Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/511645 / KG ZA 16-640
Vonnis in kort geding van 1 augustus 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HELIOS AERO SERVICES B.V.,
gevestigd te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,
eiseres,
advocaat mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de vennootschap naar buitenlands recht
PRIORITY 1 AIR RESCUE INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Sliema, Malta,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Helios', 'de Staat' en 'Priority'.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de akte houdende vermeerdering van eis, met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging;
- de brief van de Staat van 15 juli 2016, met producties;
- de op 18 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
2.1.
Priority heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Helios en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Helios en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Priority is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Koninklijke Luchtmacht - een onderdeel van het ministerie van Defensie - heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd met het oog op "hoist simulation training". Dit betreft - kort gezegd - de training van helikopterbemanning, waarbij het hijsen van personen en materiaal wordt nagebootst in een door de opdrachtnemer beschikbaar gestelde simulator. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied van toepassing.
3.2.
De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn opgenomen in (i) een "Selection Directive" van 10 november 2015 en (ii) een "Request for Quotation" van 17 december 2015.
3.3.
Voor zover hier van belang vermeldt de "Selection Directive":
"2.5 Selection phase
In the selection phase the Contracting Authority will first select the Candidates. Only those Candidates who meet (all) the selection criteria stated in the Selection Directive, will receive the Request for Quotation in the award phase and will be invited to submit a tender.
(…)
2.6
Award phase
The selected Candidates will receive a Request for Quotation. In general, Candidates will be given a period of at least 40 calendar days to submit a quotation (tender).
(…)
Only quotations received prior to the closing date as stated in the Request for Quotation will be evaluated. The first part of the evaluation is to determine whether or not the quotations fulfil the requirement, e.g. knock out criteria. If so, the quotations will be evaluated using the award criteria as stated in the Request for Quotation.
(…)
Any Candidate who provided a quotation (tender) and to whom the Contracting Authority does not intend to award (part of) the contract may seek judicial relief by filing an application for a temporary injunction before the Court of The Hague, within 15 calendar days (stand still period), as evidenced by sending a copy of the summons to the Contracting Authority. The Contracting Authority will not, in principle, proceed with the award of the contract before a ruling is issued in the application of an injunction, unless compelled to do so due to urgent circumstances.
(…)
3.5
Point of contact
For this tender the Point of Contact on behalf of the Contracting Authority is:
[X]
Email: [e-mailadres]
Tel: [nummer]
Unless otherwise stated, it is strictly prohibited to contact any other employee besides employees working at the Section Procurement of the Netherlands Ministry of Defence about this procurement and Tender Documents."
3.4.
Het "Request for Quotation" vermeldt onder andere:
"1.6 Reservations by the Contracting Authority
(…)
During the bidding period contact between Candidates and Contracting Authority concerning the course(s) specified in this RFQ are only permitted if directed to or under supervision of procurement officers of the RNLAF(voorzieningenrechter: Royal Netherlands Air Force, ofwel de Koninklijke Luchtmacht)
Procurement Centre, unless specifically authorized. Failure to comply with this condition may lead to exclusion of your Quotation.
Procurement Centre, unless specifically authorized. Failure to comply with this condition may lead to exclusion of your Quotation.
2.Program of Requirements
Below you will find the program of requirements for this tender. Requirements that are considered knock-out criteria are requirements which, if not met, will result in exclusion of the tenderer.
(…)
2.2
Simulator requirements
(…)
2. The simulator must be suitable for integrated training opportunities for cabin- and cockpit crew (to train CRM aspects) in both virtual environment based on projections of flight situations on a screen, as well as in a real time environment with operational hoist installation. (KO)voorzieningenrechter: Knock-out criterion)
(…)
8. The simulator must be suitable to be independently operated by a RNLAF instructor, who should be able to select the desired scenarios on a control panel in the cabin.(KO)
9. The simulator must be suitable to train with one’s own gear and equipment. To prevent improper training (learning erroneous procedures and actions) the RNLAF crew will bring their own survival gear and hoist equipment such as a stretcher, lines and bags. The objective is to create situations that approach reality as much as possible and thereby improve safety.(KO)
(…)
11. Although support of the Training Provider might be required for limited activities such as starting up the simulator and writing and loading scenarios, the simulator must be suitable to be operated independently by the RNLAF crew for training without third party assistance. The training will be performed by a RNLAF instructor.(KO)
(…)
14. The simulator will have a (projection) system with a 180 degree field of view with depth around the working position of the hoist operator. The images should be sufficiently realistic and accurate to make a proper estimation of elevation when winching a person. It should be possible to scan the surroundings for approaching ships, etc.(AW)voorzieningenrechter: Award criterion)
(…)
6.Proof of Concept
The Contracting Authority has the right to fully test and evaluate the simulator (in operation) of the winning Candidate to determine that all requirements have been fulfilled.
