Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
YFR
Rolnr.: 1252774 RL EXPL 13-6935
25 juli 2016
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap Lindorff Purchase B.V.,gevestigd te Zwolle,eisende partij,gemachtigde: BSR Incasso & Gerechtsdeurwaarders,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij,
procederend in persoon.
gedaagde partij,
procederend in persoon.
Procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 20 maart 2013;
- de schriftelijke weergave door de griffier van het mondeling gegeven antwoord;
- de aantekeningen van de comparitie van partijen van 8 juli 2013;
- de akte van eisende partij van 29 januari 2015, met het verzoek om vonnis te wijzen;
- de door partijen in het geding gebrachte producties.
1.2.
Na de akte van 29 januari 2015 is de zaak aangehouden in verband met het voornemen om in een vergelijkbare zaak prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Dat is uiteindelijk gebeurd bij vonnis van deze rechtbank van 20 juli 2015. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2016 arrest gewezen, waarna de kantonrechter partijen heeft opgeroepen voor een comparitie van partijen op 15 juni 2016, waarbij aan partijen is verzocht om voorafgaand aan de zitting te reageren op de uitspraak van de Hoge Raad en is eisende partij verzocht om een aantal specifieke gegevens over te leggen.
1.3.
Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft eisende partij op 2 juni 2016 een akte uitlaten genomen en de verzochte gegevens verstrekt.
1.4.
Op 15 juni 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij is verschenen mevrouw mr. M. van Egmond als gemachtigde van eisende partij. Gedaagde partij is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
Feiten
2.1.
Gedaagde partij heeft met T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: de telecomaanbieder) een overeenkomst gesloten, op grond waarvan gedaagde partij met ingang van 16 maart 2010 tegen betaling van maandelijkse abonnementskosten en gebruikskosten gebruik kon maken van het mobiele telecommunicatienetwerk van de telecomaanbieder. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de telecomaanbieder van toepassing verklaard. Bij het aangaan van de overeenkomst is aan gedaagde partij een Apple iPhone 3GS 32 GB verstrekt.
2.2.
Gedaagde partij heeft meerdere facturen van de telecomaanbieder onbetaald gelaten. Wegens wanbetaling heeft de telecomaanbieder de overeenkomst met gedaagde partij op 26 april 2011 ontbonden.
2.3.
De vorderingen die voortvloeien uit de tussen de telecomaanbieder en gedaagde partij gesloten overeenkomst, heeft de telecomaanbieder gecedeerd aan eisende partij.
Vordering, grondslag en verweer
3.1.
Eisende partij vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van gedaagde partij om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisende partij te betalen een bedrag van € 1.793,89, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1,000 % over € 1.176,48 vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde partij in de kosten van deze procedure.
3.2.
Eisende partij legt aan deze vordering, naast voormelde feiten, het volgende ten grondslag. Gedaagde partij is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen jegens de telecomaanbieder, door de facturen van 18 januari 2011, 16 februari 2011, 16 maart 2011, 18 april 2011 en 5 mei 2011 onbetaald te laten. Deze facturen bedragen samen € 1.456,86. De laatste factuur ziet, naast een creditering wegens teveel in rekening gebracht abonnementsgeld van na de datum van ontbinding van de overeenkomst, op een schadevergoeding op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, in verband met het voortijdig beëindigen van de overeenkomst. Eisende partij heeft het gevorderde schadebedrag gematigd tot 75 % van de resterende abonnementstermijnen, zodat aan hoofdsom resteert een bedrag van € 1.176,48. Gedaagde partij is buitengerechtelijke kosten van € 300,- verschuldigd, alsmede de overeengekomen rente van 1,000 % per maand.
3.3.
Gedaagde partij heeft ten verwere aangevoerd dat hij met de telecomaanbieder had afgesproken dat zijn abonnement geschorst zou worden in verband met zijn detentie.
Beoordeling
4.1.
