ECLI:NL:RBDHA:2016:8666

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

YFR

Rolnrs.: 1258663 \ RL EXPL 13-8636 (hoofdzaak) en 2265550 RL EXPL 13-23909 (vrijwaringszaak)

25 juli 2016

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

[opposant] ,wonende te [woonplaats] ,opposant,gemachtigde: mr. P.B. Spaargaren,(toevoeging 3HW2748, afgegeven d.d. 20 augustus 2013),

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Intrum Justitia Nederland B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,
geopposeerde,
gemachtigde: BSR Incasso & Gerechtsdeurwaarders,

en in de vrijwaringszaak van:

[eiser] ,wonende te [woonplaats] ,eisende partij,gemachtigde: mr. P.B. Spaargaren,(toevoeging 3HW2748, afgegeven d.d. 20 augustus 2013),

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. T. Venneman.

Partijen zullen worden aangeduid als [opposant] , Intrum en [gedaagde] .

Procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

de inleidende dagvaarding van 25 september 2012;
het verstekvonnis van 3 oktober 2012 (zaaknummer 1204625/12-24919);
de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring tevens verzetdagvaarding van 28 maart 2013;
de conclusie van antwoord in oppositie;
het vonnis in het vrijwaringsincident van 22 juli 2013;
de dagvaarding in vrijwaring van 9 augustus 2013;
de conclusie van antwoord in vrijwaring van 14 oktober 2013;
de rolbeslissing van 9 december 2013;
de akte, tevens houdende verklaring tot (deel-)vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst van de zijde van [opposant] van 29 januari 2015;
de door partijen in het geding gebrachte producties.

1.2.

Na de akte van 29 januari 2015 is de zaak aangehouden in verband met het voornemen om in een vergelijkbare zaak prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dat is uiteindelijk gebeurd bij vonnis van deze rechtbank van 20 juli 2015. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2016 arrest gewezen, waarna de kantonrechter partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen op 15 juni 2016. Daarbij is aan partijen verzocht om voorafgaand aan de zitting te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad en is Intrum verzocht om een aantal specifieke gegevens over te leggen.

1.3.

Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft Intrum op 10 juni 2016 een akte uitlaten genomen en de verzochte gegevens verstrekt.

1.4.

Op 15 juni 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij is verschenen de heer [JA] namens Intrum, bijgestaan door de heer B.R. van den Berg als gemachtigde. [opposant] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. P.B. Spaargaren. Tevens is verschenen mr. T. Venneman als gemachtigde van [gedaagde] . Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

Feiten

2.1.

[opposant] is op 11 januari 2012 respectievelijk 12 januari 2012 met Vodafone Libertel B.V. (hierna: de telecomaanbieder) twee overeenkomsten aangegaan, beide voor de duur van 24 maanden, op grond waarvan [opposant] tegen betaling van maandelijkse abonnementskosten en gebruikskosten gebruik kon maken van het mobiele telecommunicatienetwerk van de telecomaanbieder. Op deze overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van de telecomaanbieder van toepassing verklaard. Bij het aangaan van de overeenkomsten zijn aan [opposant] twee mobiele telefoons verstrekt.

2.2.

De overeenkomsten zijn per 9 april 2012 wegens wanbetaling door de telecomaanbieder ontbonden.

2.3.

De vorderingen die voortvloeien uit de tussen de telecomaanbieder en [opposant] gesloten overeenkomsten, heeft de telecomaanbieder gecedeerd aan Intrum.

2.4.

[eiser] heeft op 7 februari 2013 aangifte gedaan tegen [gedaagde] . In deze aangifte heeft [eiser] – verkort weergegeven – het volgende verklaard:

“In totaal heb ik rond de 14 telefoonabonnementen afgesloten voor [gedaagde] , opm. kantonrechter]. Het ging allemaal om 2-jarige abonnementen met dure telefoons. Deze telefoons werden altijd doorverkocht door [gedaagde] en ik kreeg altijd een gedeelte van het geld. Meestal kreeg ik 100 euro per telefoon. (…) Het laatste dat ik over [ [gedaagde] ] kan zeggen is dat hij totaal niet agressief is en dat hij nog nooit heeft gevochten. Ik geloof nooit dat hij mensen heeft gedwongen om abonnementen af te sluiten.”