This test and evaluation will take place before the award decision. The test and evaluation will be focused on the requirements as set in paragraph 2.2 of this RFQ.
The Contracting Authority will only then proceed with awarding a Contract if the results of the test and evaluation turn out sufficient.
If the results are insufficient, the Contracting Authority has the right to exclude the proposal and proceed with awarding the Contract to the second place Candidate."
3.5.
Na afronding van de selectieprocedure, hebben twee partijen ingeschreven op de aanbesteding, te weten Helios (in samenwerking met VSM Hoist training Services) en Priority.
3.6.
Op 9 respectievelijk 10 maart 2016 heeft een test- en evaluatieteam de simulatoren van Helios en Priority getest en geëvalueerd ("Proof of Concept").
3.7.
Op 11 maart 2016 heeft de directeur van Helios contact opgenomen met de heer [A] , één van de leden van het test- en evaluatieteam, via diens privé telefoonnummer.
3.8.
Bij brief van 22 april 2016 heeft de Koninklijke Luchtmacht het volgende bericht aan Helios:
"Zoals u bekend is, heeft de Koninklijke Luchtmacht een test en evaluatie uitgevoerd om te controleren of de in het kader van de aanbesteding voor "hoist simulation training" aangeboden simulatoren voldoen aan de in de Request for Quotation van 17 december 2015 gestelde eisen.
.
De door u aangeboden hoist simulator is op 9 maart 2016 getest en geëvalueerd. De test en evaluatie is namens de Koninklijke Luchtmacht uitgevoerd door een test- en evaluatieteam. U bent daarbij persoonlijk aanwezig geweest.
Op 11 maart 2016 heeft u telefonisch contact gezocht met één van de leden van het test- en evaluatieteam, door hem op zijn privé telefoonnummer te bellen. Betreffende defensiemedewerker is - zoals u bekend - geen inkoopmedewerker, maar Cougar Hoist Operator Instructeur. In het telefoongesprek heeft u onder andere geïnformeerd naar de resultaten van de test en evaluatie van uw simulator en die van de door de andere inschrijver aangeboden hoist simulator.
In paragraaf 1.6 "Reservations by the Contracting Authority" van voornoemde Request for Quotation is bepaald dat het inschrijvers is verboden om contact op te nemen met defensiemedewerkers (behoudens inkopers) zonder supervisie of expliciete toestemming vanuit het Inkoopcentrum CLSK.
(…)
Door contact op te nemen met voornoemde defensiemedewerker heeft u in strijd gehandeld met paragraaf 1.6 van de Request for Quotation. Hij is geen inkoopmedewerker en u heeft geen toestemming gekregen van het Inkoopcentrum CLSK om contact met hem op te nemen. Het feit dat u dat wel heeft gedaan is te meer kwalijk nu (u wist dat) hij lid is van het test- en evaluatieteam en de beoordeling op het moment dat u contact met hem opnam nog niet was afgerond.
Zoals in paragraaf 1.6 is opgenomen, leidt strijdigheid met de in die paragraaf opgenomen voorwaarde tot uitsluiting van de inschrijving. Ik zie mij dan ook genoodzaakt u hierbij uit te sluiten van (verdere) deelname aan deze aanbesteding.
Indien u zich niet kunt verenigen met de uitsluiting van uw inschrijving dient u binnen vijftien dagen na dagtekening van deze brief, derhalve uiterlijk op 9 mei 2016, een kort geding aanhangig te maken bij de rechtbank Den Haag. Wordt door u geen kort geding aanhangig gemaakt binnen deze termijn dan gaat de Staat ervan uit dat u geen bezwaar heeft tegen voornoemde beslissing en dat u deze beslissing voldoende gemotiveerd acht. In dat geval vervalt het recht (in kort geding dan wel in een bodemprocedure) tegen het voornoemde op te komen en daarop welke aanspraak dan ook te baseren."
3.9.
