Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/494775 / HA ZA 15-961
Vonnis van 27 juli 2016
in de zaak van
[de curator] ,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X] B.V.,
wonende en kantoorhoudende te [plaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A.W. van Meegdenburg te Den Haag,
tegen
[A],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.C. Haulussy te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [A] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident ex artikel 223 Rv en de daarin genoemde stukken;
- producties 15, 16 en 17 van de kant van de curator;
- het proces-verbaal van comparitie van 29 april 2016;
- de akte uitlaten voortprocederen van de curator van 18 mei 2016;
- het op de rol van 1 juni 2016 ingediende B-16 formulier van de curator, waarin wordt gevraagd vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] ) is vanaf haar oprichting in 2000 actief als uitzendbureau, voornamelijk in de agrarische sector. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [X] .
2.2.
Begin januari 2013 is de controle-afdeling van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, een boekenonderzoek begonnen naar de door [X] ingediende aangiften loonbelasting over de jaren 2010 tot en met 2012. Dit onderzoek was gericht op het privégebruik van de bedrijfsauto’s door de werknemers, dat op grond van artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) als loon in natura wordt belast. De betrokken controlemedewerker van de Belastingdienst heeft in zijn eindrapport van 27 november 2013 (hierna: het rapport) genoteerd dat hem uit het boekenonderzoek is gebleken dat de door [X] ingediende aangiften loonbelasting onjuist en/of onvolledig waren. [X] kon in veel gevallen bij gebrek aan een sluitende kilometerregistratie niet aantonen dat de dienstauto’s in de genoemde tijdvakken op jaarbasis voor minder dan 500 kilometer voor privégebruik waren aangewend, zodat een fiscale bijtelling voor het privégebrek van de auto moest worden gerekend. Het rapport houdt hieromtrent verder nog het volgende in:
‘(…) De heer [A] heeft aangegeven dat de verschuldigde loonheffingen op de werknemers zal worden verhaald in het jaar 2013. (…) De inhoudingsplichtige dient binnen twee maanden na dagtekening van deze rapportage bewijsstukken te overleggen, waaruit blijkt dat verhaal van de verschuldigde loonheffingen heeft plaatsgevonden.
(…)
Vergrijpboete Loonheffingen
(…)
Met betrekking tot de correcties in verband met het privégebruik auto (..) is sprake van grove schuld. (…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan deze boete wordt opgelegd zijn de volgende.
In een aantal situaties is geen kilometerregistratie bijgehouden (bijvoorbeeld: [kenteken 1] ; [kenteken 2] )
In diverse situaties klopt de kilometerregistratie niet met de bij de belastingdienst bekende gegevens.
Ik ben dan ook van mening dat de inhoudingsplichtige er niet in is geslaagd om op een wijze dat hem vrij staat aan te tonen (het leveren van
bewijs) dat er minder dan 500 kilometer privé is gereden door de werknemers. Aangezien het onderwerp inzake het privégebruik auto en de daarbij behorende fiscale bijtelling als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker vanwege de media aandacht voor dit onderwerp, ben ik van mening dat er in deze situatie sprake is van grove schuld, waardoor er te weinig loonheffingen zijn afgedragen.
bewijs) dat er minder dan 500 kilometer privé is gereden door de werknemers. Aangezien het onderwerp inzake het privégebruik auto en de daarbij behorende fiscale bijtelling als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker vanwege de media aandacht voor dit onderwerp, ben ik van mening dat er in deze situatie sprake is van grove schuld, waardoor er te weinig loonheffingen zijn afgedragen.
Bovenstaande kwalificatie heeft tot gevolg dat de boete op grond van de paragrafen 254 en 28 van het BBBB over de periode tot 1 juli 2010 wordt vastgesteld op 25%. (….) De boete bedraagt over de periode tot 1 juli 2010 25% en vanaf 1 juli 2010 tot en met 31 december 2012 40% over de verschuldigde loonheffingen.
(…)’
5.Standpunt inhoudingsplichtige/Gemachtigde
(…)
In een e-mail d.d. 10 oktober 2013 heeft de adviseur aangegeven dat hij op 9 oktober 2013 de rapportage heeft besproken met de heer [A] . Betrokkenen gaan akkoord met de bevindingen.
(…)’
2.3.
Naar aanleiding van het bovenstaande onderzoek is een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd aan [X] . Daarnaast zijn, zoals aangekondigd, vergrijpboetes opgelegd. [X] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.
2.4.
[X] is op 9 september 2014 op aanvraag van de Belastingdienst in staat van faillissement verklaard. De fiscale schuld van [X] bedroeg op dat moment € 436.590,-.
2.5.
De curator heeft [A] bij brief van 13 januari 2015 op de voet van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
2.6.
