personeelsbijeenkomsten en zogenoemde Oktoberfeesten voor relaties van HDI.

3.10.

De contacten tussen [B.V.I c.s.] en HDI over de te organiseren evenementen hebben van aanvang af plaatsgevonden tussen de heer [C] (hierna: [C] ), destijds werkzaam bij [B.V.I c.s.] , en [A] . Laatstgenoemde heeft het concept van Oktoberfeesten voor relaties van HDI bedacht.

3.11.

In de loop van 2006, na het afscheid van [A] als bestuurder van HDI, zijn [A] namens Detoma en ( [C] namens) [B.V.I c.s.] mondeling overeengekomen dat [A] zou gaan bemiddelen met het oog op het (blijven) verkrijgen van opdrachten door [B.V.I c.s.] van HDI en dat [B.V.I c.s.] aan Detoma voor deze bemiddeling een fee van 15% van de door [B.V.I c.s.] bij HDI behaalde omzet zouden betalen.

3.12.

In het kader van de onder 3.11 bedoelde overeenkomst heeft Detoma vanaf 29 april 2006 tot en met 4 april 2013, na ontvangst van [B.V.I c.s.] van daarop betrekking hebbende facturen van HDI aan [B.V.I c.s.] , bedragen met een beloop van in totaal € 502.926,43 aan [B.V.I] in rekening gebracht. Deze bedragen zijn in de facturen van Detoma omschreven als bemiddelingsfee of bemiddelingsprovisie met betrekking tot evenementen in een bepaalde periode. Deze facturen van Detoma zijn aanvankelijk door [B.V.I] en vanaf 2010 door [B.V. II] voldaan.

3.13.

Op 18 juli 2007, 22:04 uur, is vanaf het adres [email adres 4]

een e-mailbericht gestuurd naar het adres [email adres 1] met als onderwerp:
“is wel wat nachtwerk geworden maar in ieder geval ahrend en projectstoffering is op de rit… morgen weer verder”.Het e-mailbericht, met als bijlage een aantal facturen van Detoma,

vermeldt voorts het volgende: “
Niet meer weggooien – als je vrijdag bij mij bent laat ik wel zien hoe je het veilig moet opbergen.”

3.14.

Op 19 juli 2007, 15:47 uur, is vanaf het adres “ [email adres 2] ” een e-mailbericht gestuurd naar het adres “ [email adres 4] ” met als bijlage een aantal facturen van Detoma aan [B.V.I c.s.]

3.15.

Op 22 juli 2007, 11:54 uur heeft [A] aan [D] (hierna: [D] ), werkzaam bij KPMG, een e-mailbericht gestuurd. Dit e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:

“Zoals besproken willen wij u beleefd verzoeken alle correspondentie aan zowel info@detoma.nl dan wel [email adres 2] te richten.”

3.16.

Op 23 mei 2008, 10:19 uur, heeft [D] vanaf zijn adres [email adres 3] een e-mailbericht gestuurd naar de adressen “info@detoma.nl” en “ [email adres 2b] ” Het e-mailbericht vermeldt onder meer het volgende:

“Geachte heer [B] ,

Op dit moment zij wij aan de slag voor het opstellen van jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting van Detoma voor 2007. Naar aanleiding hiervan hebben wij nog een aantal vragen

(…)

Bij voorbaat dank voor uw reactie.”

3.17.

Per 1 mei 2012 is [C] in dienst getreden bij HDI.

3.18.

Naar aanleiding van een aangifte door HDI heeft de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar onder meer

[A] en [B] in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrifte, verduistering in dienstbetrekking en witwassen. Daarnaast heeft de FIOD ook een strafrechtelijk onderzoek gestart naar Detoma in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrifte, niet-ambtelijke omkoping, oplichting en witwassen.

3.19.

Op 2 april 2015 heeft de heer [E] (hierna: [E] ), op dat moment controller bij [B.V.I c.s.] , onder meer het volgende verklaard:

“
Het betalen van een fee is in onze branche een normale gang van zaken, vandaar dat ik daar ook niet vreemd tegenaan kijk. Uit de contacten die ik met de heer [C] had hierover was het mij duidelijk dat de directie van HDI (de heer [B] jr. en later de heer [F] ) op de hoogte waren van de afspraak met de heer [A] sr. over de doorberekening van de fee aan HDI. Hierover werd binnen ons bedrijf niet geheimzinnig gedaan.”

3.20.

Op 23 juni 2015 heeft de FIOD [B] verhoord. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende:

“
Vraag verbalisanten:

Wiens idee is het geweest om Detoma op te richten en door wie is Detoma opgericht?

Antwoord gehoorde:

Detoma is opgericht door [A] senior in combinatie met iemand, waarmee hij zat te praten over de vraag “wat doe je als je gepensioneerd bent”. Dat was een accountant of zo. Dat is mij zo verteld door senior. Ook door [Q] is dat zo neergelegd.

En dan kun je zeggen dat ik twee petten op heb en dat ik me rot kan lachen om het geld dat daar

bij Detoma binnen komt. Maar je kunt het ook anders zien. Senior rommelt zijn dingetje lekker

aan. Maar ik had daar geen invloed op. Als je beweert dat ik prijzen heb beïnvloed, dat prijzen

hoger zijn gemaakt, dan ben ik heel stellig: het waren gescheiden trajecten. De prijsafspraken

tussen HDI en de leveranciers stonden helemaal los van de afspraken tussen de leveranciers en

Detoma. Ik ben er nooit bij betrokken geweest dat de prijzen aan HDI beïnvloed zouden zijn in de

van dat de prijzen zijn verhoogd om door te sluizen naar Detoma.”

3.21.

Op of rond 8 december 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [G] , (thans) genereal counsel bij HDI (hierna: [G] ), enerzijds en [X] , [E] en de advocaat van [B.V.I c.s.] anderzijds. Na deze bespreking heeft [G] een e-mailbericht gestuurd aan [X] , waarin onder meer het volgende is vermeld:

“
Dank voor de vriendelijke ontvangst en bespreking bij u op kantoor. Ten behoeve van u en mij zet ik de belangrijkste punten die wij hebben besproken op een rijtje:

Uw controller (dhr. [E] ), uw advocaat (mr. [advocaat ] ) en uzelf hebben uitgelegd dat [B.V. II] (VDL) volledig te goeder trouw is geweest wat betreft de facturen van Detoma aan VDL, waarbij bemiddelingsprovisie in rekening werd gebracht à 15% over iedere opdracht van HDI aan VDL.
Van uw kant is ook gezegd dat u er niet mee bekend was dat [A] commissaris bij HDI was.
Verder heeft u toegelicht dat het gebruikelijk is in de branche om bemiddelingsprovisie te betalen aan een organisatie-of bemiddelingsbureau, dat het gebruikelijk is dat deze kosten vervolgens worden verwerkt in de factuur aan de opdrachtgever en uiteindelijk door deze gedragen, en dat het in dit geval ook zo is gegaan met de facturen van VDL aan HDI.”