Op 12 mei 2016 heeft de Koninklijke Luchtmacht het volgende medegedeeld aan Helios:
"In furtherance of our letter of 22 April 2016, in which Helios Aero Services B.V. is excluded from further participation regarding the tender for Hoist simulation training for the RNLAF helicopter crews, with this letter you are being informed about the intention to award the Contract regarding this tender (reference number 070-12-5-75086, tender no. 2015-396148).
As a result of a careful and thorough evaluation of the selected proposals, we have to inform you that, based on the in the RFQ mentioned award criteria, the proposal ofPriority 1 Air Rescue International Ltdhas been considered to be the mast economically advantageous.
In accordance with Article 2.120 of the Public Procurement Act on the fields of Defence and Security (ADV), this announcement of the Contract award decision does not imply the acceptance of a proposal of a Candidate.
I would like to advise you that if you disagree with our decision, you can take legal action by means of interlocutory proceedings before the Court in The Hague, the Netherlands. If you do so within 15 calendar days after dispatch of this letter, to be evidenced by submission of a copy of the summons, the Contracting Authority shall not, in principle, proceed with awarding the contract until the Court has decided. If no such proceedings have been initiated within the above mentioned period, Candidates lose their right to dispute the Contracting Authority’s Contract award decision."
3.10.
Op 19 mei 2016 heeft tussen Helios en de Koninklijke Luchtmacht een gesprek plaatsgevonden over de gunningsbeslissing(en).
3.11.
Bij brief van 26 mei 2016 heeft Helios aan het ministerie van Defensie verzocht om afgifte van (i) het door Priority ingediende aanbestedingsdocument en (ii) het OT&E rapport, zijnde het test- en evaluatierapport betreffende de hoist simulators van Helios en Priority. Dit verzoek is op 27 juni 2016 afgewezen.
4.Het geschil
4.1.
Na vermeerdering c.q. wijziging van eis vordert Helios zakelijk weergegeven - althans zo begrijpt de voorzieningenrechter - de Staat te:
I. bevelen de aanbestedingsprocedure in te trekken;
II. verbieden de opdracht (definitief) te gunnen aan Priority;
III. veroordelen tot heraanbesteding van de opdracht, voor zover de Staat deze nog wenst te gunnen;
IV. veroordelen tot afgifte van de aanbestedingsstukken van Priority en de OT&E rapporten betreffende Priority en Helios, dan wel enkel betreffende Helios;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
4.2.
Daartoe voert Helios - samengevat - het volgende aan.
De Koninklijke Luchtmacht heeft ten onrechte Helios uitgesloten van (verdere) deelname aan de aanbestedingsprocedure, althans haar beslissing daartoe gehandhaafd. Voorts voldoet (de inschrijving van) Priority niet aan de in paragraaf 2.2 van het Request for Quotation onder 2, 8, 9, 11 en 14 vermelde criteria (
"requirements"), zodat de opdracht niet aan haar mag worden gegund. Daarnaast is het in paragraaf 2.2 van het Request for Quotation onder 2 opgenomen criterium - in het bijzonder voor wat betreft de daarin voorkomende zinsnede
"projections of flight situations on a screen"- onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar, waarmee sprake is van een ondeugdelijke aanbestedingsprocedure. Verder weigert de Koninklijke Luchtmacht ten onrechte de aanbestedingsstukken van Priority en de test- en evaluatierapporten betreffende de simulatoren van Priority en Helios ter beschikking te stellen aan Helios.
"requirements"), zodat de opdracht niet aan haar mag worden gegund. Daarnaast is het in paragraaf 2.2 van het Request for Quotation onder 2 opgenomen criterium - in het bijzonder voor wat betreft de daarin voorkomende zinsnede
"projections of flight situations on a screen"- onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar, waarmee sprake is van een ondeugdelijke aanbestedingsprocedure. Verder weigert de Koninklijke Luchtmacht ten onrechte de aanbestedingsstukken van Priority en de test- en evaluatierapporten betreffende de simulatoren van Priority en Helios ter beschikking te stellen aan Helios.
4.3.
De Staat en Priority voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.4.
Priority vordert de Staat te gebieden uitvoering te geven aan zijn gunningsvoornemen, zoals verwoord in zijn brief van 12 mei 2016, met veroordeling van Helios in de proceskosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Priority daartoe dat de Staat op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Helios en de Staat met betrekking tot de vordering van Priority hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de vorderingen van Helios
Uitsluiting Helios
5.1.
Helios stelt zich op het standpunt dat zij ten onrechte is uitgesloten van (verdere) deelname aan de aanbestedingsprocedure, dan wel dat de Koninklijke Luchtmacht (de verwachting heeft gewekt dat zij is teruggekomen op haar daartoe strekkende beslissing. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
5.2.