2.5.

[gedaagde] is door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag op 30 juli 2013 veroordeeld wegens – sterk verkort weergegeven – oplichting, door 15 personen - waaronder [eiser] - te bewegen meerdere telefoonabonnementen op hun naam af te sluiten en direct daarna de telefoons, simkaarten en contracten aan [gedaagde] te overhandigen tegen een bedrag van € 100,- tot € 200,- per telefoon. De meervoudige strafkamer heeft [eiser] bij dat vonnis niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering benadeelde partij, nu in bepaalde mate sprake is van een eigen aandeel in de criminele activiteiten van [gedaagde] .

2.6.

Bij arrest van het Gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2014 is [gedaagde] eveneens veroordeeld wegens oplichting en is [eiser] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering benadeelde partij.

Vordering, grondslag en verweer

In de hoofdzaak

3.1.

Intrum heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [opposant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Intrum te betalen een bedrag van € 2.452,43, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.126,73 vanaf 6 september 2012 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [opposant] in de kosten van deze procedure.

3.2.

Intrum legt aan deze vordering, naast voormelde feiten, het volgende ten grondslag. [opposant] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de tussen [opposant] en de telecomaanbieder gesloten overeenkomsten. De vordering, voor zover deze ziet op de laatste factuur van 8 mei 2012, betreft een schadevergoeding van € 2.478,89 exclusief btw op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden dan wel op grond van de wet, in verband met het voortijdig beëindigen van de overeenkomsten. Intrum heeft het gevorderde schadebedrag bij dagvaarding gematigd tot 75 % van de resterende abonnementstermijnen. [opposant] is buitengerechtelijke kosten van € 300,- verschuldigd, alsmede de wettelijke rente, die tot en met 6 september 2012 berekend € 25,70 bedraagt.

3.3.

[opposant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna – voor zover van belang – zal worden ingegaan.

In de vrijwaringszaak

3.4.

[eiser] heeft gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot al datgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak jegens Intrum mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.5.

[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld tegen [eiser] door hem onder valse voorwendselen twee telefoonabonnementen te laten afsluiten. De telefoontoestellen en de simkaarten heeft hij, na het afsluiten van de betreffende overeenkomsten, aan [gedaagde] gegeven. [eiser] houdt [gedaagde] verantwoordelijk voor de door hem geleden schade als gevolg van de door oplichting afgesloten telefoonabonnementen met de telecomaanbieder, primair op grond van onrechtmatige daad, subsidiair op grond van wanprestatie.

3.6.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna – voor zover van belang – in zal worden gegaan.

Beoordeling

In de hoofdzaak

4.1.

[opposant] heeft ten verwere aangevoerd dat hij de overeenkomsten in opdracht van [gedaagde] is aangegaan. [gedaagde] heeft [opposant] onder valse voorwendselen overgehaald de overeenkomsten op zijn naam te zetten. [opposant] heeft de telefoontoestellen en de simkaarten na het aangaan van de overeenkomsten ingeleverd bij [gedaagde] . Nu [opposant] nooit gebruik heeft gemaakt van de telefoontoestellen en de simkaarten, kan hij geen telefoonkosten hebben gemaakt. De vordering van Intrum moet – aldus [opposant] – dan ook worden afgewezen.

4.2.

Het verweer van [opposant] slaagt niet, nu het gegeven dat [opposant] de overeenkomsten in opdracht van [gedaagde] is aangegaan, in het onderhavige geval niet aan de telecomaanbieder kan worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat de telecomaanbieder bij het sluiten van de overeenkomsten had moeten vermoeden dat [opposant] niet uit vrije wil de overeenkomsten afsloot dan wel dat sprake was van enige vorm van dwang bij het aangaan van de overeenkomsten door [opposant] . Uit de aangifte van [opposant] volgt ook dat [opposant] niet gelooft dat [gedaagde] mensen heeft gedwongen abonnementen aan te gaan. [opposant] is de overeenkomsten met de telecomaanbieder aangegaan en is om die reden aansprakelijk voor de verplichtingen die voortvloeien uit deze overeenkomsten.