Eisende partij heeft het verweer van gedaagde partij weersproken en betwist dat er een afspraak tussen de telecomaanbieder en gedaagde partij is gemaakt. Het had op de weg van gedaagde partij gelegen zijn verweer nader te staven, maar dat heeft gedaagde partij nagelaten. Het verweer zal als onvoldoende onderbouw worden verworpen. Dit brengt mee dat de vordering van eisende partij, met inachtneming van het volgende, zal worden toegewezen.
Telefoonabonnement met toestel – koop op afbetaling
4.2.
Vaststaat dat tussen gedaagde partij en de telecomaanbieder een overeenkomst is gesloten waarbij aan gedaagde partij een telefoontoestel is verstrekt, zonder dat in de overeenkomst de prijs voor het telefoontoestel is opgenomen.
4.3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) bepaald dat een overeenkomst als de onderhavige, die ook wel wordt aangeduid als een ‘telefoonabonnement met toestel’, dient te worden aangemerkt als een koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 7A:2576 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens, indien de overeenkomst is gesloten op of na 25 mei 2011, als een kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW, één en ander tenzij de telecomaanbieder stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat de door de consument verschuldigde abonnementskosten niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.
4.4.
De kantonrechter zal het onderhavige telefoonabonnement met toestel toetsen aan de wettelijke vereisten voor koop op afbetaling. Koop en verkoop op afbetaling is, zo luidt artikel 7A:1576 lid 1 BW, de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat de overeenkomst niet van kracht is, voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald.
4.5.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236) bepaald dat, ter bescherming van het belang van de koper, duidelijk moet zijn wat de koopprijs van de door hem gekochte zaak is, en daarmee wat de omvang van de door hem verschuldigde termijnen, voor zover die daarop betrekking hebben. Die prijs moet in de overeenkomst afzonderlijk zijn bepaald. Nu dat in het onderhavige geval niet is gebeurd, wordt de overeenkomst tot koop en verkoop op afbetaling geacht niet tot stand te zijn gekomen en kunnen aan de overeenkomst, voor zover deze ziet op de koop op afbetaling, geen rechtsgevolgen worden verbonden. De telecomaanbieder zal aan gedaagde partij moeten teruggeven hetgeen hij op grond van de niet tot stand gekomen overeenkomst heeft ontvangen. Om die reden zal moeten worden bepaald welk gedeelte van de door gedaagde partij verschuldigde maandtermijnen geacht wordt te zijn bestemd voor de voldoening van de koopsom. De kantonrechter zal daarbij niet treden in hetgeen al door gedaagde partij is voldaan, maar slechts kijken naar het deel van de overeenkomst waar de vordering betrekking op heeft.
Waardebepaling van het toestel
4.6.
Om te bepalen welk deel van de abonnementstermijnen betrekking heeft op het verstrekte telefoontoestel, kunnen twee uitgangspunten worden gehanteerd. In de eerste plaats kan worden uitgegaan van de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ten tweede kan worden uitgegaan van een vergelijkbaar sim-only abonnement. Eisende partij heeft gesteld dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken tussen onderhavige overeenkomst met een vergelijkbaar sim-only abonnement, dat wil zeggen een abonnement met hetzelfde aantal minuten en MB’s maar zonder telefoontoestel. Het bedrag dat de consument in dat geval maandelijks betaalt voor het toestel is dan gelijk aan het termijnbedrag uit de betreffende overeenkomst met toestel minus de maandelijkse prijs van een vergelijkbaar sim-only abonnement.
4.7.
De kantonrechter is echter van oordeel dat de geldende verkoopwaarde van het telefoontoestel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als uitgangspunt moet worden genomen, omdat dit een meer directe en neutrale wijze is om te bepalen wat de waarde van het toestel binnen het abonnement voor de consument is (geweest) op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Als wordt uitgegaan van de sim-only vergelijking, kan niet worden uitgesloten dat de telecomaanbieder invloed uitoefent op de verdeling van de kosten die in rekening worden gebracht voor het telefoontoestel en kosten die in rekening worden gebracht voor de telecommunicatiediensten. Dit kan meebrengen dat de telecomaanbieder een voor haar gunstige verdeling kan vaststellen die geen reëel beeld van de werkelijke telefoonkosten geeft en daarmee ten nadele werkt van de consument.