3.22.

Het FIOD-onderzoek heeft onder meer geleid tot de vervolging van [A] . In deze strafzaak is [C] , vanaf 1 mei 2012 werkzaam bij HDI, op 2 december 2016 onder ede gehoord bij de rechter-commissaris. [C] heeft onder meer het volgende verklaard:

“
Op vragen van mr. [...] antwoord ik als volgt.

Ik werk nog bij HDI.

(…)

U vraagt mij of het vaker gebeurde dat er fees werden afgesproken. Ja, dat gebeurde heel vaak, Op een gegeven moment hebben de organisatiebureaus de kop opgestoken. Zij hadden dan vaak goede contacten. Die bureaus haalden klanten binnen. Wij brachten dan offertes uit aan die bureaus of aan klanten. Er werd dan een bemiddelingsfee betaald. Dat was altijd een fee in procenten en het meest gebruikelijke percentage was 15%.

(…)

De fee van het organisatiebureau staat nooit in de factuur aan de eindklant. De fee wordt in de offerte doorberekend. Dat kan in alle posten van de offerte worden gedaan. [B.V.I c.s.] deed met HDI zaken sinds eind jaren 90, ik denk sinds 1996, 1997 of 1998. Destijds zat er geen derde partij tussen die aanspraak kon maken op een fee. [B.V.I c.s.] is na het afscheid van [A] senior bij HDI zaken gaan doen met Detoma.

(…)

Het contact met Detoma was eigenlijk een contact met [A] senior, [A] senior was Detoma. [A] senior zei na zijn afscheid bij HDI dat hij een eigen organisatie marketingconsultancybureau ging oprichten waarmee hij nog een aantal zaken ging doen om zijn netwerk in te zetten. [A] senior heeft mij dit persoonlijk gezegd. Ik weet niet meer waar precies. Het kan op een golfbaan zijn geweest, de Noordwijkse of Rijswijk. We hebben ook een keer samen geluncht. Het klopt dat ik [A] senior toen niet meer sprak als voorzitter van de Raad van Bestuur. Het gesprek vond plaats op initiatief van [A] senior. Mijn contact met HDI was voordien niet alleen met [A] senior maar ook met anderen. De vraag of de klussen bij HDI na het vertrek van [A] senior nog zouden doorgaan speelde niet concreet bij [B.V.I c.s.] . Het vertrek van de contactpersoon bij een klant is wel altijd een kritiek moment, omdat een opvolger andere ideeën kan hebben.

(…)

Er is gesproken over een fee en over de hoogte van die fee. [A] senior heeft daarvoor een voorstel gedaan. Hij stelde een fee van 15% voor, U zegt mij dat u het opvallend vindt dat [A] senior een fee percentage heeft voorgesteld dat volgens mijn verklaring ook gebruikelijk was. Dat klopt. Dit was het gebruikelijke percentage in de branche. Ik weet niet of meneer [A] dit van mij heeft gehoord. Het zou best kunnen dat het ter sprake is gekomen. Ik weet niet of ik met [A] senior heb gesproken over het al dan niet doorbelasten van die fee aan HDI. Uiteindelijk is de fee daadwerkelijk doorbelast aan HDI. Dat was niet zichtbaar op de factuur. Het is niet gemeld aan HDI. Ik weet niet of er mensen binnen HDI waren die wisten van de facturen die Detoma aan [B.V.I c.s.] stuurde.

Het klopt dat de facturen naar HDI door de fees 15% hoger werden. De feesten werden dus duurder. Daar is nooit over geklaagd door HDI.

(…)

Het klopt dat de facturen aan HDI lager zouden worden als de afspraken met Detoma werden opgezegd.

Het klopt dat er nadat ik bij HDI was aangenomen nog een aantal facturen door HDI aan [B.V.I c.s.] is betaald waarin de fee verwerkt zat, ik denk twee facturen. Het klopt ook dat het daarna op enig moment is geëindigd. In het voorjaar van 2013 had HDI problemen met DNB en kwamen er nieuwe Duitse bestuurders en wisselingen in de Raad van Bestuur. [F] is vertrokken en naar ik later begreep [A] senior ook. Toen was het niet meer aan de orde, ook omdat wij niet meer met [B.V.I c.s.] werkten.

(…)

Op vragen van de officier van justitie antwoord ik als volgt.

HDI was al klant van [B.V.I c.s.] sinds eind jaren 90, dus al voordat Detoma verscheen. Er waren nooit problemen in de relatie tussen HDI en [B.V.I c.s.] . De fee van Detoma bedroeg 15% van de omzet die [B.V.I c.s.] bij HDI maakte per event. Ik wist niet dat [A] senior commissaris was bij HDI. Dit wist ik pas in 2013.”

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

HDI vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I [B.V.I] , [B.V. II] , Detoma, [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan HDI van € 502.926,43, althans wat [B.V.I c.s.] betreft een bedrag van € 173.702,50 te betalen door [B.V.I] en een bedrag van € 329.224,38 te betalen door [B.V. II] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013, althans de dag van dagvaarding;

II [B.V.I] , [B.V. II] , Detoma, [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

subsidiair(als [B.V.I c.s.] niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad maar de

overeenkomsten met HDI wel nietig worden geacht):

III zoals vermeld onder I en II;

meer subsidiair:(als [B.V.I c.s.] niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad en evenmin sprake is van nietige overeenkomsten met HDI):

IV de overeenkomsten tussen HDI en [B.V.I c.s.] waarbij betaling van steekpenningen aan Detoma heeft plaatsgevonden (zijnde alle overeenkomsten vanaf 2006) vernietigt wegens dwaling;

V zoals vermeld onder I en II.

4.2.

Aan deze vorderingen legt HDI, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.

4.2.1.

Als primaire grondslag geldt dat [B.V.I c.s.] en Detoma c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens HDI, nu zij door middel van een kick back-constructie HDI financieel hebben benadeeld. Kort gezegd zijn er door [B.V.I c.s.] op verzoek van [A] , die destijds commissaris van HDI was, substantiële bedragen (steekpenningen) betaald aan Detoma, een entiteit die bestuurd wordt door [A] en waarbij hij en (onder meer) [B] belangen hebben, met het oog op het (blijven) verkrijgen van opdrachten van HDI door [B.V.I c.s.] [B] wist van de kick back-constructie en heeft daarbij ook geholpen, terwijl hij bestuurder was van HDI. [B.V.I c.s.] hebben de aan Detoma betaalde bedragen doorberekend aan HDI. [B.V.I c.s.] en Detoma c.s. hebben met deze kick-backconstructie gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en in strijd met een wettelijke plicht, te weten artikel 328ter Sr. (omkoping), titel XXXA Sr (witwassen) en artikel 225 Sr (valsheid in geschrift).