Telefoonabonnement met toestel – koop op afbetaling

4.3.

Vaststaat dat tussen [opposant] en de telecomaanbieder overeenkomsten zijn gesloten waarbij aan [opposant] een telefoontoestel is verstrekt, zonder dat in de overeenkomsten de prijs voor het betreffende telefoontoestel is opgenomen.

4.4.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) bepaald dat een overeenkomst als de onderhavige, die ook wel wordt aangeduid als een ‘telefoonabonnement met toestel’, dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens, indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, als een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW, één en ander tenzij de telecomaanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

4.5.

De kantonrechter zal het onderhavige telefoonabonnement met toestel toetsen aan de wettelijke vereisten voor koop op afbetaling. Koop en verkoop op afbetaling is, zo luidt artikel 7A:1576 lid 1 BW, de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.

4.6.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bepaald dat, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk moet zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang van de door hem verschuldigde termijnen, voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald.

4.7.

In het onderhavige geval heeft Intrum zich op het standpunt gesteld dat de bescherming van de consument in dit geval geen rol speelt, nu [opposant] bij het aangaan van de overeenkomsten wist dat hij daarmee de telecomaanbieder misleidde. Om die reden komt aan [opposant] niet de bescherming toe die een consument in het algemeen toekomt. De kantonrechter volgt Intrum hier niet in, nu artikel 7A:1576 BW van semi-dwingend recht is in die zin dat van de bepalingen inzake koop en verkoop op afbetaling slechts mag worden afgeweken, indien en voor zover dit daaruit blijkt (artikel 7A:1576a BW). Uit artikel 7A:1576 lid 2 BW volgt niet dat van dit artikellid kan worden afgeweken, zodat het bepalen van de koopprijs in een overeenkomst van koop en verkoop op afbetaling een harde eis is, waaraan in alle gevallen moet zijn voldaan.

4.8.

Nu de koopprijs in het onderhavige geval niet in de overeenkomsten is bepaald, worden de overeenkomsten tot koop en verkoop op afbetaling geacht niet tot stand te zijn gekomen en kunnen aan de overeenkomsten, voor zover deze zien op de koop op afbetaling, geen rechtsgevolgen worden verbonden. De telecomaanbieder zal aan [opposant] moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen overeenkomsten heeft ontvangen. Om die reden zal moeten worden bepaald welk gedeelte van de door [opposant] verschuldigde maandtermijnen geacht wordt te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsommen. De kantonrechter zal daarbij niet treden in hetgeen al door [opposant] is voldaan, maar slechts kijken naar het deel van de overeenkomsten waar de vordering betrekking op heeft.

Waardebepaling van het toestel

4.9.

Om te bepalen welk deel van de abonnementstermijnen betrekking heeft op het verstrekte telefoontoestel, kunnen twee uitgangspunten worden gehanteerd. In de eerste plaats kan worden uitgegaan van de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ten tweede kan worden uitgegaan van een vergelijkbaar sim-only abonnement. Intrum heeft gesteld dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken tussen onderhavige overeenkomsten met vergelijkbare sim-only abonnementen, dat wil zeggen abonnementen met hetzelfde aantal minuten en MB’s maar zonder telefoontoestel. Het bedrag dat de consument in dat geval maandelijks betaalt voor het toestel is dan gelijk aan het termijnbedrag uit de betreffende overeenkomst met toestel minus de maandelijkse prijs van een vergelijkbaar sim-only abonnement.

4.10.

De kantonrechter is echter van oordeel dat de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als uitgangspunt moet worden genomen, omdat dit een meer directe en neutrale wijze is om te bepalen wat de waarde van het toestel binnen het abonnement voor de consument is (geweest) op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Als wordt uitgegaan van de sim-only vergelijking, kan niet worden uitgesloten dat de telecomaanbieder invloed uitoefent op de verdeling van de kosten die in rekening worden gebracht voor het telefoontoestel en kosten die in rekening worden gebracht voor de telecommunicatiediensten. Dit kan meebrengen dat de telecomaanbieder een voor haar gunstige verdeling kan vaststellen die geen reëel beeld van de werkelijke telefoonkosten geeft en daarmee ten nadele werkt van de consument.