4.8.
De stelling van de telecomaanbieder dat het het meest zuiver is om een vergelijking te maken met de daadwerkelijke sim-only prijzen die ten tijde van het afsluiten van onderhavig abonnement golden, slaagt niet, omdat niet valt uit te sluiten dat een telecomaanbieder per product (abonnement met toestel dan wel sim-only) een andere kosten-batenanalyse maakt, waardoor de afweging per product anders zal zijn en de producten om die reden onderling niet kunnen worden vergeleken.
Berekening toe te wijzen bedragen vóór beëindiging overeenkomst
4.9.
Op basis van de door eisende partij verstrekte gegevens en op basis van de overgelegde facturen wordt de volgende berekening gemaakt.
4.10.
De verkoopwaarde van het toestel bedraagt € 600,-. Bij aanvang van de overeenkomst is voor het toestel € 50,- betaald, zodat op basis van een overeenkomst voor 24 maanden een bedrag van € 22,92 per maand exclusief kortingen in de abonnementstermijnen betrekking heeft op het verstrekte telefoontoestel (€ 550,- gedeeld door 24).
4.11.
Op de eerste drie facturen waarvan betaling wordt gevorderd (te weten de facturen januari tot en met maart 2011) is een kortingspercentage toegepast van 15,3 %. Uitgaande van het maandelijkse abonnementsbedrag (dus zonder gebruikskosten en bijkomende kosten) van € 88,89 inclusief deze korting is gedurende het eerste jaar per maand voor het telefoontoestel een bedrag van € 19,41 (€ 22,92 x 0,847) in rekening gebracht.
4.12.
Eisende partij heeft in haar laatste akte gesteld dat de reeds in rekening gebrachte abonnementsgelden over de periode 26 april 2011 tot en met 13 mei 2011, te weten de periode na ontbinding van de overeenkomst, bij de eindfactuur van 5 mei 2011 is gecrediteerd. Om tot een juiste berekening te kunnen komen van het bedrag dat aan toestelkosten uit de abonnementsgelden moet worden gehaald, zal de creditering eerst in mindering worden gebracht op de factuur van april 2011, waarna vervolgens naar rato de toestelcomponent bepaald zal worden. De facto bedraagt de factuur van april 2011, die ziet op de abonnementskosten tot de datum van ontbinding van de overeenkomst, dan ook € 32,93, namelijk € 95,90 -/- € 62,97 (gecrediteerde bedrag plus 19 % btw).
4.13.
Op de factuur van april 2011 is een kortingspercentage toegepast van 8,62 %. Uitgaande van het maandelijkse abonnementsbedrag (dus zonder gebruikskosten en bijkomende kosten) van € 95,90 inclusief deze korting zou gedurende het tweede jaar per maand voor het telefoontoestel een bedrag van € 20,94 (€ 22,92 x 0,9138) in rekening zijn gebracht. De toestelcomponent bedraagt gedurende het tweede jaar dan ook 21,84 % van de maandelijkse abonnementskosten. Ervan uitgaande dat de maandfactuur van april 2011 (na creditering van het teveel in rekening gebrachte abonnementsgeld inclusief btw) € 32,93 bedraagt, bedraagt de toestelcomponent ten aanzien van deze factuur een bedrag van € 7,19. Dit bedrag dient in mindering te strekken op deze factuur, zodat van de factuur van april 2011, na creditering van het teveel in rekening gebrachte abonnementsgeld en na aftrek van de toestelcomponent, € 25,74 bedraagt.
4.14.