De aansprakelijkheid van [A] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk toezicht (artikel 2:9 in samenhang met artikel 2:149 van het Burgerlijk Wetboek (BW)).

De aansprakelijkheid van [B] kan ook worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW).

Een subsidiaire grondslag voor de vordering tegen Detoma is ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW).

4.2.2.

Subsidiair beroept HDI zich op de nietigheid (artikel 3:40 lid 1 BW) van de door haar met [B.V.I c.s.] gesloten overeenkomsten, nu zij tot stand zijn gekomen met betaling van steekpenningen.

4.2.3.

Meer subsidiair vordert HDI vernietiging van deze overeenkomsten op grond van dwaling. Als HDI destijds geweten had dat een deel (15%) van de prijs die HDI betaalde door [B.V.I c.s.] op verzoek van [A] werd betaald aan Detoma, was HDI die overeenkomsten niet, althans niet op die voorwaarden, aangegaan. Gelet op het commissariaat van [A] hadden [B.V.I c.s.] het bestuur van HDI (niet zijnde [B] ) hierover moeten inlichten.

4.3.

[B.V.I c.s.] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI en voeren hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Er is geen sprake geweest van kickback- betalingen, maar van vergoeding voor daadwerkelijke bemiddeling door [A] . Bovendien zijn bemiddelingsfees van 10 tot 15% gebruikelijk in de evenementenbranche.

Na het vertrek van [A] als bestuurder was het voor [B.V.I c.s.] onzeker of zij nog opdrachten zouden krijgen van HDI. Bij een wisseling van de contactpersoon bij een opdrachtgever bestaat altijd het risico dat deze opdrachtgever andere dienstverleners gaat inschakelen. [B.V.I c.s.] wisten destijds niet dat [A] commissaris van HDI was geworden en op [B.V.I c.s.] rustte ook geen onderzoeksplicht op dit punt. HDI heeft ook geen schade geleden, nu [B.V.I c.s.] de door hen aan Detoma betaalde bedragen niet heeft doorberekend en [B.V.I c.s.] steeds marktconforme offertes hebben uitgebracht, die HDI heeft geaccepteerd. HDI moet, gelet op de posities van [A] en [B] binnen HDI, worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de gang van zaken. Bovendien is [C] in 2012 in dienst getreden van HDI.

4.4.

[B] voert allereerst aan dat hij niet wist van het bestaan van de overeenkomst tussen Detoma en [B.V.I c.s.] en dat hij, anders dan [C] lijkt te hebben verklaard, ook nooit heeft aangedrongen op het door [B.V.I c.s.] betalen van een bemiddelingsfee.

[B] betwist ook dat hij de boekhouding voor Detoma verzorgde, structureel de facturen van Detoma opstelde en contact onderhield met de accountant van Detoma. Hij heeft zijn vader, [A] , die weinig verstand van computers heeft, slechts een aantal keren geholpen. Nu [B] niet wist van de overeenkomst tussen [B.V.I c.s.] en Detoma, heeft hij ook niet gehandeld in strijd met de Gedragscode. [B] heeft ook nooit geprofiteerd van de door Detoma ontvangen fee.

4.5.

Detoma c.s. hebben als verweer het volgende aangevoerd. Er is geen sprake geweest van een kickback-constructie. [A] en Detoma hebben beantwoord aan de wens van [B.V.I c.s.] om hun opdrachten bij HDI te behouden, waarbij is afgesproken dat de fee niet aan HDI werd doorberekend. Als de fee niet aan HDI is doorberekend, ontbreekt in ieder geval het causaal verband tussen het beweerde onrechtmatig handelen van [A] en Detoma en de gestelde schade. Mochten [B.V.I c.s.] de fee toch hebben doorberekend en mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de facto sprake was van een kickback-constructie, dan kan het doorberekenen door [B.V.I c.s.] van de fee niet aan [A] en Detoma worden toegerekend. Bovendien heeft HDI ook bij het doorberekenen van de fee geen schade geleden, omdat zij nooit heeft geprotesteerd tegen de gestegen kosten; kennelijk meende HDI waar voor haar geld te krijgen. Voorts moet vanaf 1 mei 2012, toen [C] voor HDI is gaan werken, de kennis van [C] over de overeenkomst tussen [B.V.I c.s.] en Detoma aan HDI worden toegerekend.

Als wel sprake is van schade, is de omvang beperkter dan HDI stelt: de eerste factuur van Detoma aan [B.V.I c.s.] die gekoppeld kan worden aan een factuur van [B.V.I c.s.] is de factuur van 31 maart 2008. Daarnaast is de door [B.V.I c.s.] in rekening gebrachte BTW geen schade, omdat HDI die in vooraftrek zal hebben gebracht.

Detoma c.s. beroepen zich ten slotte op verjaring. Zij voeren hiertoe aan dat HDI – een onderneming met een enorme omvang en met een grote financiële afdeling – na de eerste grote factuur van 31 maart 2008 had moeten opmerken dat de prijzen van [B.V.I c.s.] met 15% waren verhoogd en daarnaar onderzoek had moeten verrichten. De eventuele misstanden zouden dan in ieder geval bij de vaststelling van de jaarrekening 2008 op 18 mei 2009 zijn ontdekt. Uitgaande van de datum van dagvaarding (5 juli 2016) is de vordering voortvloeiend uit de facturen van [B.V.I c.s.] van vóór 5 juli 2011 dus verjaard.

4.6.

[A] en [B] beroepen zich ook nog op de aan hen verleende décharge, omdat de facturen van [B.V.I c.s.] hun inziens onderdeel zijn van de door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurde jaarrekeningen.

4.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

in conventie

4.8.

[B.V.I c.s.] vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I Detoma, [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt om aan [B.V.I c.s.] te betalen waartoe [B.V.I c.s.] in de hoofdzaak jegens HDI mocht worden veroordeeld;

voorwaardelijk, indien de in de hoofdzaak ingestelde vordering tot vernietiging op grond

van dwaling mocht worden toegewezen:

subsidiair:

II de overeenkomst(en) tot stand gekomen tussen [B.V.I c.s.] en Detoma, en [A] en [B] , op grond waarvan Detoma bemiddelingsvergoedingen heeft gefactureerd en [B.V.I c.s.] deze hebben voldaan, te vernietigen op grond van dwaling;

III Detoma, [A] en [B] , althans Detoma veroordeelt tot betaling van al hetgeen zij onverschuldigd van [B.V.I c.s.] hebben ontvangen, namelijk € 502.926,43, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, vanaf datum betalingen, althans vanaf 22 november 2016;

primair en subsidiair:

IV Detoma, [A] en [B] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van de vrijwaring, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, indien de proceskosten niet voordien zijn voldaan.

