ECLI:NL:RBDHA:2016:8667

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

YFR

Rolnr.: 2109561 \ RL EXPL 13-17098

25 juli 2016

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intrum Justitia Nederland B.V.,gevestigd te 's-Gravenhage,
eisende partij,
gemachtigde: BSR Incasso & Gerechtsdeurwaarders,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
gemachtigde: E.L.P. Vogels.

Procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

de dagvaarding van 19 juni 2013;
de schriftelijke weergave door de griffier van het namens gedaagde partij gegeven mondelinge antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de akte uitlaten van eisende partij van 20 november 2013;
het tussenvonnis van 31 juli 2014;
de akte uitlaten van eisende partij van 12 februari 2015;
de door partijen in het geding gebrachte producties.

1.2.

Na de akte van 12 februari 2015 is de zaak aangehouden in verband met het voornemen om in een vergelijkbare zaak prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dat is uiteindelijk gebeurd bij vonnis van deze rechtbank van 20 juli 2015. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2016 arrest gewezen, waarna de kantonrechter partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen op 15 juni 2016. Daarbij is aan partijen verzocht om voorafgaand aan de zitting te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad en is eisende partij verzocht om een aantal specifieke gegevens over te leggen.

1.3.

Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft eisende partij op 10 juni 2016 een akte uitlaten genomen en per fax van 13 juni 2016 de verzochte gegevens verstrekt.

1.4.

Op 15 juni 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij is verschenen de heer [JA] namens eisende partij, bijgestaan door de heer B.R. van den Berg als gemachtigde. Namens gedaagde partij is verschenen zijn gemachtigde mevrouw E.L.P. Vogels. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

Feiten

2.1.

Gedaagde partij is op 11 juni 2009 met T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: de telecomaanbieder) een overeenkomst aangegaan, die (laatstelijk) per 29 november 2012 is verlengd voor de duur van 24 maanden, op grond waarvan gedaagde partij tegen betaling van maandelijkse abonnementskosten en gebruikskosten gebruik kon maken van het mobiele telecommunicatienetwerk van de telecomaanbieder. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de telecomaanbieder van toepassing verklaard. Bij het aangaan van de overeenkomst per 29 november 2012 is aan gedaagde partij een Samsung Note verstrekt. Deze overeenkomst zal worden aangeduid als de tweede overeenkomst; de overeenkomst tussen gedaagde partij en de telecomaanbieder, zoals die gold vóór 29 november 2012, zal worden aangeduid als de eerste overeenkomst.

2.2.

De tweede overeenkomst is per 21 december 2012 wegens wanbetaling door de telecomaanbieder ontbonden.

2.3.

De vorderingen die voortvloeien uit de tussen de telecomaanbieder en gedaagde partij gesloten overeenkomsten, heeft de telecomaanbieder gecedeerd aan eisende partij.

Vordering, grondslag en verweer

3.1.

Eisende partij vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde partij veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisende partij te betalen een bedrag van € 1.538,89, te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar over € 2.850,31 vanaf 4 juni 2013 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde partij in de kosten van deze procedure. Eisende partij heeft bij akte van 12 februari 2015 haar eis voorwaardelijk gewijzigd voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat de overeenkomsten tussen partijen zijn aan te merken als koop op afbetaling, dan wel als een kredietovereenkomst. Deze voorwaardelijke eiswijziging zal hierna onder de Beoordeling – voor zover nodig – aan bod komen.

3.2.

Eisende partij legt aan deze vordering, naast voormelde feiten, het volgende ten grondslag. Gedaagde partij is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen jegens de telecomaanbieder, door meerdere facturen onbetaald te laten. Deze facturen bedragen samen € 2.850,31. Op dit bedrag strekt in mindering een betaling van € 1.858,30. De vordering, voor zover deze ziet op de laatste factuur van 1 januari 2013 betreft, naast een creditering wegens teveel in rekening gebracht abonnementsgeld van na de datum van ontbinding van de overeenkomst, op een schadevergoeding van € 1.066,58 exclusief btw op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, in verband met het voortijdig beëindigen van de overeenkomst. Eisende partij heeft het gevorderde schadebedrag bij dagvaarding gematigd tot 75 % van de resterende abonnementstermijnen. Gedaagde partij is buitengerechtelijke kosten van € 410,03 verschuldigd, alsmede de wettelijke rente, die tot en met 4 juni 2013 berekend € 136,85 bedraagt.

3.3.

Gedaagde partij heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna – voor zover van belang – zal worden ingegaan.

Beoordeling

4.1.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 15 juni 2016 heeft eisende partij aangegeven dat de vordering momenteel alleen nog betrekking heeft op de tweede overeenkomst. Om die reden zal worden uitgegaan van datgene dat in verband met de tweede overeenkomst vanaf 29 november 2012 door de telecomaanbieder aan gedaagde partij in rekening is gebracht. Dit brengt mee dat ten aanzien van een aantal facturen, waarin een creditering is vermeld ten aanzien van ofwel de eerste overeenkomst, ofwel het teveel in rekening gebrachte abonnementsgeld na ontbinding van de tweede overeenkomst, een herberekening moet plaatsvinden. Dat levert het volgende overzicht op, waarvan bij de beoordeling van het geschil zal worden uitgegaan:

factuur van 17 december 2012: € 17,42 inclusief btw betreffende iSmart 200 over de periode 29 november 2012 tot en met 20 december 2012;
factuur van 1 januari 2013: € 1.066,58 exclusief btw betreffende resterende kosten abonnement.

Telefoonabonnement met toestel – koop op afbetaling

4.2.

Vaststaat dat tussen gedaagde partij en de telecomaanbieder een overeenkomst is gesloten waarbij aan gedaagde partij een telefoontoestel is verstrekt, zonder dat in de overeenkomst de prijs voor het telefoontoestel is opgenomen.

4.3.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) bepaald dat een overeenkomst als de onderhavige, die ook wel wordt aangeduid als een ‘telefoonabonnement met toestel’, dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 7A:2576 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens, indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, als een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW, één en ander tenzij de telecomaanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

4.4.

De kantonrechter zal het onderhavige telefoonabonnement met toestel toetsen aan de wettelijke vereisten voor koop op afbetaling. Koop en verkoop op afbetaling is, zo luidt artikel 7A:1576 lid 1 BW, de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.

4.5.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bepaald dat, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk moet zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang van de door hem verschuldigde termijnen, voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. Nu dat in het onderhavige geval niet is gebeurd, wordt de overeenkomst tot koop en verkoop op afbetaling geacht niet tot stand te zijn gekomen en kunnen aan de overeenkomst, voor zover deze ziet op de koop op afbetaling, geen rechtsgevolgen worden verbonden. De telecomaanbieder zal aan gedaagde partij moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen overeenkomst heeft ontvangen. Om die reden zal moeten worden bepaald welk gedeelte van de door gedaagde partij verschuldigde maandtermijnen geacht wordt te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsom. De kantonrechter zal daarbij niet treden in hetgeen al door gedaagde partij is voldaan, maar slechts kijken naar het deel van de overeenkomst waar de vordering betrekking op heeft. In dit geval betreft dat de volledige tweede overeenkomst.

Waardebepaling van het toestel

4.6.

Om te bepalen welk deel van de abonnementstermijnen betrekking heeft op het verstrekte telefoontoestel, kunnen twee uitgangspunten worden gehanteerd. In de eerste plaats kan worden uitgegaan van de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ten tweede kan worden uitgegaan van een vergelijkbaar sim-only abonnement. Eisende partij heeft gesteld dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken tussen onderhavige overeenkomst met een vergelijkbaar sim-only abonnement, dat wil zeggen een abonnement met hetzelfde aantal minuten en MB’s maar zonder telefoontoestel. Het bedrag dat de consument in dat geval maandelijks betaalt voor het toestel is dan gelijk aan het termijnbedrag uit de betreffende overeenkomst met toestel minus de maandelijkse prijs van een vergelijkbaar sim-only abonnement.

4.7.

De kantonrechter is echter van oordeel dat de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als uitgangspunt moet worden genomen, omdat dit een meer directe en neutrale wijze is om te bepalen wat de waarde van het toestel binnen het abonnement voor de consument is (geweest) op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Als wordt uitgegaan van de sim-only vergelijking, kan niet worden uitgesloten dat de telecomaanbieder invloed uitoefent op de verdeling van de kosten die in rekening worden gebracht voor het telefoontoestel en kosten die in rekening worden gebracht voor de telecommunicatiediensten. Dit kan meebrengen dat de telecomaanbieder een voor haar gunstige verdeling kan vaststellen die geen reëel beeld van de werkelijke telefoonkosten geeft en daarmee ten nadele werkt van de consument.

4.8.

De stelling van de telecomaanbieder dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken met de daadwerkelijke sim-only prijzen die ten tijde van het afsluiten van onderhavig abonnement golden, slaagt niet, omdat niet valt uit te sluiten dat een telecomaanbieder per product (abonnement met toestel dan wel sim-only) een andere kosten-batenanalyse maakt, waardoor de afweging per product anders zal zijn en de producten om die reden onderling niet kunnen worden vergeleken.

Berekening toe te wijzen bedragen vóór beëindiging overeenkomst

4.9.

Op basis van de door eisende partij verstrekte gegevens en op basis van de overgelegde facturen wordt de volgende berekening gemaakt.

4.10.

De verkoopwaarde van het toestel bedraagt € 574,77, zodat op basis van een overeenkomst voor 24 maanden een bedrag van € 23,95 inclusief btw en exclusief 50 % korting zou worden betaald voor het telefoontoestel. Bij een maandelijkse abonnementsprijs van € 50,34 (exclusief kortingen) ziet 47,58 % aldus op de toestelcomponent. Het feit dat eisende partij een korting heeft toegepast van 50 % maakt dit niet anders, nu eisende partij onweersproken heeft gesteld dat de korting eveneens zag op de toestelcomponent.

4.11.

Nu de (opnieuw berekende) factuur van 17 december 2012 geen volle abonnementsperiode betreft, bedraagt de toestelcomponent in deze factuur € 8,29. Dit bedrag strekt dus in mindering op de opnieuw berekende factuur van 17 december 2012, zodat van die factuur een bedrag toewijsbaar is van € 9,13.

4.12.

De kantonrechter gaat voorbij aan de voorwaardelijke eiswijziging, inhoudend dat indien de kantonrechter zou oordelen dat de onderhavige overeenkomst kwalificeert als een koop op afbetaling de vordering ten aanzien van het onbetaald gelaten deel van de aankoopwaarde van de telefoon subsidiair te gronden op artikel 6:203 en 6:210 lid 2 BW, nu eisende partij deze eiswijziging niet nader heeft onderbouwd en toegelicht.

Schadevergoeding op grond van algemene voorwaarden?

4.13.

Tot slot dient de vordering tot voldoening van schadevergoeding, bestaande uit de resterende abonnementstermijnen, beoordeeld te worden. Nu eisende partij met betrekking tot deze vordering een beroep doet op de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat zij de overeenkomst wegens wanbetaling voortijdig kan ontbinden en dat zij in dat geval aanspraak kan maken op de abonnementskosten over de resterende looptijd, dient de kantonrechter, nu gedaagde partij is aan te merken als consument, ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ambtshalve te toetsen of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden.

4.14.

In de EG Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is in artikel 3 het navolgende bepaald:

“1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. (…)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

In de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG is onder e) opgenomen dat als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben
“de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.

4.15.

Eisende partij heeft gesteld dat de factuur van 1 januari 2013 ziet op het in rekening brengen van de abonnementskosten over de resterende looptijd van de overeenkomst na beëindiging daarvan, overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.5 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Deze bepaling is, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van de kantonrechter een onredelijk bezwarend beding, nu deze bepaling gedaagde partij verplicht om ook na beëindiging van de overeenkomst de resterende abonnementsvergoedingen volledig te voldoen. Deze bepaling valt onder e) van de bijlage bij de Richtlijn. De kantonrechter zal deze bepaling dan ook vernietigen. Dit brengt mee dat de vordering, voor zover deze is gegrond op artikel 5.5. van de algemene voorwaarden, zal worden afgewezen.

4.16.

Dit laat onverlet dat eisende partij in beginsel op grond van artikel 6:277 lid 1 jo 6:96 lid 1 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de schade. Artikel 6:277 lid 1 BW bepaalt dat bij een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is om aan haar wederpartij de schade te vergoeden die de wederpartij daardoor lijdt.

4.17.

De kantonrechter stelt voorop dat zij de tweede overeenkomst beschouwt als een nieuwe overeenkomst en niet – zoals door eisende partij is gesteld – als een verlenging van de eerste overeenkomst. Redengevend daarvoor is het feit dat de tweede overeenkomst blijkens de facturen een ander ‘product’ betreft en tevens aan gedaagde partij een nieuwe telefoon is verstrekt. Het is om die reden duidelijk de bedoeling van partijen geweest om voor langere tijd onder andere voorwaarden en met een andere telefoon een overeenkomst aan te gaan. Van een verlenging van de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) is dan ook geen sprake.

4.18.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel dat in deze specifieke situatie niet gesteld kan worden dat de tekortkoming door gedaagde partij een grond heeft kunnen opleveren voor ontbinding van de tweede overeenkomst. De kantonrechter acht daartoe van belang dat de telecomaanbieder in november 2012, terwijl gedaagde partij op dat moment ten aanzien van de eerste overeenkomst al een betalingsachterstand had van ruim € 1.800,-, aan gedaagde partij een nieuwe overeenkomst (de tweede overeenkomst) heeft aangeboden waarbij aan gedaagde partij opnieuw een telefoontoestel is verstrekt. De stelling van eisende partij (punt 9 conclusie van repliek) dat de telecomaanbieder bij het aangaan van de tweede overeenkomst de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat gedaagde partij zou nakomen teneinde de investering door de telecomaanbieder in het verstrekte gratis telefoontoestel te kunnen verantwoorden, gaat in dit geval dan ook niet op. Deze verwachting was, bij de aanzienlijke betalingsachterstand die gedaagde partij op dat moment had, immers niet gerechtvaardigd. Door gedaagde partij desalniettemin een nieuwe overeenkomst aan te bieden, kan deze tweede overeenkomst niet binnen één maand na het ingaan daarvan worden ontbonden vanwege de ‘oude’ betalingsachterstand ten aanzien van de eerste overeenkomst. Een andere reden om op dat moment tot ontbinding over te gaan had de telecomaanbieder evenmin, nu gedaagde partij op 21 december 2012 (de dag van ontbinding van de overeenkomst) ten aanzien van de tweede overeenkomst nog niet in verzuim was. De factuur dateert immers van 17 december 2012, waarop is vermeld dat 27 december 2012 de uiterste betaaldatum was. Ten tijde van de ontbinding van de tweede overeenkomst was die datum nog niet verstreken.

Slotsom

4.19.

Het voorgaande leidt er toe dat de door eisende partij gevorderde schadevergoeding integraal zal worden afgewezen en dat van de totale vordering een bedrag van € 9,13 aan hoofdsom resteert. Dit bedrag zal worden toegewezen.

4.20.

Aan buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar een bedrag van € 40,- overeenkomstig de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten.

4.21.

Ten aanzien van de gevorderde rente wordt overwogen dat uit het lichaam van de dagvaarding niet is gebleken dat gedaagde partij bij verzuim een overeengekomen rente van 12 % verschuldigd is. Om die reden kan er geen contractuele rente worden toegewezen. De wettelijke rente is wel toewijsbaar als hierna vermeld.

4.22.

In de uitkomst van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren als hierna vermeld.

Beslissing

De kantonrechter:

- veroordeelt gedaagde partij om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisende partij te voldoen een bedrag van € 49,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 9,13 vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.A.W Schippers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2016.