Op het totaalbedrag aan gevorderde maandfacturen van vóór beëindiging van de overeenkomst (waarop tevens de creditering zoals vermeld op de eindfactuur van 5 mei 2011 in mindering is gebracht) van € 326,92 dienen de kosten die voor het telefoontoestel in rekening zijn gebracht in mindering te worden gebracht. Dit brengt mee dat een bedrag van € 300,32 (€ 326,92 -/- € 19,41 -/- € 19,41 -/- € 19,41 -/- € 7,19) toewijsbaar is aan abonnements- en gebruikskosten vóór beëindiging van de overeenkomst.
Berekening schadevergoeding op grond van algemene voorwaarden
4.15.
Tot slot dient de vordering tot voldoening van schadevergoeding, bestaande uit de resterende abonnementstermijnen, beoordeeld te worden. Nu eisende partij met betrekking tot deze vordering een beroep doet op de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat zij bij de partiële ontbinding van de overeenkomst wegens wanbetaling aanspraak kan maken op de abonnementskosten over de resterende looptijd, dient de kantonrechter, nu gedaagde partij is aan te merken als consument, ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ambtshalve te toetsen of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de algemene voorwaarden.
4.16.
In de EG Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is in artikel 3 het navolgende bepaald:
“1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
2. (…)
3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
In de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG is onder e) opgenomen dat als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben
“de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.
“de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen”.
4.17.
Eisende partij heeft gesteld dat de factuur van 5 mei 2011 ziet op het in rekening brengen van de abonnementskosten over de resterende looptijd van de overeenkomst na beëindiging daarvan, overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.4 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Deze bepaling is, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van de kantonrechter een onredelijk bezwarend beding, nu deze bepaling gedaagde partij verplicht om ook na beëindiging van de overeenkomst de resterende abonnementsvergoedingen volledig te voldoen. Deze bepaling valt onder e) van de bijlage bij de Richtlijn. De kantonrechter zal deze bepaling dan ook vernietigen. Dit brengt mee dat de vordering, voor zover deze is gegrond op artikel 5.4.van de algemene voorwaarden, zal worden afgewezen.
4.18.
Dit laat onverlet dat eisende partij op grond van artikel 6:277 lid 1 jo 6:96 lid 1 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de schade. Ook bij het bepalen van deze schade zal eerst de toestelcomponent uit de resterende termijnen moeten worden gefilterd, voordat de schade vastgesteld kan worden. In het onderhavige geval kan, nu er negen termijnen zijn voldaan en er betaling is gevorderd van vier openstaande termijnen, worden uitgegaan van 11 resterende abonnementstermijnen van € 104,95 inclusief btw zonder korting. Zoals hiervoor al is overwogen, is het toestelcomponent per maand bepaald op € 22,92 inclusief btw, zodat op het totaalbedrag aan resterende termijnen een bedrag van € 252,12 in mindering strekt. Dat komt neer op een bedrag van € 902,33 inclusief 19 % btw aan resterende abonnementstermijnen exclusief de toestelcomponent. Conform het Rapport Ambtshalve Toetsing II zal de door eisende partij gestelde schade worden geschat op de helft van de resterende abonnementstermijnen exclusief btw (€ 902,33 x 0,81), derhalve een bedrag van € 365,45 (€ 730,89 x 0,5). Dit bedrag zal worden toegewezen.
Slotsom
4.19.
Het voorgaande brengt mee dat aan hoofdsom zal worden toegewezen een bedrag van € 665,77 (namelijk € 300,32 aan abonnementstermijnen vóór beëindiging van de overeenkomst en € 365,45 aan schadevergoeding overeenkomstig Rapport Ambtshalve Toetsing II).
4.20.
De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen over de toewijsbare hoofdsom, en bedragen dan ook een bedrag van € 150,- overeenkomstig Rapport Voor-Werk II.
4.21.
De gevorderde rente zal als onweersproken worden toegewezen als hierna vermeld.
4.22.
Gedaagde partij zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt gedaagde partij om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisende partij te voldoen een bedrag van € 815,77, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,000 % per maand over een bedrag van € 665,77 vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt gedaagde partij in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van eisende partij vastgesteld op € 847,82 waarvan € 300,- als het aan de gemachtigde van eisende partij toekomende salaris;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.A.W. Schippers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2016.