4.9.

Aan deze vorderingen leggen [B.V.I c.s.] , samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Indien de rechtbank in de hoofdzaak oordeelt dat Detoma c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI, dan geldt dat eveneens in de rechtsverhouding tussen [B.V.I c.s.] en Detoma c.s. In dat geval hebben Detoma c.s. een constructie in het leven geroepen en toegepast die [B.V.I c.s.] schade heeft berokkend, ten belope van de bedragen die HDI van [B.V.I c.s.] vordert.

Indien de rechtbank in de hoofdzaak het beroep op dwaling honoreert, dan geldt in de rechtsverhouding tussen [B.V.I c.s.] en Detoma c.s. dat laatstgenoemden hebben verzuimd mee te delen dat HDI onbekend was met de bemiddelingsvergoeding en daarvoor geen toestemming had verleend. Daarnaast hebben Detoma c.s. verzuimd [B.V.I c.s.] in te lichten over de (sleutel)rol en de posities van [A] . en [B] in de diverse verhoudingen. Bij een juiste voorstellig van zaken zouden [B.V.I c.s.] de overeenkomst met Detoma niet zijn aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden. Daarom dient die overeenkomst te worden vernietigd op grond van dwaling en vordert [B.V.I c.s.] terugbetaling. Er is sprake van hoofdelijkheid omdat naast Detoma de dwaling aan [A] kan worden toegerekend en ook aan [B] , die certificaathouder van Detoma is.

4.10.

Detoma c.s. voeren verweer.

4.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.12.

Detoma c.s. vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I [B.V.I] veroordeelt om aan Detoma c.s. te betalen al hetgeen Detoma c.s., vanwege een veroordeling in de hoofdzaak, aan HDI moeten betalen, met een maximum van € 173.702,05, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling door Detoma c.s. aan HDI;

II [B.V. II] veroordeelt om aan Detoma c.s. te betalen al hetgeen laatstgenoemden vanwege een veroordeling in de hoofdzaak aan HDI moeten betalen, met een maximum van € 392.224,38, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling door Detoma c.s. aan HDI;

III [B.V.I c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure in het incident en de vrijwaringszaak, met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis, indien de proceskosten niet voordien zijn voldaan.

4.13.

Aan deze vorderingen leggen Detoma c.s., samengevat, ten grondslag dat indien de rechtbank in de hoofdzaak Detoma c.s. veroordeelt tot betaling, de toerekenbare tekortkoming van [B.V.I c.s.] in de nakoming van hun verbintenis jegens Detoma en de onrechtmatige daad van [B.V.I c.s.] jegens Detoma c.s. vaststaat, omdat [B.V.I c.s.] in dat geval hun afspraak met Detoma om de 15% fee die zij aan Detoma betaalden, niet bij HDI in rekening te brengen, niet zijn nagekomen.

4.14.

[B.V.I c.s.] voeren verweer.

4.15.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak

vorderingen jegens [B.V.I c.s.]

onrechtmatige daad?

5.1.

Voor het antwoord op de vraag of [B.V.I c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens HDI acht de rechtbank van belang of [B.V.I c.s.] gedurende het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst met Detoma wisten dat [A] commissaris was bij HDI. Ter onderbouwing van hun stelling dat [B.V.I c.s.] van dat commissariaat op de hoogte waren, heeft HDI allereerst gewezen op de verklaring van [C] aan de FIOD “
Ik weet niet of [A] toestemming had van de Raad van Commissarissen. Ik heb het hem ook niet gevraagd”(HDI productie 19, blz. 6). Daarnaast heeft HDI erop gewezen dat [C] over een sms-bericht van [Y] aan hem van 11 december 2013 heeft verklaard:
“Dit was volgens mij nadat [A] uit de Raad van Commissarissen vertrok. Waarschijnlijk kon [B.V.I c.s.] de situatie niet goed inschatten”( [B.V.I c.s.] productie 8, blz. 5). Uit deze verklaringen kan echter niet worden afgeleid dat [B.V.I c.s.] wisten van het commissariaat van [A] bij HDI. [C] heeft immers bij het hiervoor bedoelde verhoor door de FIOD ook verklaard:
“Voor zover ik weet had [A] geen functie meer bij HDI na zijn afscheid als voorzitter van de Raad van Bestuur”(blz. 5). Hierop sluit aan dat [C] bij het onder 3.22 bedoelde verhoor voor de rechter-commissaris onder meer heeft verklaard: “
Ik wist niet dat [Y] commissaris was bij HDI. Dit wist ik pas in 2013”.

HDI heeft voorts nog aangevoerd dat [B.V.I c.s.] , zoals blijkt uit de facturen van Detoma (HDI, productie 6), reeds bij het feest van 1 december 2005 ter gelegenheid van het afscheid van [A] als bestuursvoorzitter van HDI, een fee hebben betaald aan Detoma. De rechtbank verwerpt dit betoog omdat de desbetreffende factuur van Detoma dateert van 29 april 2006, toen [A] geen bestuurder meer was van HDI.

HDI heeft ten slotte nog aangevoerd dat het commissariaat van [A] in het handelsregister was vermeld. HDI heeft echter niet weersproken dat [B.V.I c.s.] dit register niet hebben geraadpleegd en evenmin heeft HDI weersproken dat voor dit raadplegen geen concrete aanleiding bestond.

Uit het voorgaande volgt dat HDI haar stellingen op dit punt, tegenover het verweer van [B.V.I c.s.] , onvoldoende heeft toegelicht, zodat de rechtbank deze stellingen afwijst. Derhalve staat tussen partijen vast dat [B.V.I c.s.] in de relevante periode niet op de hoogte was of had horen te zijn van het commissariaat van [A] bij HDI.

5.2.

Met betrekking tot de aanleiding voor [B.V.I c.s.] om aan [A] /Detoma een bemiddelingsfee te betalen, leidt de rechtbank uit hetgeen [C] – door HDI onbestreden – heeft verklaard het volgende af. [A] beschouwde zichzelf als “mister HDI” en had in de periode dat hij bestuurder van HDI was een grote, zo niet beslissende invloed ten aanzien van het al dan niet door HDI inschakelen van [B.V.I c.s.] voor de door HDI gewenste evenementen. Ook nadat hij als bestuurder was afgetreden, gaf hij aan [C] te kennen dat “
hij nog wel aan de knoppen kon draaien bij HDI” (HDI productie 20, blz. 5). Om die reden veronderstelden [B.V.I c.s.] dat zij door het aftreden van [A] als bestuurder mogelijk niet meer door HDI zouden worden ingeschakeld. Dat was voor hen aanleiding de bemiddelingsfee aan [A] /Detoma te gaan betalen. Of [A] daarna daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor [B.V.I c.s.] onttrok zich aan haar waarnemingsvermogen en speelt derhalve, voor wat betreft de positie van [B.V.I c.s.] , geen rol.