Op grond van het bepaalde in paragraaf 2.6 van de Selection Directive had Helios binnen vijftien kalenderdagen na de brief van 22 april 2016, waarin de Koninklijke Luchtmacht de uitsluiting bekend maakte, de Staat in rechte moeten betrekken om tegen die beslissing op te komen. In die brief heeft de Koninklijke Luchtmacht Helios er ook nog eens nadrukkelijk op gewezen dat zij uiterlijk op 9 mei 2016 een kort geding aanhangig dient te maken wanneer zij zich niet met de uitsluiting kan verenigen. Helios heeft dat nagelaten; de dagvaarding in de onderhavige zaak is immers pas op 27 mei 2016 uitgebracht. Daarmee heeft Helios haar recht verwerkt om nog tegen haar uitsluiting op te komen.
5.3.
Helios kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de Koninklijke Luchtmacht door toezending van de brief van 12 mei 2016 is teruggekomen op haar beslissing om Helios uit te sluiten, dan wel de verwachting daartoe heeft gewekt. De inhoud van die brief bevat voor een dergelijke conclusie geen aanknopingspunt. Door middel van die brief stelt de Koninklijke Luchtmacht Helios enkel op de hoogte van haar voornemen de opdracht te gunnen aan Priority, onder de mededeling dat Helios daartegen binnen vijftien kalenderdagen kan opkomen middels een gerechtelijke procedure. Dit laatste kennelijk vanuit de gedachte dat - nu slechts twee partijen hebben ingeschreven - Helios er belang bij kan hebben dat de opdracht niet wordt gegund aan Priority.
5.4.
Overigens moet worden geoordeeld dat de Koninklijke Luchtmacht Helios op goede gronden heeft uitgesloten van (verdere) deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure. In zowel de Selection Directive als het Request for Quotation is uitdrukkelijk opgenomen dat het een inschrijver is verboden contact op te nemen over de aanbestedingsprocedure met een persoon die niet werkzaam is op de inkoopafdeling van de Koninklijke Luchtmacht. In dat verband is mevrouw [X] aangewezen als contactpersoon. Helios heeft zich daaraan niet gehouden door op 11 maart 2016 - zonder toestemming - telefonisch contact op te nemen met de heer [A] , één van de leden van het test- en evaluatieteam. De achterliggende reden dat een inschrijver enkel met de inkoopafdeling van de Koninklijke Luchtmacht mocht communiceren moet - ook voor een professional als Helios - duidelijk zijn geweest, namelijk het voorkomen dat een inschrijver zich buiten andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel - en daarmee in het nadeel van de ander(en) - zou kunnen beïnvloeden. Een dergelijke regel is - met het oog op de bescherming van de eerlijke mededinging - essentieel, zodat uitsluiting bij overtreding ervan niet als disproportioneel kan worden aangemerkt. In de onderhavige situatie klemt dat te meer nu Helios contact heeft opgenomen met een lid van het test- en evaluatieteam, die dus invloed heeft op de uitkomsten van de test en de evaluatie, via diens privé telefoonnummer. Daar komt bij dat de stelling van Helios dat zij door middel van het telefoongesprek slechts informatie wenste te verkrijgen over de termijn waarbinnen de gunningsbeslissing verwacht zou kunnen worden en dat zij - na vier dagen tevergeefs te hebben getracht mevrouw [X] te bereiken - ten einde raad contact heeft opgenomen met de heer [A] , niet geloofwaardig voorkomt. Op 9 maart 2016 - derhalve twee dagen vóór het betreffende telefoongesprek - vond immers de test en evaluatie van de simulator van Helios plaats, waarbij de directeur van Helios en mevrouw [X] aanwezig waren. Zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, valt niet in te zien waarom Helios de door haar gestelde informatie ter gelegenheid daarvan niet heeft kunnen verkrijgen. Overigens geeft Helios in haar dagvaarding aan dat zij aan de heer [A] ook heeft gevraagd of er nog bijzonderheden zijn met betrekking tot haar inschrijving, welke vraag een veel verdere strekking heeft dan die over de termijn van de gunningsbeslissing. Voor het overige kan in het midden blijven welke vragen Helios (nog meer) heeft gesteld tijdens het telefoongesprek, waarover partijen van mening verschillen. Op grond van het voorgaande is in ieder geval sprake van 'schijn van beïnvloeding' door Helios, waarop enkel de sanctie van (verdere) uitsluiting past.
Simulator requirements
5.5.
Helios stelt zich op het standpunt dat (de inschrijving van) Priority niet voldoet aan de in paragraaf 2.2 van het Request for Quotation onder 2, 8, 9, 11 en 14 vermelde criteria (
"requirements"). Voort wat betreft criterium 2 is volgens haar bovendien sprake van een onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar criterium.
"requirements"). Voort wat betreft criterium 2 is volgens haar bovendien sprake van een onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar criterium.
5.6.
Alvorens daarop verder in te gaan, merkt de voorzieningenrechter op dat moet worden aangenomen dat Helios - ondanks haar uitsluiting van de aanbesteding - belang heeft bij een beslissing dienaangaande. Juistheid van die stelling kan immers meebrengen dat de opdracht (ook) niet aan Priority kan worden gegund en dat Helios - na bijvoorbeeld een eventuele heraanbesteding - alsnog de gelegenheid krijgt de opdracht binnen te halen.
5.7.
Helios kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het criterium onder 2 - in het bijzonder voor wat betreft de zinsnede
"projections of flight situations on a screen"als onduidelijk moet worden aangemerkt. Aan de hand van dat criterium wordt aangegeven dat de simulator geschikt moet zijn voor geïntegreerde opleidingsmogelijkheden voor helikopterbemanning in zowel
de virtuele omgeving op basis van projecties van vluchtsituaties op een scherm, als in een 'real time' omgeving met een operationele takelinstallatie. Hier is onmiskenbaar sprake van een functioneel criterium, met ruimte voor meerdere en innovatieve oplossingen, waarmee bovendien wordt voorkomen dat naar één oplossing - en daarmee mogelijk naar één potentiële inschrijver - wordt toegeschreven. Mede gelet hierop kan onder 'projections on a screen' niet slechts worden verstaan een door een projector gegenereerd beeld op een projectiescherm/-vlak, conform de inschrijving van Helios, maar bijvoorbeeld ook een virtual reality bril ('goggles'), waarmee Priority heeft ingeschreven en vluchtsituaties op een in de bril gerealiseerd beeldscherm worden weergegeven. Helios heeft dat - als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen. Gelet op het voorgaande en nu voor wat betreft het onderhavige criterium geen andere bezwaren tegen de inschrijving van Priority zijn aangevoerd, moet worden aangenomen dat (de inschrijving van) Priority voldoet aan het hier aan de orde zijnde knock-out criterium.
"projections of flight situations on a screen"als onduidelijk moet worden aangemerkt. Aan de hand van dat criterium wordt aangegeven dat de simulator geschikt moet zijn voor geïntegreerde opleidingsmogelijkheden voor helikopterbemanning in zowel
de virtuele omgeving op basis van projecties van vluchtsituaties op een scherm, als in een 'real time' omgeving met een operationele takelinstallatie. Hier is onmiskenbaar sprake van een functioneel criterium, met ruimte voor meerdere en innovatieve oplossingen, waarmee bovendien wordt voorkomen dat naar één oplossing - en daarmee mogelijk naar één potentiële inschrijver - wordt toegeschreven. Mede gelet hierop kan onder 'projections on a screen' niet slechts worden verstaan een door een projector gegenereerd beeld op een projectiescherm/-vlak, conform de inschrijving van Helios, maar bijvoorbeeld ook een virtual reality bril ('goggles'), waarmee Priority heeft ingeschreven en vluchtsituaties op een in de bril gerealiseerd beeldscherm worden weergegeven. Helios heeft dat - als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen. Gelet op het voorgaande en nu voor wat betreft het onderhavige criterium geen andere bezwaren tegen de inschrijving van Priority zijn aangevoerd, moet worden aangenomen dat (de inschrijving van) Priority voldoet aan het hier aan de orde zijnde knock-out criterium.
5.8.
Voor wat betreft het criterium onder 14 wordt vooropgesteld dat geen sprake is van een knock-out criterium, maar van een gunningscriterium. Verder is van belang dat Helios - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Staat en (in het bijzonder) Priority - niet aannemelijk heeft gemaakt dat de simulator van Priority, in combinatie met de door haar gebruikte virtual reality bril, geen
field ofview (gezichtsveld) heeft van 180 graden, maar van slechts 70 graden.
field ofview (gezichtsveld) heeft van 180 graden, maar van slechts 70 graden.
5.9.
Met het oog op de criteria onder 8, 9 en 11 heeft Helios in haar eerste termijn op de zitting enkel verwezen naar haar stellingen in de dagvaarding. Nadat zowel de Staat als Priority die stellingen gemotiveerd hadden weersproken in hun eerste termijn, is Helios daarop niet meer teruggekomen.
5.10.
Een en ander brengt mee dat de onder 5.5 vermelde stellingen van Helios niet voor juist kunnen worden gehouden.
Overige bezwaren
5.11.
Helios stelt dat uit paragraaf 6 van het Request for Quotation volgt dat het niet is toegestaan dat beide inschrijvers tegelijk worden toegelaten tot de Proof of Concept, wat wel is gebeurd. Volgens haar is dat in strijd met de aanbestedingsregels. In reactie daarop heeft de Staat aangevoerd dat op voorhand aan Helios kenbaar is gemaakt dat zowel Helios als Priority zijn toegelaten tot de Proof of Concept en dat Helios daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Helios heeft die stelling van de Staat niet weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Bij die stand van zaken komt Helios voormeld beroep niet toe, waarbij nog in het midden wordt gelaten of de onderhavige omstandigheid in een andere situatie zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van Helios.
5.12.
Helios kan verder niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de - door haar op de zitting overgelegde - brief van de Koninklijke Luchtmacht van 28 juni 2016 aan Priority volgt dat de Koninklijke Luchtmacht erkent dat de aanbestedingsprocedure, althans de uitkomst ervan, niet deugt. In die brief geeft de Koninklijke Luchtmacht enkel aan op welke datum het onderhavige kort geding zal dienen en wat de strekking is van de vorderingen van Helios. Tevens wijst zij Priority op de mogelijkheid om tussen te komen in het kort geding dan wel zich daarin te voegen. Mede bezien in het licht hiervan kan de in de brief voorkomende zin
"Ik meen er goed aan te doen u er op te wijzen dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat Helios Aero Services B.V. in kort geding (deels) in het gelijk wordt gesteld, zodat de voorlopige gunning van de opdracht aan Priority1 op basis van een vonnis mogelijk moet worden ingetrokken"niet worden beschouwd als een erkenning van de bezwaren van Helios tegen de aanbestedingsprocedure en de uitkomst ervan.
"Ik meen er goed aan te doen u er op te wijzen dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat Helios Aero Services B.V. in kort geding (deels) in het gelijk wordt gesteld, zodat de voorlopige gunning van de opdracht aan Priority1 op basis van een vonnis mogelijk moet worden ingetrokken"niet worden beschouwd als een erkenning van de bezwaren van Helios tegen de aanbestedingsprocedure en de uitkomst ervan.
Afgifte stukken
5.13.
Gelet op de inhoud van de akte houdende vermeerdering van eis moet worden aangenomen dat Helios afgifte van de aanbestedingsstukken van Priority en de OT&E rapporten betreffende Priority en Helios, dan wel enkel betreffende Helios, vordert op grond van artikel 843a van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en niet (langer) mede op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Nog los van de vraag of Helios een rechtmatig belang heeft bij die stukken na haar uitsluiting in de aanbestedingsprocedure en nu zij dat belang niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd, staat het bepaalde in artikel 2.41 van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied in de weg aan toewijzing van de vordering. Aangenomen moet worden dat de aanbestedingsstukken van Priority en het test- en evaluatierapport, waarin - naar de Staat onweersproken heeft gesteld - zowel de inschrijving van Helios als die van Priority is verwerkt, vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie bevat. De stellingen van de Staat en Priority dienaangaande heeft Helios ook onweersproken gelaten.
Afronding
5.14.
De slotsom is dat de vorderingen van Helios zullen worden afgewezen.
5.15.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Helios in de procedure tegen de Staat worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).
Met betrekking tot de vordering van Priority
5.16.
In de stellingen van de Staat ligt besloten dat de Koninklijke Luchtmacht nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 12 mei 2016. Bij die stand van zaken heeft Priority geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
5.17.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Priority in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Helios in haar verhouding tot Priority worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Priority was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing van 12 mei 2016 in stand blijft. Dat doel is bereikt. Helios zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Priority.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Helios af;
6.2.
wijst de vordering van Priority af;
6.3.
veroordeelt Priority voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt Helios in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Priority (telkens) begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
6.5.
bepaalt dat Helios de proceskosten ten behoeve van de Staat dient te voldoen binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en dat zij - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.6.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2016.
jvl