4.11.

De stelling van de telecomaanbieder dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken met de daadwerkelijke sim-only prijzen die ten tijde van het afsluiten van onderhavig abonnementen golden, slaagt niet, omdat niet valt uit te sluiten dat een telecomaanbieder per product (abonnement met toestel dan wel sim-only) een andere kosten-batenanalyse maakt, waardoor de afweging per product anders zal zijn en de producten om die reden onderling niet kunnen worden vergeleken.

Berekening toe te wijzen bedragen vóór beëindiging overeenkomst

4.12.

Op basis van de door Intrum verstrekte gegevens en op basis van de overgelegde facturen wordt de volgende berekening gemaakt.

4.13.

De verkoopwaarde van het toestel behorend bij het abonnement dat is afgesloten op 11 januari 2012 (hierna: abonnement 1) bedraagt € 529,-, zodat op basis van een overeenkomst voor 24 maanden een bedrag van € 22,04 inclusief btw (en exclusief verleende korting) bestemd is voor het toestel. Bij een maandelijkse abonnementsprijs van € 85,- inclusief btw ziet 25,93 % op de toestelcomponent. Uit de overgelegde facturen blijkt dat ten aanzien van dit abonnement een korting is verleend van 50 %. Deze korting wordt geacht tevens te zien op het toestelgedeelte.

4.14.

De verkoopwaarde van het toestel behorend bij het abonnement dat is afgesloten op 12 januari 2012 (hierna: abonnement 2) bedraagt € 245,28, zodat op basis van een overeenkomst voor 24 maanden een bedrag van € 10,22 inclusief btw (en exclusief verleende korting) bestemd is voor het toestel. Bij een maandelijkse abonnementsprijs van € 54,99 inclusief btw ziet 18,59 % op de toestelcomponent. Uit de overgelegde facturen blijkt dat ten aanzien van dit abonnement een korting is verleend van 50 %. Deze korting wordt geacht tevens te zien op het toestelgedeelte.

4.15.

Nu ten aanzien van beide abonnementen de kosten in rekening zijn gebracht in één factuur, zal per factuur bekeken moeten worden welk deel daarvan betrekking heeft op de toestelcomponenten.

4.16.

Ten aanzien van de factuur van 21 januari 2012 is aan abonnementskosten het volgende in rekening gebracht:

Abonnement 1: € 48,39 exclusief btw; € 57,58 inclusief btw.

Abonnement 2: € 29,81 exclusief btw; € 35,47 inclusief btw.

Ten aanzien van abonnement 1 ziet, gelet op het in 4.13. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 14,93 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 1 een bedrag van € 7,47 in mindering strekt op de factuur van 21 januari 2012.

Ten aanzien van abonnement 2 ziet, gelet op het in 4.14. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 6,59 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 2 een bedrag van € 3,30 in mindering strekt op de factuur van 21 januari 2012.

4.17.

Ten aanzien van de factuur van 20 februari 2012 is aan abonnementskosten het volgende in rekening gebracht:

Abonnement 1: € 71,43 exclusief btw; € 85,- inclusief btw.

Abonnement 2: € 46,21 exclusief btw; € 54,99 inclusief btw.

Ten aanzien van abonnement 1 ziet, gelet op het in 4.13. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 22,04 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 1 een bedrag van € 11,02 in mindering strekt op de factuur van 20 februari 2012.

Ten aanzien van abonnement 2 ziet, gelet op het in 4.14. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 10,22 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 2 een bedrag van € 5,11 in mindering strekt op de factuur van 20 februari 2012.

4.18.

Hetgeen is overwogen onder 4.17 ten aanzien van de factuur van 20 februari 2012, geldt eveneens voor de factuur van 21 maart 2012.

4.19.