5.3.

Ten slotte acht de rechtbank nog van belang dat HDI niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken dat het betalen van een bemiddelingsfee van 15% in de evenementenbranche gebruikelijk is.

5.4.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan het door [B.V.I c.s.] aangaan van de overeenkomst met Detoma, nu zij ervan uitgingen dat het slechts ging om het door [A] aanwenden van invloed bij HDI, niet als een onrechtmatige daad van [B.V.I c.s.] jegens HDI worden aangemerkt. Voor dit oordeel acht de rechtbank niet beslissend of [B.V.I c.s.] de fee aan HDI hebben doorberekend. Als [B.V.I c.s.] , zoals HDI stelt, de fee in hun offertes aan HDI hebben doorberekend, zonder dat dit voor HDI kenbaar was, acht de rechtbank van belang dat het doorberekenen van een dergelijke fee aan de opdrachtgever niet zonder meer als ongebruikelijk kan worden aangemerkt, omdat de fee behoort tot de door de opdrachtnemer in dit verband gemaakte kosten. Dit geldt ook indien de fee als zodanig niet op de rekening is vermeld. Enkel dit doorberekenen door [B.V.I c.s.] kan, als daarvan in dit geval sprake is geweest, dan ook niet als een onrechtmatig handelen van [B.V.I c.s.] jegens HDI worden aangemerkt. Gelet op dit oordeel, gaat de rechtbank voorbij aan de stellingen van [B.V.I c.s.] dat zij de fee niet hebben doorberekend.

5.5.

Met betrekking tot het beroep van HDI op de door haar genoemde strafrechtelijke bepalingen overweegt de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat [B.V.I c.s.] strafrechtelijk zijn veroordeeld. Gelet hierop en op hetgeen de rechtbank overigens heeft overwogen, heeft HDI onvoldoende concreet toegelicht dat [B.V.I c.s.] in strijd hebben gehandeld met de door HDI genoemde strafrechtelijke bepalingen.

onverschuldigde betaling op grond van nietigheid/vernietigbaarheid overeenkomsten?

5.6.

Gelet op hetgeen met betrekking tot de primaire grondslag onrechtmatige daad is overwogen en beslist, kunnen de door [B.V.I c.s.] aan Detoma betaalde fees, voor wat betreft [B.V.I c.s.] c.s, niet worden aangemerkt als steekpenningen (artikel 328ter Sr). Reeds hierom strandt het beroep op nietigheid (artikel 3:40 lid 1 BW) van de tussen [B.V.I c.s.] en HDI gesloten overeenkomsten.

5.7.

Met betrekking tot het beroep op dwaling maakt de rechtbank uit de stellingen van HDI op dat zij [B.V.I c.s.] verwijt hun mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW) te hebben geschonden. HDI stelt immers dat [B.V.I c.s.] , gezien het commissariaat van [A] , het bestuur van HDI (niet zijnde [B] ) hadden moeten inlichten over het feit dat 15% van de prijs die HDI aan [B.V.I c.s.] betaalde, werd doorbetaald aan Detoma. Deze stelling houdt geen stand, nu niet is komen vast te staan dat [B.V.I c.s.] wisten van de positie van [A] en nu het doorberekenen van de fee, zo daarvan sprake is geweest, niet als ongebruikelijk kan worden aangemerkt. Hierop strandt het beroep op dwaling.

slotsom vorderingen jegens [B.V.I c.s.]

5.8.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de vorderingen jegens [B.V.I c.s.] zullen worden afgewezen.

vordering jegens [A]

artikel 2:149 in samenhang met artikel 2:9 BW

5.9.

Als commissaris diende [A] toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in HDI en de met haar verbonden onderneming en hij diende het bestuur met raad ter zijde te staan, waarbij hij bij de vervulling van zijn taak zich diende te richten naar het belang van HDI en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:140 lid 2 BW).

5.10.

In dit geval heeft [A] echter niet het belang van HDI vooropgesteld, maar zijn persoonlijk belang. Het namens zijn vennootschap Detoma aangaan en uitvoeren van de overeenkomst met [B.V.I c.s.] , terwijl hij commissaris was bij HDI, zonder dat deze vennootschap daarvan op de hoogte is gesteld, laat staan daarmee heeft ingestemd, is in strijd met hetgeen HDI van [A] als commissaris mocht verwachten. [A] had, ook afgezien van de bij HDI destijds geldende Gedragscode, zonder meer behoren te beseffen dat sprake was van ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en zijn eigen belang door zich door een bestaande relatie van HDI, [B.V.I c.s.] , te laten betalen om zijn invloed aan te wenden met het oog op het behoud van opdrachten voor [B.V.I c.s.] Dit geldt ook, nu Detoma en [A] , zoals zij hebben gesteld, voor de van [B.V.I c.s.] ontvangen bedragen geen werkzaamheden hebben verricht. De rechtbank is van oordeel dat [A] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij op grond van onbehoorlijk taakuitoefening als commissaris aansprakelijk is jegens HDI (artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:149 BW).

5.11.

De omstandigheid, indien dit zou komen vast te staan, dat [A] met [B.V.I c.s.] heeft afgesproken dat [B.V.I c.s.] de fee niet aan HDI zou doorberekenen, ontneemt niet het verwijtbare karakter aan de afspraken met [B.V.I c.s.] Ook dan kan HDI [A] persoonlijk een ernstig verwijt maken, dat hij als commissaris van HDI betalingen aannam van [B.V.I c.s.] , leverancier van HDI, zonder HDI hiervan op de hoogte te stellen. De mogelijk gemaakte afspraak is slechts van belang voor het antwoord op de vraag of HDI schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [A] .

5.12.

De rechtbank passeert het betoog van [A] dat vanaf 1 mei 2012, toen [C] in dienst is getreden bij HDI, zijn kennis over de overeenkomst tussen Detoma en [B.V.I c.s.] , aan HDI moet worden toegerekend. Die toerekening acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden in de rechtsverhouding tussen HDI en [A] niet gerechtvaardigd, nu laatstgenoemde het verwijt treft dat hij, in zijn hoedanigheid van commissaris, HDI nooit heeft ingelicht over de overeenkomst tussen Detoma en [B.V.I c.s.] en de fees die op grond daarvan werden betaald. Zijn verwijtbaarheid op dit punt kan hij niet afschuiven op [C] , nu niet is komen vast te staan dat deze tot het moment van zijn in dienst treden op de hoogte was van de functie van [A] en waarvan [A] vervolgens niet mag verwachten dat hij, direct na zijn indiensttreding binnen HDI, als klokkenluider tegen [A] optreedt.

décharge

5.13.