Het faillissementstekort bedraagt per 18 juni 2015 (de dag van dagvaarding) een bedrag van € 495.517,95. De Belastingdienst is verreweg de grootste schuldeiser in het faillissement met een vordering van € 467.914,99 (94,11% van het faillissementstekort).
2.7.
De curator heeft met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir (derden)beslag doen leggen op diverse bankrekeningen, aandelen en onroerende zaken van [A] , alsmede op huurpenningen die door huurders aan [A] zijn verschuldigd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair
a. voor recht verklaart dat [A] zijn taak als bestuurder van [X] ex artikel 2:248 BW onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
[A] in verband met deze onbehoorlijke taakvervulling veroordeelt tot betaling aan de curator van het gehele tekort van het faillissement, zijnde een bedrag van € 495.517,95, te vermeerderen met de door de rechtbank vast te stellen faillissementskosten en de wettelijke rente vanaf de dag van faillietverklaring van [X] tot aan de dag van volledige betaling;
subsidiair
voor recht verklaart dat [A] zijn taak als bestuurder van [X] ex artikel 2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld;
[A] in verband met deze onbehoorlijke taakvervulling veroordeelt tot betaling aan de curator van de door [X] terzake het onbehoorlijk bestuur geleden schade, zijnde een bedrag van € 495.517,95, te vermeerderen met de door de rechtbank vast te stellen faillissementskosten en de wettelijke rente vanaf de dag van faillietverklaring van [X] tot aan de dag van volledige betaling;
met, zowel primair als subsidiair, veroordeling van de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten en de daarvoor verschuldigde wettelijke rente indien die kosten niet tijdig zijn voldaan.
3.2.
[A] voert verweer.
in reconventie
3.3.
[A] vordert opheffing van de door de curator gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.4.
De curator voert verweer.
i
n conventie en in reconventie
n conventie en in reconventie
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Gelet op de primaire grondslag van de vordering ligt in conventie allereerst ter beantwoording voor of [A] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [X] .
4.2.
Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aldus moet voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW aan twee eisen zijn voldaan: er moet (i) sprake zijn van kennelijke onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak en (ii) er moet causaal verband bestaan tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Bovendien geldt, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW, als aanvullende eis dat de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement moet hebben plaatsgevonden.
4.3.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuurd dient tot maatstaf of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op eenzelfde wijze als de aangesproken bestuurder gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, NJ 1996, 695 en HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454). De rechtbank overweegt met inachtneming van deze maatstaf als volgt.
4.4.
Vast staat dat [A] de werknemers van [X] tussen 2010 en 2012 dienstauto’s ter beschikking heeft gesteld, maar daarbij heeft hij - in elk geval tot april 2012 - van meerdere auto’s geen kilometerregistratie (laten) bijhouden. Voor zover wel (na die datum) een kilometerregistratie werd bijgehouden, bleek deze in meerdere gevallen niet overeen te komen met de bij de Belastingdienst bekende gegevens. Het gevolg was dat bij gebreke van een deugdelijke kilometerregistratie niet door [X] kon worden aangetoond dat de auto’s op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden waren gebruikt en de Belastingdienst vanwege een (niet in de door [X] gedane belastingaangiften meegerekende) fiscale bijtelling voor het privégebruik van de dienstauto’s tot een forse naheffingsaanslag van de loonbelasting is overgegaan en daarnaast forse vergrijpboetes aan [X] heeft opgelegd, omdat de nalatigheid van [X] in haar optiek als grove schuld kon worden aangemerkt. [X] heeft deze conclusie niet heeft bestreden. Dit dient daarmee in deze procedure tot uitgangspunt te gelden.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank stelt de curator terecht dat geen redelijk handelend bestuurder in de positie van [A] op eenzelfde wijze zou hebben gehandeld. Als bestuurder van een uitzendbureau wist [A] immers, of had hij in elk geval behoren te weten, dat de Belastingdienst een fiscale bijtelling zou uitvoeren voor privégebruik van auto’s indien van de kant van [X] niet kon worden aangetoond dat de auto’s jaarlijks niet voor meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden door de werknemers waren gebruikt. Gelet op die (bij hem verondersteld aanwezig geachte en van hem als bestuurder te verwachten) wetenschap is [A] ernstig tekortgeschoten in zijn taak als bestuurder door in de aangiften loonbelasting van [X] geen bijtelling te rekenen voor het privégebruik van de auto’s en tegelijkertijd geen sluitende - of in meerder gevallen zelfs in het geheel geen - rittenadministratie aan te leggen waaruit kon blijken dat geen loonbelasting voor privégebruik was verschuldigd. Door zo nalatig te handelen heeft [A] het - zich hier ook verwezenlijkte - risico genomen dat [X] op een later moment met forse naheffingsaanslagen en fiscale boetes vanwege verwijtbaar verzuim zou worden geconfronteerd. Het tekortschieten van [A] wordt nog verder ingekleurd doordat hij vervolgens, in strijd met door hem aan de Belastingdienst gedane toezeggingen, heeft verzuimd om na het boekenonderzoek en de aankondiging van de correctieverplichtingen de verschuldigde loonheffingen op de werknemers te verhalen. Op geen enkele manier heeft [A] dus enige maatregel genomen om de gevolgen van de fiscale naheffing en de boetes voor [X] te beperken.
4.6.
Op basis van het bovenstaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [A] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, waarmee aan de eerste eis van artikel 2:248 BW is voldaan. Datzelfde geldt voor de tweede eis met betrekking tot het causaal verband tussen dit onbehoorlijk bestuur en het ontstaan van het faillissement. Door het onzorgvuldige handelen van [A] is [X] met forse naheffingen en de vergrijpboetes geconfronteerd, die niet door [X] konden worden voldaan. Vervolgens is op aanvraag van de Belastingdienst het faillissement uitgesproken, waarin de Belastingdienst thans verreweg de grootste schuldeiser is met een vordering van € 467.914,99 (94,11% van het faillissementstekort). Zeker gezien dit aandeel van de vordering van de Belastingdienst in het faillissement is aannemelijk dat de door het verwijtbare handelen van [A] veroorzaakte fiscale schulden de hoofdoorzaak van het faillissement zijn.
4.7.
[A] heeft dit causaal verband bestreden en op alternatieve oorzaken van het faillissement gewezen. In dat verband heeft [A] allereerst aangevoerd dat [X] al in 2012 in financiële problemen was komen te verkeren door een verslechterde marktpositie vanwege toenemende (Poolse) concurrentie. [A] heeft deze stelling echter niet met concrete feiten en omstandigheden en/of bewijsstukken gestaafd. De rechtbank merkt in dat verband nog op dat aan de stelling van [A] dat de omzet in 2013 ten opzichte van 2012 met 78% is teruggelopen in dit verband weinig waarde toekomt, aangezien die terugval reeds kan worden verklaard door het feit dat [X] na mei 2013 geen activiteiten meer heeft verricht. Nergens uit blijkt dat dat die terugval in de omzet – en overigens ook het staken van de activiteiten na mei 2013 – het (noodgedwongen) gevolg zou zijn van toenemende marktconcurrentie in 2013 of in 2012. Ook overigens is geen enkel aanknopingspunt gesteld of gebleken op grond waarvan deze alternatieve oorzaak van het faillissement is komen vast te staan.
4.8.
Evenmin volgt de rechtbank [A] in zijn stelling dat het faillissement in belangrijke mate zou zijn te wijten aan de weigerachtige houding van de Belastingdienst om mee te werken aan een betalingsregeling. Inderdaad staat vast dat de Belastingdienst in maart 2013 een verzoek tot uitstel van betaling van een toen openstaande belastingschuld van circa € 90.000,- heeft geweigerd, maar uit een door de curator overgelegde verklaring van de Belastingdienst blijkt dat dit verzoek om een betalingsregeling is verworpen op de - niet door [A] bestreden - grond dat sprake was van structurele betalingsproblemen bij [X] (vgl. artikel 25.1.3. onder h Leidraad Invordering 2008). Bovendien blijkt uit datzelfde rapport dat de Belastingdienst zich vervolgens alsnog bereid heeft verklaard om mee te werken aan een betalingsregeling, onder de voorwaarde dat [A] zekerheid zou stellen door de toenmalige en toekomstige debiteurenvordering van [X] aan de Belastingdienst zou verpanden. [A] heeft die pandakte echter niet willen ondertekenen en heeft de debiteuren van [X] zelf geïnd, zonder, zo staat als onbestreden vast, de opbrengst daarvan aan te wenden voor de openstaande belastingschuld. Daarmee is het veeleer aan [A] zelf te wijten dat een betalingsregeling achterwege is gebleven.
4.9.
Nu aldus de door [A] genoemde alternatieve oorzaken van het faillissement onvoldoende zijn komen vast te staan, komt de rechtbank op basis van hetgeen hiervoor onder 4.3 en 4.6 is overwogen tot de conclusie dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt doordat [A] bij het nakomen van zijn loonbelastingverplichtingen zijn taak als bestuurder heeft veronachtzaamd en [X] hiermee met een forse belastingschuld, inclusief omvangrijke boetes, heeft opgezadeld die niet kon worden voldaan. Daarmee staat vast dat [A] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Die conclusie brengt tevens met zich dat het beroep dat de curator heeft gedaan op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW (in verband met een schending van de publicatieplicht en de boekhoudingsplicht) verder onbesproken kan blijven.
4.10.
[A] heeft in zijn conclusie van antwoord nog verzocht het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW te matigen, omdat dit bovenmatig zou zijn en [A] ook nog een vordering in rekening-courant heeft op [X] . Dit matigingsberoep wordt verworpen. Gezien de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling is de aansprakelijkheid voor het volledige tekort niet bovenmatig, te minder nu de hierdoor veroorzaakte belastingschuld het leeuwendeel van het tekort beslaat. Evenmin vormt de door [A] gepretendeerde rekening-courantvordering aanleiding tot matiging, reeds omdat de door hem bepleite matiging feitelijk neerkomt op een ontoelaatbare verrekening. De aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW doet immers een schuld aan de boedel ontstaan, die niet met een vordering van de aansprakelijke op de gefailleerde vennootschap kan worden verrekend (zie HR 18 september 2009, NJ 2009, 438), ook niet via hier door [A] voorgestane ‘achterdeur’ van het vierde lid van artikel 2:248 BW.
4.11.
Ingevolge artikel 2:248 BW is [A] aansprakelijk voor het volledige faillissementstekort, dat wil zeggen het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator heeft gesteld dat het faillissementstekort op een bedrag van € 495.517,95 kan worden gesteld. Nu [A] dit niet heeft weersproken, is de vordering tot betaling van dit bedrag toewijsbaar.
4.12.
De curator vordert in dit geding naast betaling van het bovenstaande tekort ook betaling van de ‘door de rechtbank vast te stellen’ faillissementskosten. Deze vordering wordt afgewezen. Bij gebreke van een nadere toelichting of (schriftelijke) onderbouwing van het gestelde faillissementstekort van € 495.517,95 gaat de rechtbank ervan uit dat in dit bedrag ook de tot de dagvaarding gemaakte faillissementskosten zijn begrepen. Voor zover dat niet het geval is, kan de rechtbank die faillissementskosten (anders dan de hierna begrote kosten van de procedure) thans niet begroten, nu de curator hieromtrent verder niets heeft gesteld. De rechtbank voegt daaraan toe dat de curator ook onvoldoende heeft gesteld welk belang heeft bij expliciete vaststelling van de faillissementskosten door de rechtbank. De rechtbank zal hierna immers voor recht verklaren dat [A] op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort. Dit faillissementstekort omvat alle faillissementskosten, ook eventuele nog nader te maken faillissementskosten (vgl. HR 10 september 1993, NJ 1994). Daarmee heeft de curator al een voldoende titel voor verhaal van (toekomstige) faillissementskosten die nog niet in het toegewezen bedrag zijn inbegrepen.
4.13.
De vordering tot betaling van wettelijke rente wordt eveneens afgewezen. Voor toewijzing van wettelijke rente over het faillissementstekort biedt artikel 2:248 BW geen grondslag.
4.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [A] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van de curator begroot op € 96,16 aan explootkosten, € 1.248,- aan griffierecht en € 5.160,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 2.580,-), aldus in totaal € 6.504,16.
4.15.
Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de
proceskostenveroordeling ook voor deze kosten een executoriale titel oplevert
(vgl. het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
in conventie en in reconventie
4.16.
Nu de deugdelijkheid van de vordering in conventie vaststaat en door [A] niet voldoende is gesteld - en evenmin is gebleken - dat het beslag onnodig of onrechtmatig is, zijn de door de curator gevorderde kosten voor het conservatoire beslag op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.368,37 aan verschotten, € 285,- aan griffierecht en € 2.580,- aan salaris advocaat, aldus in totaal: € 5.233,37.
4.17.
Met het voorgaande is het lot van de vordering in reconventie tot opheffing van het beslag gegeven. Deze wordt afgewezen. Een proceskostenveroordeling in reconventie kan achterwege blijven, nu de proceskosten voor deze procedure aan de zijde van de curator op nihil kunnen worden begroot. Immers, het debat in de hoofdzaak heeft zich vrijwel uitsluitend op de vordering in conventie geconcentreerd. De opheffing van beslag is verder nauwelijks aan de orde is gekomen, anders dan in het kader van de incidentele vordering ex artikel 223 Rv. Derhalve kan voor wat betreft de proceskosten worden volstaan met een (in het incidentele vonnis nog niet uitgesproken) veroordeling voor de kosten in het incident aan de zijde van de curator, die worden begroot op € 452,- aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat [A] zijn taak als bestuurder van [X] ex artikel 2:248 BW onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
5.2.
veroordeelt [A] in verband met deze onbehoorlijke taakvervulling tot betaling aan de curator van het gehele tekort in het faillissement, zijnde een bedrag van € 495.517,95;
5.3.
veroordeelt [A] in de proceskosten en de beslagkosten, aan de zijde van de curator begroot op € 11.737,53, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na datum van dit vonnis zijn voldaan;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5.
wijst de vordering af;
in het incident ex artikel 223 Rv
5.6.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 452,-;
in conventie en in het incident ex artikel 223 Rv
5.7.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.