Met betrekking tot de factuur van 21 april 2012 is aan abonnementskosten het volgende in rekening gebracht:

Abonnement 1: € 21,43 exclusief btw; € 25,50 inclusief btw.

Abonnement 2: € 13,86 exclusief btw; € 16,49 inclusief btw.

Ten aanzien van abonnement 1 ziet, gelet op het in 4.13. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 6,61 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 1 een bedrag van € 3,31 in mindering strekt op de factuur van 21 april 2012.

Ten aanzien van abonnement 2 ziet, gelet op het in 4.14. vermelde percentage dat betrekking heeft op het toestel, een bedrag van € 3,07 (inclusief btw) op het toestel. Hierop is de korting van 50 % van toepassing, zodat ten aanzien van abonnement 2 een bedrag van € 1,54 in mindering strekt op de factuur van 21 april 2012.

4.20.

Op het totaalbedrag van voormelde facturen van € 267,56 strekt, gelet op het voorgaande, een bedrag van € 47,88 in mindering. Dit brengt mee dat toewijsbaar is een bedrag van € 219,68.

Schadevergoeding

4.21.

Bij conclusie van antwoord in oppositie heeft Intrum gesteld dat de schadevergoeding verband houdende met de ontbinding van de overeenkomsten niet wordt gevorderd op grond van de algemene voorwaarden, maar op grond van de wet. Daar zal dan ook van worden uitgegaan. Ook bij het bepalen van de schade op grond van de wet zal eerst de toestelcomponent uit de resterende termijnen moeten worden gefilterd, voordat de schade vastgesteld kan worden. In het onderhavige geval kan, nu [opposant] geen enkele maandtermijn heeft voldaan en er betaling is gevorderd van vier openstaande termijnen, worden uitgegaan van 20 resterende abonnementstermijnen ten aanzien van beide abonnementen.

4.22.

Zoals hiervoor al is overwogen, is met betrekking tot abonnement 1 de toestelcomponent per maand bepaald op € 22,04 inclusief btw. Dit bedrag is exclusief btw € 18,52, zodat op het totaalbedrag aan resterende termijnen een bedrag van

€ 370,40 (namelijk 20 x € 18,52) in mindering strekt. Dat komt (met betrekking tot abonnement 1) neer op een bedrag van € 1.058,20 exclusief 19 % btw aan resterende abonnementstermijnen exclusief de toestelcomponent. Conform het Rapport Ambtshalve Toetsing II zal de door Intrum gestelde schade worden geschat op de helft van de resterende abonnementstermijnen exclusief btw, te weten een bedrag van € 529,10 (= € 1.058,20 x 0,5). Dit bedrag zal worden toegewezen.

4.23.

Zoals hiervoor al is overwogen, is met betrekking tot abonnement 2 de toestelcomponent per maand bepaald op € 10,22 inclusief btw. Dit bedrag is exclusief btw € 8,59, zodat op het totaalbedrag aan resterende termijnen een bedrag van

€ 171,80 (namelijk 20 x € 8,59) in mindering strekt. Dat komt (met betrekking tot abonnement 2) neer op een bedrag van € 752,40 exclusief 19 % btw aan resterende abonnementstermijnen exclusief de toestelcomponent. Conform het Rapport Ambtshalve Toetsing II zal de door Intrum gestelde schade worden geschat op de helft van de resterende abonnementstermijnen exclusief btw, te weten een bedrag van € 376,20 (= € 752,40 x 0,5). Dit bedrag zal eveneens worden toegewezen.

Slotsom

4.24.

Het voorgaande leidt er toe dat de door Intrum gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 905,30. Inclusief het bedrag dat aan openstaande termijnen toewijsbaar is, zal dan ook een bedrag van € 1.124,98 worden toegewezen aan hoofdsom.

4.25.

De buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen over de toewijsbare hoofdsom. Overeenkomstig Rapport Voor-Werk II is dan ook toewijsbaar een bedrag van € 150,-.

4.26.

De gevorderde rente zal worden toegewezen op na te melden wijze.

4.27.

[opposant] zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

In de vrijwaringszaak

4.28.

Beoordeeld dient te worden of [gedaagde] veroordeeld dient te worden tot al hetgeen waartoe [eiser] is veroordeeld in de hoofdzaak.

4.29.

Vooropgesteld wordt dat het arrest van het Gerechtshof Den Haag dwingend bewijs oplevert op grond van artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nu aan alle daarin vermelde vereisten is voldaan. [eiser] heeft bij akte van 29 januari 2015 immers onweersproken gesteld dat het arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Uit het overgelegde extract van het arrest volgt dat het arrest op tegenspraak is gewezen en dat het Hof bewezen heeft verklaard dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Nu tegenbewijs is aangeboden noch geleverd, zal de kantonrechter uitgaan van het bewezen verklaarde feit dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. [gedaagde] heeft dan ook onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en dit kan hem worden toegerekend. In principe is [gedaagde] dan verplicht om de door [eiser] geleden schade te vergoeden. [gedaagde] heeft echter een beroep gedaan op eigen schuld (artikel 6:101 BW). [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van aangifte door [eiser] volgt dat [eiser] bekend was met de werkwijze ten aanzien van het afsluiten van de telefoonabonnementen, waarbij hij bewust een vals adres aan de telecomaanbieder heeft opgegeven en wist dat het telefoontoestel na de verkrijging daarvan zou worden doorverkocht, waarvoor [eiser] een bedrag kreeg toegestopt. Bovendien heeft [eiser] zelf verklaard dat hij niet gelooft dat [gedaagde]
“mensen heeft gedwongen om abonnementen af te sluiten”.

4.30.

De kantonrechter is, gelet op de inhoud van de stukken van het geding en hetgeen door partijen ter zitting naar voren is gebracht, van oordeel dat [eiser] , hoewel het initiatief bij [gedaagde] vandaan kwam, een eigen aandeel heeft gehad in het afsluiten van de onderhavige telefoonabonnementen met toestel met de telecomaanbieder, en de gevolgen daarvan. [eiser] moet zich terdege bewust zijn geweest van het feit dat hij de telecomaanbieder benadeelde door onderhavige contracten af te sluiten. Daarbij is tevens van belang dat [eiser] naar eigen zeggen (zie zijn aangifte van 7 februari 2013) ongeveer 14 abonnementen op deze wijze heeft afgesloten, waarvoor hij een bepaald bedrag van [gedaagde] heeft ontvangen. De voor [eiser] ontstane schade is dus mede te wijten aan omstandigheden die aan hem moeten worden toegerekend. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser] . De kantonrechter zal een percentage vaststellen van deze eigen schuld, waarbij de kantonrechter de waarde van de beide telefoontoestellen die in de hoofdzaak als uitgangspunt is genomen en geldelijke aandeel dat [eiser] van [gedaagde] heeft ontvangen, redengevend zullen zijn. De totale waarde van de beide telefoontoestellen bedraagt € 774,28. Ervan uitgaande dat [eiser] voor het afsluiten van beide telefoonabonnementen een bedrag van € 200,- heeft ontvangen van [gedaagde] , zal het percentage aan eigen schuld worden vastgesteld op 25 %. Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze verdeling van de schade recht aan de mate waarin de aan [gedaagde] enerzijds en [eiser] anderzijds toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan (het ontstaan van) de schade.

4.31.

Hetgeen in 4.30 is overwogen, brengt mee dat [gedaagde] voor 75 % wordt veroordeeld tot hetgeen waartoe [eiser] is veroordeeld, inclusief de proceskosten.

4.32.

Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van deze vrijwaringsprocedure aan de zijde van [eiser] . Het hierna in het dictum vastgestelde salaris dient te worden verrekend met de op grond van de Wet op de Rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

Beslissing

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

vernietigt het verstekvonnis van 3 oktober 2012 en doet opnieuw recht:

a. veroordeelt [opposant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Intrum te voldoen een bedrag van € 1.274,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.124,98 vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [opposant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Intrum vastgesteld op € 970,17 waarvan € 450,- als het aan de gemachtigde van Intrum toekomende salaris;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.