Met betrekking tot het beroep van [A] op décharge neemt de rechtbank in aanmerking de maatstaf van het arrest ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997, 360, Staleman/vdVen). Het beroep van [A] gaat reeds hierom niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat de aandeelhouders van HDI (binnen het verband van de vergadering van aandeelhouders) ervan op de hoogte waren dat [A] via zijn vennootschap Detoma bemiddelingsfees ontving van [B.V.I c.s.]

verjaring

5.14.

Met betrekking tot het betoog van [A] dat de vordering van HDI jegens hem gedeeltelijk is verjaard wordt het volgende overwogen.

5.15.

Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een vordering uit onrechtmatige daad door verloop van vijf jaar nadat de schuldeiser bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij. Het gaat hier om een daadwerkelijke bekendheid bij de schuldeiser, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De benadeelde moet voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het is aan de schuldenaar om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser met de identiteit van de schuldenaar bekend was of na een van hem te verlangen onderzoek bekend had kunnen zijn.

5.16.

Zoals HDI onweersproken heeft gesteld, heeft [C] nadat hij – per 1 mei 2012 – in dienst is getreden bij HDI geen melding gemaakt van de feebetalingen van [B.V.I c.s.] aan Detoma en is HDI van die betalingen eerst in 2015, door het FIOD-onderzoek, op de hoogte geraakt. De rechtbank volgt [A] niet in zijn betoog dat, als [B.V.I c.s.] de fee aan HDI hebben doorberekend en de facturen dientengevolge 15% hoger waren dan het jaar daarvoor, HDI vanaf het moment van die verhoging onderzoek had behoren te verrichten naar de achtergrond daarvan. Deze enkele prijsverhoging is daartoe onvoldoende. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de identiteit van de schuldenaar, [A] , juist door zijn eigen toedoen verborgen is gebleven nu hij, zoals eerder overwogen, HDI nooit heeft ingelicht over de feebetalingen door [B.V.I c.s.] aan Detoma. Onder die omstandigheden kan de kennis die [A] als commissaris van HDI over deze betalingen had in redelijkheid niet worden toegerekend aan HDI.

Nu HDI pas in 2015 door het FIOD-onderzoek kennis heeft gekregen van de afspraak tussen het bouwbedrijf en Detoma, is de verjaringstermijn in 2015 aangevangen en is de vordering dus niet verjaard..

schade

5.17.

HDI stelt dat [B.V.I c.s.] de fee die zij betaalden aan Detoma hebben doorberekend aan HDI. HDI heeft in het e-mailbericht van 8 december 2015 een gesprek met onder meer [X] en [E] van 8 december 2015 bevestigd en geschreven dat [B.V.I c.s.] tijdens dit gesprek hebben gezegd dat de fee aan HDI is doorberekend. In het procesdossier bevindt zich geen e-mailbericht waarin [B.V.I c.s.] de inhoud van het e-mailbericht van 8 december 2015 weerspreken. Voorts hebben twee medewerkers van [B.V.I c.s.] verklaard dat de fee is doorberekend: [E] op 2 april 2015 bij de FIOD en [C] onder ede op 2 december 2016 bij de rechter-commissaris.

Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van 8 december 2015 en gelet op de verklaringen, van [C] en van [E] heeft [A] onvoldoende weersproken dat [B.V.I c.s.] de fee aan HDI hebben doorberekend. De conclusie van antwoord van [A] is op dit punt tegenstrijdig, nu hij zich enerzijds afvraagt of [B.V.I c.s.] de fee aan Detoma hebben doorberekend en hij anderzijds aanvoert dat HDI en [B.V.I c.s.] zaken bleven doen nadat HDI wel op de hoogte was van de 15% opslag. Tijdens de comparitie van partijen heeft Detoma c.s. enkel, zonder nadere toelichting, verwezen naar de ontkenning van [B.V.I c.s.] op dit punt en naar de stelling dat de marge voor [B.V.I c.s.] bij HDI lager was. Tegenover de e-mail van 8 december 2015 en de concrete verklaringen van [C] en [E] op dit punt is dit onvoldoende. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [C] op het tijdstip van de verklaring in dienst was bij HDI onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat zijn verklaring dus onbetrouwbaar is. [C] stond immers onder ede en bovendien heeft [E] een gelijkluidende verklaring afgelegd.

Derhalve staat tussen HDI en [A] vast dat [B.V.I c.s.] de fees hebben doorberekend aan HDI en daarmee staat tevens vast dat HDI tot het bedrag van de fee schade heeft geleden. Zonder tussenkomst van [A] was [B.V.I c.s.] immers niet genoodzaakt geweest een fee aan HDI door te belasten.

5.18.

De omstandigheid dat [A] mogelijk met [B.V.I c.s.] heeft afgesproken dat zij de fee niet zouden doorbelasten aan HDI en [A] derhalve stelt niet te hebben gewild dat HDI deze schade leed, doet aan dit oordeel niet af. Immers als deze afspraak is gemaakt, is deze geschonden en heeft HDI de schade geleden. Deze schade is aan [A] toe te rekenen, nu hij de afspraken met [B.V.I c.s.] heeft gemaakt en hij zich had moeten realiseren dat [B.V.I c.s.] zich mogelijk niet aan de afspraak over de niet doorberekening zou houden, waardoor HDI schade zou lijden.

Dit alles nog afgezien van het antwoord op de vraag of [A] überhaupt alleen tot het betalen van schadevergoeding kan worden veroordeeld als [B.V.I c.s.] de fee aan HDI hebben doorberekend. Nu in deze procedure is komen vast te staan dat [B.V.I c.s.] de fee hebben doorberekend, hoeft de rechtbank hierop niet nader in te gaan.

5.19.

Ook zijn stelling dat HDI de fees heeft betaald en kennelijk vond dat zij waar voor haar geld kreeg, kan [A] niet baten. Het mag dan wel zo zijn dat HDI tot betaling bereid was, maar het zal zeker niet haar bedoeling zijn geweest dat enig gedeelte van haar betaling bij Detoma/ [A] terecht zou komen en het behoeft geen betoog dat zij de, in de van [B.V.I c.s.] ontvangen facturen inbegrepen, fee niet zou hebben betaald, als zij hiervan wetenschap had gehad.

De omstandigheid dat HDI niet heeft aangetoond dat zij de diensten elders voor minder kon krijgen is niet relevant. Zij had de diensten bij [B.V.I c.s.] goedkoper kunnen krijgen, als [A] geen fee was overeengekomen. Het had op de weg van [A] , als commissaris van HDI, gelegen voor HDI te realiseren dat zij minder hoefde te betalen.

5.20.

Het betoog van [A] dat niet alle facturen van Detoma aan [B.V.I c.s.] zijn te koppelen aan de facturen van [B.V.I c.s.] aan HDI heeft [A] onvoldoende toegelicht, nu niet is gesteld of gebleken dat Detoma ten behoeve van [B.V.I c.s.] werkzaamheden heeft verricht bij een andere partij dan HDI en [B.V.I c.s.] dit ook uitdrukkelijk hebben ontkend.

5.21.

Met betrekking tot het betoog van [A] dat door [B.V.I c.s.] in rekening gebrachte BTW geen schade kan zijn, omdat HDI de BTW in vooraftrek zal hebben gebracht, acht de rechtbank van belang dat de deurwaarder op bladzijde 25 van de dagvaarding onder meer heeft verklaard “
Eiseres/requirante kan op grond van de Wet omzetbelasting 1968 de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen”. Gelet op deze verklaring, waarvan de juistheid door [A] niet, althans niet gemotiveerd, is betwist, is de rechtbank van oordeel dat de BTW-component van de facturen van [B.V.I c.s.] behoort tot de door HDI geleden schade.

5.22.

Het voorgaande leidt ertoe dat de door [A] aan HDI te betalen schadevergoeding gelijk is aan de factuurbedragen, die Detoma bij [B.V.I c.s.] in rekening heeft gebracht, namelijk € 502.926,43.

de vordering jegens Detoma

5.23.

Vaststaat dat Detoma de overeenkomst met [B.V.I c.s.] heeft gesloten, terwijl zij wist van de positie van haar enig aandeelhouder en bestuurder bij HDI. Aldus heeft zij actief meegewerkt aan en bewust geprofiteerd van de ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en het eigen belang van [A] . Daarmee heeft Detoma toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens HDI. Met betrekking tot de overige verweren van Detoma is hetgeen hiervoor onder 5.9 en verder is overwogen, van overeenkomstige toepassing.

5.24.

De slotsom is dat Detoma naast [A] hoofdelijk aansprakelijk is jegens HDI voor een bedrag van € 502.926,43.

de vordering jegens [B]

5.25.

Tussen partijen staat niet vast dat [B] wist van de tussen [B.V.I c.s.] en Detoma gesloten overeenkomst. Dat blijkt niet zonder meer uit de in deze zaak overgelegde getuigenverklaringen.

[B] was wel, in enige mate, betrokken bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier waren van HDI. Zo heeft hij in juli 2007 voor [A] facturen van Detoma overgetypt (productie 7 HDI), waaronder een factuur aan [B.V.I c.s.] van 6 januari 2007 inzake “bemiddelingsfee” en een factuur van 29 april 2006 inzake “bemiddelingsfee evenement d.d. 1/12/2005 en 02/1/2006”. Hij wist ook dat HDI al jaren zaken deed met [B.V.I c.s.] [B] heeft in juli 2007 ook facturen voor andere bedrijven overgetypt, zoals voor Ahrend Inrichtingen BV en voor Projectstoffering Leiden B.V. (productie 11 HDI), bedrijven die ook klant waren van HDI. In zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI kende [B] tenminste Ahrend, zo blijkt uit het proces-verbaal van zijn verhoor door de FIOD van 23 juni 2015 (blz. 3 van productie 26 HDI).

De overgetypte facturen betroffen bemiddelingsprovisie en advieskosten.

De betrokkenheid van [B] bij de facturen van Detoma was niet eenmalig, zoals blijkt uit zijn e-mail van 29 september 2007 aan KPMG “
Bijgaand de nota’s van september 2007 t.b.v. de omzetbelasting”, met als bijlage onder meer een factuur aan [B.V.I c.s.] “bemiddelingsprovisie evenementen periode 01/01/2007 t/m 30/06/2007 (factuur van 28 september 2007).

De facturen van Detoma aan leveranciers van HDI hadden op zijn minst vragen moeten oproepen bij [B] , als bestuurder van HDI en tegelijkertijd financieel belanghebbende bij Detoma. Hij had in dit opzicht, zoals hij zelf jegens de FIOD heeft verklaard “twee petten” op (zie r.o. 3.20). Hij wist dat zijn vader nog commissaris was bij HDI en hij had moeten beseffen dat [A] , in zijn hoedanigheid van commissaris van HDI, maar ook hijzelf als bestuurder van HDI, niet mochten verdienen aan transacties van HDI met haar leveranciers. De mogelijkheid dat deze situatie zich voordeed, had hij uit de facturen kunnen en moeten afleiden, gelet op de bedrijven die werden gefactureerd en gelet op de omschrijving van de dienstverlening.

5.26.

De rechtbank is van oordeel dat HDI van [B] , als bestuurder van HDI, mocht verwachten dat hij aan zijn vader om opheldering zou hebben gevraagd over de diensten die Detoma verrichtte voor bedrijven die ook diensten verrichtten voor HDI, waaronder [B.V.I c.s.] Daarnaast mocht van [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDI worden verwacht dat hij de desbetreffende facturen van Detoma bij de compliance officer van HDI zou hebben gemeld voor nader onderzoek. De rechtbank is van oordeel dat, als [B] een en ander zou hebben gedaan, de feebetalingen van [B.V.I c.s.] aan Detoma zouden zijn gestopt en HDI bij [B.V.I c.s.] of bij een derde financieel gunstigere contracten voor de evenementen had kunnen uitonderhandelen. Dit nalatig handelen van [B] levert een ernstig persoonlijk verwijt op als bedoeld in artikel 2:9 BW.

5.27.

Op het beroep van [B] op décharge is van overeenkomstige toepassing hetgeen de rechtbank onder 5.13 heeft overwogen. Ten aanzien van het betoog van [B] dat niet alle facturen van Detoma aan [B.V.I c.s.] zijn te koppelen aan de facturen van [B.V.I c.s.] aan Detoma aan [B.V.I c.s.] verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder 5.20 heeft overwogen. Het BTW-verweer stuit af op hetgeen de rechtbank onder 5.21 heeft overwogen.

5.28.

Op het verjaringsverweer van [B] is van overeenkomstige toepassing hetgeen de rechtbank onder 5.15 en 5.16 heeft overwogen, met dien verstande dat ook [B] , gelet op hetgeen onder 5.26 is overwogen, een ernstig verwijt treft dat hij HDI niet heeft ingelicht over hetgeen hij wist of heeft kunnen weten over de feebetalingen door [B.V.I c.s.] aan Detoma. Het verweer wordt dus verworpen.

schade

5.29.

Ook ten opzichte van [B] staat vast dat [B.V.I c.s.] de aan Detoma betaalde fees hebben doorberekend aan HDI. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 5.17 en 5.18 heeft overwogen. Enige verschil is dat [B] in zijn conclusie van antwoord op dit punt enerzijds heeft geschreven dat [B.V.I c.s.] de fee hebben doorberekend en anderzijds heeft aangevoerd dat het ervoor moet worden gehouden dat de fee aan Detoma enkel de marge van [B.V.I c.s.] heeft verkleind. Dit maakt de conclusie van de rechtbank op dit punt niet anders. Voorts heeft ten opzichte van [B] te gelden, hetgeen de rechtbank onder 5.26 al heeft overwogen.

5.30.

Het voorgaande leidt ertoe dat [B] naast [A] en Detoma hoofdelijk aansprakelijk is jegens HDI tot een bedrag gelijk aan de factuurbedragen, die Detoma bij [B.V.I c.s.] in rekening heeft gebracht. Hierop dient wel een bedrag van € 29.139,53 in mindering te worden gebracht. Dit betreft betalingen van [B.V.I c.s.] aan Detoma voor juli 2007, terwijl de stellingen van HDI erop neer komen dat [B] pas vanaf juli 2007 op de hoogte was van de door Detoma verstuurde facturen aan onder meer [B.V.I c.s.] Bij een melding hiervan aan HDI, had [B] betalingen vóór juli 2007 niet kunnen voorkomen.

slotsom

5.31.

De slotsom in de hoofdzaak is dus dat de vordering jegens [B.V.I c.s.] wordt afgewezen en dat de (primaire) vordering tot hoofdelijke veroordeling van Detoma,

[A] en [B] tot betaling aan HDI van € 502.926,43 – € 29.139,53 = € 473.786,90 wordt toegewezen, evenals de niet weersproken vordering met betrekking tot de wettelijke rente. Voorts zullen [A] en Detoma ook nog worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.139,53 vermeerderd met wettelijke rente.

hoofdelijkheid

5.32.

Detoma en [A] zijn ieder verantwoordelijk voor het gehele bedrag van de door HDI gestelde schade en [B] voor het onder 5.31 genoemde bedrag van

€ 473.786,90. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van Detoma c.s. kan dan ook worden toegewezen.

proceskosten

5.33.

Bij deze uitkomst past dat HDI wordt veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [B.V.I c.s.] , tot op heden (in de hoofdzaak en in het incident) begroot op € 9.515, waarvan € 3.903 aan griffierecht en € 5.612 aan salaris advocaat (twee punten à € 2.580, volgens tarief VII en één punt à € 452, volgens tarief II), te vermeerderen met de door [B.V.I c.s.] daarover gevorderde wettelijke rente. Daarnaast worden Detoma c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HDI, tot op heden begroot op € 9.285,04, waarvan € 3.903 aan griffierecht, € 222,04 aan deurwaarderkosten en € 5.160 aan salaris advocaat (twee punten à € 2.580, volgens tarief VII), te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.

Voor de door HDI gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1116, NJ 2011/237).

in de vrijwaringszaak

in conventie

5.34.

Aangezien [B.V.I c.s.] in de hoofdzaak niet worden veroordeeld, dient de vordering in conventie te worden afgewezen.

5.35.

Bij deze uitkomst past dat [B.V.I c.s.] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Detoma c.s. begroot op € 5.160 (twee punten à € 2.580, volgens tarief VII), te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.

in reconventie

5.36.

De vordering in reconventie wordt gedragen door de stelling van Detoma c.s. dat [B.V.I c.s.] hun mondelinge afspraak met Detoma, om de 15% fee die zij aan Detoma betaalden niet door te berekenen aan HDI, niet zijn nagekomen. [B.V.I c.s.] hebben gemotiveerd betwist dat zij deze afspraak hebben gemaakt en dat zij de fee hebben doorberekend. Daarop hebben Detoma c.s. niet toegelicht hoe, wanneer en waar deze afspraak volgens hen is gemaakt, waarmee zij niet aan hun stelplicht op dit punt hebben voldaan. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe. Nu deze afspraak niet is komen vast te staan en Detoma c.s. niet hebben weersproken dat het in de evenementenbranche niet ongebruikelijk is om bemiddelingsfees aan de opdrachtgever door te berekenen, kan niet worden geoordeeld dat [B.V.I c.s.] , als zij de fee aan HDI hebben doorberekend, op enige grond schadeplichtig zijn jegens Detoma c.s. De vordering van Detoma c.s. wordt dan ook afgewezen.

5.37.

Bij deze uitkomst past dat Detoma c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [B.V.I c.s.] begroot op € 2.580 aan salaris advocaat (1 punt à € 2.580, volgens tarief VII), te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.

6.De beslissing

De rechtbank:

in de hoofdzaak

6.1.

veroordeelt Detoma, [A] en [B] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd – tot betaling aan HDI van

€ 473.786,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening;

6.2.

veroordeelt Detoma en [A] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan HDI van € 29.139,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt Detoma, [A] en [B] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd – in de kosten van de procedure aan de zijde van HDI, tot op heden begroot op € 9.285,04 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien Detoma c.s. deze kosten niet voordien hebben voldaan, tot de dag van algehele voldoening;

6.4.

wijst de vordering van HDI jegens [B.V.I c.s.] af;

6.5.

veroordeelt HDI in de kosten van de procedure aan de zijde van [B.V.I c.s.] , tot op heden begroot op € 9.515, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien HDI deze kosten niet voordien heeft voldaan, tot de dag van algehele voldoening;

6.6.

verklaart de veroordelingen onder 6.1., 6.2., 6.3. en 6.5. uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak

in conventie

6.7.

wijst de vordering af;

6.8.

veroordeelt [B.V.I c.s.] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Detoma c.s. begroot op € 5.160, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien [B.V.I c.s.] deze kosten niet voordien hebben voldaan, tot de dag van algehele voldoening;

6.9.

verklaart de veroordeling onder 6.8. uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

6.10.

wijst de vordering af;

6.11.

veroordeelt Detoma, [A] en [B] hoofdelijk – aldus dat indien en voor zover de één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd – in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [B.V.I c.s.] begroot op € 2.580, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien Detoma c.s. deze kosten niet voordien hebben voldaan, tot de dag van algehele voldoening;

6.12.

verklaart de veroordeling onder 6.11 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2017:11757

Onrechtmatige daad en interne aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in relatie tot bemiddelingsfees

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure in de hoofdzaak

2.De procedure in de vrijwaringszaak

3.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

4.Het geschil

in de hoofdzaak

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten