Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15 / 22338
uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 februari 2016 in de zaak tussen
[verzoekster] ,
geboren [geboortedatum 1] ,
verzoekster,
vertegenwoordigd door haar ouders:
[naam vader] ,
geboren op [geboortedatum 2] ,
en
[naam moeder] ,
[naam moeder] ,
geboren op [geboortedatum 3] ,
allen van Afghaanse nationaliteit,
(gemachtigde: E.C. Cerezo-Weijsenfeld, advocaat te Haarlem),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
(gemachtigde: mr. E.E. van der Kamp, werkzaam bij de Landsadvocaat).
Procesverloop
Bij brief van 2 december 2015 heeft verweerder verzoekster bericht dat haar verzoek om vergoeding van de kosten van plaatsing van een cochleair implantaat (hierna: CI) wordt afgewezen.
Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt op 15 december 2015. Zij heeft voorts de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoekt verweerder de opdracht te geven om over te gaan tot volledige vergoeding van de plaatsing van een CI en het traject dat hierbij hoort.
Verweerder heeft op 18 januari 2016 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2016. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en een kantoorgenoot van haar gemachtigde, mr. J. Klaas. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is mr. J.N. Mons namens verweerder verschenen.
Overwegingen
Feiten
1. De voorzieningenrechter betrekt in de beoordeling de volgende feiten.
Verzoekster is samen met haar ouders, haar tweelingbroer [naam tweelingbroer] en haar oudere broer
[naam oudere broer] in juli of augustus 2013 naar Nederland gekomen vanuit Afghanistan.
1.1 Bij besluiten van 1 september 2013 heeft verweerder de aanvragen van verzoekster en haar familie van 23 augustus 2013 voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Overijssel van 23 september 2013 (AWB 13 / 22877 en 13 / 22872) zijn de hiertegen ingediende beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 1 september 2013 vernietigd.
1.2 Bij afzonderlijke besluiten van 24 en 25 maart 2014 heeft verweerder de aanvragen van 23 augustus 2013 opnieuw afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 10 oktober 2014 (AWB 14 / 9579 en 14 / 9584) zijn de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 december 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het hoger beroep ongegrond verklaard en deze uitspraak van de rechtbank bevestigd.
1.3 Bij brief van 25 september 2015heeft verzoekster het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) verzocht om vergoeding van de kosten van een CI.
1.4 Bij brief van 5 oktober 2015 heeft het COA verzoekster bericht dat, omdat het gezin waartoe verzoekster behoort op dat moment was uitgeprocedeerd en is overgeplaatst naar een gezins(opvang)locatie, er voor het COA geen wettelijke grondslag is tot vergoeding van de gevraagde kosten over te gaan.
1.5 Vervolgens heeft verzoekster bij brief van 12 oktober 2015 en onder verwijzing naar de brief van 25 september 2015 verweerder verzocht om vergoeding van de kosten van een CI.
1.6 Bij besluiten van 18 november 2015 heeft verweerder de (herhaalde) aanvragen van verzoekster en haar familie van 12 oktober 2015 voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Midden-Nederland van 18 december 2015 (AWB 15 / 20415 en 15 / 20416) zijn de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingediend bij de Afdeling. Op het hoger beroep is nog niet beslist.
1.7 Op 18 november 2015 heeft verzoekster de Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie gedagvaard in kort geding (civiele procedure) met als eis gedaagden te veroordelen om de volledige kosten van het CI traject en bijbehorende begeleiding te vergoeden. Nadat verzoekster de brief van 2 december 2015 van verweerder heeft ontvangen en daartegen bezwaar heeft gemaakt, heeft verzoekster de dagvaarding in de civiele procedure ingetrokken.
Bevoegdheid van de voorzieningenrechter
Verzoekster is samen met haar ouders, haar tweelingbroer [naam tweelingbroer] en haar oudere broer
[naam oudere broer] in juli of augustus 2013 naar Nederland gekomen vanuit Afghanistan.
1.1 Bij besluiten van 1 september 2013 heeft verweerder de aanvragen van verzoekster en haar familie van 23 augustus 2013 voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Overijssel van 23 september 2013 (AWB 13 / 22877 en 13 / 22872) zijn de hiertegen ingediende beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 1 september 2013 vernietigd.
1.2 Bij afzonderlijke besluiten van 24 en 25 maart 2014 heeft verweerder de aanvragen van 23 augustus 2013 opnieuw afgewezen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam van 10 oktober 2014 (AWB 14 / 9579 en 14 / 9584) zijn de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 december 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het hoger beroep ongegrond verklaard en deze uitspraak van de rechtbank bevestigd.
1.3 Bij brief van 25 september 2015heeft verzoekster het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) verzocht om vergoeding van de kosten van een CI.
1.4 Bij brief van 5 oktober 2015 heeft het COA verzoekster bericht dat, omdat het gezin waartoe verzoekster behoort op dat moment was uitgeprocedeerd en is overgeplaatst naar een gezins(opvang)locatie, er voor het COA geen wettelijke grondslag is tot vergoeding van de gevraagde kosten over te gaan.
1.5 Vervolgens heeft verzoekster bij brief van 12 oktober 2015 en onder verwijzing naar de brief van 25 september 2015 verweerder verzocht om vergoeding van de kosten van een CI.
1.6 Bij besluiten van 18 november 2015 heeft verweerder de (herhaalde) aanvragen van verzoekster en haar familie van 12 oktober 2015 voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Midden-Nederland van 18 december 2015 (AWB 15 / 20415 en 15 / 20416) zijn de hiertegen ingediende beroepen ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingediend bij de Afdeling. Op het hoger beroep is nog niet beslist.
1.7 Op 18 november 2015 heeft verzoekster de Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie gedagvaard in kort geding (civiele procedure) met als eis gedaagden te veroordelen om de volledige kosten van het CI traject en bijbehorende begeleiding te vergoeden. Nadat verzoekster de brief van 2 december 2015 van verweerder heeft ontvangen en daartegen bezwaar heeft gemaakt, heeft verzoekster de dagvaarding in de civiele procedure ingetrokken.
Bevoegdheid van de voorzieningenrechter
2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. Mede gelet op de door verzoekster hierover in haar verzoekschrift geuite twijfel, ziet de voorzieningenrechter zich allereerst voor de vraag gesteld of hij bevoegd is om over het geschil te oordelen. Daarbij is van belang om vast te stellen of verweerder bevoegd is om op het verzoek van verzoekster tot vergoeding van de kosten van plaatsing en nazorg van een CI te beslissen en of tegen die beslissing het rechtsmiddel van bezwaar openstaat.
3.1
Niet in geschil is dat verzoekster momenteel niet rechtmatig in Nederland verblijft.
3.2 Verzoekster verbleef voorheen in een asielzoekerscentrum, maar omdat zij en haar gezinsleden niet meer rechtmatig in Nederland verblijven, worden zij sinds enige tijd opgevangen in een zogenoemde gezinslocatie voor opvang van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen (hierna: gezinslocatie). De Vreemdelingenwet 2000 (Vw) noch enige andere wettelijke regeling kent verweerder een specifieke bevoegdheid toe om aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen onderdak te bieden. Verblijf van verzoekster in de gezinslocatie is daarom een buitenwettelijke opvang waarvoor geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat. Omdat voor die opvang geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat, heeft het COA hierin geen zeggenschap en is het aanbieden van die opvang aan te merken als een rechtens relevante handeling van verweerder jegens de vreemdeling in de zin van artikel 72, derde lid, van de Vw. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3415).
3.2 Verzoekster verbleef voorheen in een asielzoekerscentrum, maar omdat zij en haar gezinsleden niet meer rechtmatig in Nederland verblijven, worden zij sinds enige tijd opgevangen in een zogenoemde gezinslocatie voor opvang van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen (hierna: gezinslocatie). De Vreemdelingenwet 2000 (Vw) noch enige andere wettelijke regeling kent verweerder een specifieke bevoegdheid toe om aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen onderdak te bieden. Verblijf van verzoekster in de gezinslocatie is daarom een buitenwettelijke opvang waarvoor geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat. Omdat voor die opvang geen publiekrechtelijke bevoegdheid bestaat, heeft het COA hierin geen zeggenschap en is het aanbieden van die opvang aan te merken als een rechtens relevante handeling van verweerder jegens de vreemdeling in de zin van artikel 72, derde lid, van de Vw. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3415).
3.3
Evenals geldt voor het verlenen van opvang aan een niet rechtmatig verblijvende vreemdeling is, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, het al dan niet instemmen door verweerder met een verzoek van een, in een gezinslocatie, verblijvende vreemdeling tot vergoeding van kosten voor zorg aan te merken als een rechtens relevante handeling van verweerder jegens die vreemdeling als bedoeld in artikel 72, derde lid, Vw waartoe verweerder (en dus niet het COA) gehouden is.
3.4
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de, in de brief van 2 december 2015 vervatte, afwijzing van het verzoek om vergoeding van zorgkosten is aan te merken als een rechtens relevante handeling jegens verzoekster die moet worden gelijkgesteld met een krachtens de Vw genomen besluit. Tegen dat besluit staat bezwaar open bij verweerder en van een eventueel beroep tegen een beslissing op dat bezwaar is de bestuursrechter bevoegd kennis te nemen. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er nog op dat de Afdeling in meerdere uitspraken, waaronder de hierboven vermelde uitspraak van 26 november 2015, heeft geoordeeld dat de wetgever heeft beoogd de rechtsbescherming van een vreemdeling in het kader van de Vw bij uitsluiting op te dragen aan de bestuursrechter, in het bijzonder de vreemdelingenrechter, om te voorkomen dat twee verschillende rechters, namelijk de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, oordelen over geschillen in het kader van de Vw.
3.5
Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van de verzochte voorlopige voorziening kennis te nemen en die te beoordelen.
Het karakter van de gevraagde voorziening
4 Niet in geschil is, en ook de voorzieningenrechter gaat hier van uit, dat het door verzoekster bij toewijzing van de gevraagde voorziening gestelde belang, te weten het plaatsen van de CI in het vierde levensjaar (verzoekster wordt op [datum] 2016 vier jaar), een spoedeisend karakter heeft.
5. Vervolgens dient de voorzieningenrechter te beoordelen of de verzochte voorziening een voorlopig karakter heeft. Een voorlopige voorziening in het bestuursrecht is, zoals de benaming ook aangeeft, een maatregel met een voorlopig karakter, in afwachting van de bodembeslissing, dat wil zeggen de beslissing van het bestuursorgaan op het bezwaar of de uitspraak van de rechtbank op het beroep.
5.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat de verzochte voorlopige voorziening, te weten verweerder de opdracht te geven om over te gaan tot volledige vergoeding van de plaatsing van een CI en het traject dat hierbij hoort, een verstrekkende voorziening is, die neerkomt op een definitieve beslechting van het geschil. Immers het verzoek is gelijk aan de aanvraag en gesteld, noch gebleken is dat, indien het beroep tegen een (eventueel) voor verzoekster negatieve beslissing op bezwaar ongegrond wordt verklaard, dan wel indien in hoger beroep in rechte komt vast te staan dat de afwijzing van verweerder rechtmatig is, verzoekster in staat zal zijn om de kosten van plaatsing van een CI aan verweerder terug te betalen. Niet in geschil is dat die kosten tenminste € 65.000,- bedragen.
5.2
Een dergelijk verstrekkend verzoek om een voorlopige voorziening kan slechts in uitzonderlijke gevallen voor toewijzing in aanmerking komen, namelijk in die gevallen waarin de nadelige gevolgen van de afwijzing van het verzoek van verzoekster, in verhouding tot het belang van verweerder bij de handhaving van die afwijzing, zo onevenredig zijn dat het besluit op bezwaar niet kan worden afgewacht. Volgens vaste jurisprudentie is voor een dergelijke vergaande voorziening in beginsel slechts plaats indien een zwaarwegend spoedeisend belang daartoe noopt en sterk getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het standpunt van verweerder.
5.3
Bij een afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening zal verzoekster nog tenminste tot de beslissing van verweerder op haar bezwaar moeten wachten alvorens, bij een gegrondverklaring van het bezwaar, zij in aanmerking komt voor de van verweerder gevraagde vergoeding van zorgkosten. De voorzieningenrechter onderkent dat, zoals uit de door verzoekster overgelegde medische gegevens genoegzaam naar voren komt, verzoekster veel baat kan hebben bij het zo spoedig mogelijk plaatsen van een CI. Dit omdat het voor een goede spraakontwikkeling van een doof geboren kind als verzoekster zeer van belang is om op jonge leeftijd (bij voorkeur rond het eerste levensjaar of anders zo spoedig mogelijk daarna) toegang te krijgen tot de horende wereld en spraak te leren verstaan en gebruiken. Ter zitting heeft ook verweerder laten weten zich terdege van dit zwaarwegende spoedeisende belang bewust te zijn en met het oog daarop verklaard dat hij zo spoedig mogelijk na de uitspraak van de voorzieningenrechter op het bezwaar zal beslissen. Dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter, gelet op het zwaarwegende spoedeisende belang van verzoekster en met inachtneming van de onder rechtsoverweging 5.2 vermelde maatstaf, dient te beoordelen of sterk getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het standpunt van verweerder waarop zijn afwijzing van het verzoek berust.
Beoordeling van de rechtmatigheid van het standpunt van verweerder
6.
Verweerder heeft zich in de brief van 2 december 2015 en in het verweerschrift, zoals ter zitting nader toegelicht, samengevat op het volgende standpunt gesteld. Plaatsing van een CI wordt niet vergoed op grond van artikel 11.2 van de Regeling zorg asielzoekers (Rza). Verzoekster heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de plaatsing van een CI voor haar medisch noodzakelijke zorg is, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw. Daarbij komt dat sprake is van een behandeling die een langdurige nazorg behoeft die in Afghanistan niet kan worden geboden. Nu verzoekster daarnaast niet de zekerheid heeft dat zij voor de duur van de behandeling in Nederland mag blijven, hetgeen volgt uit het afwijzende asielbesluit van 18 november 2015, staat niet vast dat het gehele behandeltraject dat na de plaatsing van de CI dient te volgen, kan worden afgerond. Het voorgaande brengt met zich mee dat als verweerder instemt met de plaatsing van het CI, ook moet worden berust in het verblijf van verzoekster in Nederland. Uit de door verzoekster aangehaalde artikelen van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind (IVRK), het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), richtlijn 2013/33/EU (de Opvangrichtlijn), richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Gehandicaptenverdrag en het Europees Sociaal Handvest (ESH), voor zover die artikelen op verzoekster van toepassing zijn en rechtstreekse werking hebben, volgt niet dat lidstaten gehouden zijn om niet rechtmatig op hun grondgebied verblijvende vreemdelingen medische behandelingen aan te bieden en te vergoeden zonder dat sprake is van een levensbedreigende aandoening. Ten slotte is geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid of discriminatie.
Verweerder heeft zich in de brief van 2 december 2015 en in het verweerschrift, zoals ter zitting nader toegelicht, samengevat op het volgende standpunt gesteld. Plaatsing van een CI wordt niet vergoed op grond van artikel 11.2 van de Regeling zorg asielzoekers (Rza). Verzoekster heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de plaatsing van een CI voor haar medisch noodzakelijke zorg is, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw. Daarbij komt dat sprake is van een behandeling die een langdurige nazorg behoeft die in Afghanistan niet kan worden geboden. Nu verzoekster daarnaast niet de zekerheid heeft dat zij voor de duur van de behandeling in Nederland mag blijven, hetgeen volgt uit het afwijzende asielbesluit van 18 november 2015, staat niet vast dat het gehele behandeltraject dat na de plaatsing van de CI dient te volgen, kan worden afgerond. Het voorgaande brengt met zich mee dat als verweerder instemt met de plaatsing van het CI, ook moet worden berust in het verblijf van verzoekster in Nederland. Uit de door verzoekster aangehaalde artikelen van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind (IVRK), het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), richtlijn 2013/33/EU (de Opvangrichtlijn), richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Gehandicaptenverdrag en het Europees Sociaal Handvest (ESH), voor zover die artikelen op verzoekster van toepassing zijn en rechtstreekse werking hebben, volgt niet dat lidstaten gehouden zijn om niet rechtmatig op hun grondgebied verblijvende vreemdelingen medische behandelingen aan te bieden en te vergoeden zonder dat sprake is van een levensbedreigende aandoening. Ten slotte is geen sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid of discriminatie.
7. Niet in geschil is dat op verzoekster de Rza, een ziektekostenregeling voor asielzoekers, van toepassing is omdat kinderen die op een gezinslocatie verblijven ook onder de Rza zijn aangemeld en dat de plaatsing van een CI op grond van artikel 11.21 Rza niet voor vergoeding in aanmerking komt.
8. Tussen partijen is allereerst in geschil of plaatsing van de CI bij verzoekster dient te worden vergoed omdat sprake is van medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw.
8.1
Artikel 10, eerste lid, Vw bepaalt dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, geen aanspraak kan maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. Deze bepaling houdt verband met de op 1 juli 1998 in werking getreden Koppelingswet waarin het zogenoemde koppelingsbeginsel is neergelegd. Dat beginsel houdt in dat niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen in het algemeen verstoken moeten blijven van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen ten laste van de collectieve middelen. Een uitzondering op dit beginsel is neergelegd in artikel 10, tweede lid, Vw waarin is bepaald dat van het eerste lid kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkomingen van inbreuken op de volksgezondheid of de rechtsbijstand aan de vreemdeling.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van medisch noodzakelijke zorg in de zin van artikel 10, tweede lid, Vw. Bij medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw gaat het immers om gevallen waarin die behandeling niet kan worden uitgesteld of onthouden zonder het leven of de gezondheidstoestand van de vreemdelinge dan wel de Nederlandse volksgezondheid, ernstig in gevaar te brengen. Deze maatstaf omvat mede acute medisch noodsituaties maar is daartoe niet beperkt. In dit geval is sprake van een aangeboren handicap en niet van een ziekte of aandoening die levensbedreigend is of waardoor de gezondheidstoestand van verzoekster ernstig in gevaar wordt gebracht. Een vaststelling van die strekking is door de behandelend medici niet expliciet gedaan. Daarom kan niet worden gesteld dat de behandeling ten aanzien waarvan vergoeding wordt gevraagd medisch noodzakelijke zorg is in de zin van artikel 10, tweede lid, Vw. Het is aan verzoekster om aan te tonen dat sprake is van medisch noodzakelijke zorg. Nu dit niet is aangetoond, brengt dit met zich mee dat verzoekster geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van een CI en het bijbehoren traject.
8.3
Verzoekster voert aan, zoals nader toegelicht ter zitting, dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 10, tweede lid Vw door te oordelen dat niet tot vergoeding hoeft te worden overgegaan omdat doofheid geen levensbedreigend aandoening is. In die bepaling staat immers dat medisch noodzakelijke zorg vergoed moet worden. Het is niet van belang of de aandoening levensbedreigend is. De behandelend artsen hebben geconcludeerd dat verzoekster geschikt is voor de behandeling en dat het plaatsen van de CI noodzakelijk en geïndiceerd is. Dat blijkt met name ook uit de brief van 10 november 2014 van audiologisch centrum Pento . Daarmee is gegeven dat de plaatsing van de CI medisch noodzakelijke zorg is. Verzoekster heeft niet minder recht op horen omdat zij Afghaanse is. Zolang verzoekster in Nederland verblijft, dient verweerder haar medisch noodzakelijke zorg te verstrekken en rekening te houden met haar bijzondere behoeften. Daarbij dient ook mee te wegen dat de kosten van het aanbrengen van een dergelijke implantaat voor Nederlandse kinderen in het basispakket zit en dus, zonder meer, vergoed worden.
8.4
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de beoordeling of de behandeling medisch noodzakelijke zorg is, aan een arts is voorbehouden. Indien een arts heeft aangegeven dat de behandeling medisch noodzakelijke zorg is, zo heeft verweerder ter zitting verklaard, zal daarmee rekening wordt gehouden bij de besluitvorming. Als bij verweerder het voornemen bestaat het verzoek om vergoeding van die kosten toch af te wijzen, zal verweerder daaromtrent advies vragen aan verweerders Bureau Medisch Advisering (BMA) of een verzekeringsarts.
8.5
De term “medisch noodzakelijke zorg” is in de Vw, het Vreemdelingenbesluit 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000 niet nader toegelicht. De voorzieningenrechter is voorts niet bekend met rechtspraak van de Afdeling waarin dit hoogste rechtscollege in Vreemdelingzaken zich heeft uitgelaten over de vraag wat moet worden verstaan onder medisch noodzakelijke zorg in de zin van artikel 10, tweede lid, Vw. Invulling aan het begrip medisch noodzakelijke zorg in de zin van die bepaling is wel gegeven in artikel 122a van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Dat artikel geeft de niet rechtmatig verblijvende vreemdeling op zichzelf geen recht op zorg of vergoeding van zorgkosten. Het artikel voorziet er wel in dat het Zorginstituut financiële bijdragen verstrekt aan zorgaanbieders die medisch noodzakelijke zorg aan vreemdelingen hebben verleend die op grond van de Koppelingswet vanwege hun verblijfsstatus zijn uitgesloten van toegang tot de sociale zorgverzekeringen, die de rekening van de zorgaanbieder niet kunnen betalen en bovendien onverzekerd zijn tegen ziektekosten. In artikel 122a, tweede lid, Zvw is bepaald dat onder medisch noodzakelijke zorg wordt verstaan zorg of overige diensten als bedoeld in artikel 11 van de Zvw of in artikel 3.1.1 van de Wet langdurige zorg, met uitzondering van, bij of krachtens algemeen maatregel van bestuur (Amvb) aan te wijzen vormen van zorg of diensten, en slechts voor zover de zorgaanbieder verstrekking ervan, gezien de aard van de prestaties en de verwachte duur van het verblijf van de vreemdeling, medisch noodzakelijk acht. De in artikel 122a, tweede lid, Zvw bedoelde Amvb is het Besluit zorgverzekering. Op grond van artikel 3b.1 van dat Besluit zijn alleen genderbehandelingen en in-vitrobehandelingen aangewezen als niet medisch noodzakelijke behandelingen. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel behorende bij de inwerkingtreding van 122a Zvw komt naar voren dat de wetgever beoogd heeft de individuele zorgaanbieder bij wie de vreemdeling zich vervoegt de persoon te laten zijn die beslist of de zorg, gezien de aard van de prestaties en zijn of haar verwachte verblijfsduur alhier, medisch noodzakelijk is.
8.5.1
Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet logisch en niet gewenst dat verweerder het begrip medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw anders uitlegt dan in artikel 122a, tweede lid van de Zvw is omschreven. Die wettelijke bepaling beoogt immers invulling te geven aan voormeld begrip en niet goed voorstelbaar is dat verweerder bij de beoordeling van tot hem gerichte verzoeken tot vergoeding van de kosten van een medische behandeling een andere maatstaf hanteert dan in de Zvw is neergelegd voor zorgaanbieders die verleende medisch noodzakelijke zorg declareren bij het Zorginstituut. Om die reden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat bij de uitleg van de term medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw aangesloten dient te worden bij de definitie zoals deze in artikel 122a, tweede lid, Zvw is omschreven. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in beginsel op de weg van de vreemdeling, die het verzoek tot vergoeding van zorgkosten aan verweerder doet, is om aannemelijk te maken dat sprake is van medisch noodzakelijke zorg in de zin van artikel 10, tweede lid, Vw.
8.6
Verzoekster heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat het inbrengen van de CI medisch noodzakelijke zorg is de volgende documenten overgelegd:
- Een brief van de logopedist / gezinsbegeleider en behandelcoördinator van het audiologisch centrum Pento van 27 oktober 2014 waarin is aangegeven:
“Gezien de ernst van het gehoorverlies heeft [verzoekster] geen baat bij hoortoestellen. De enige mogelijkheid die er voor haar is, is het implanteren van een Cochleair Implantaat (CI). Wanneer een CI op jonge leeftijd wordt geïmplanteerd (bij voorkeur rond het eerste levensjaar of anders zo spoedig mogelijk daarna) en ouders en kind daarna voldoende begeleiding krijgen, kan een kind toegang krijgen tot de horende wereld en spraak leren verstaan en gebruiken. Op dit moment komt [verzoekster] niet in aanmerking voor een CI omdat het gezin niet over een verblijfsstatus beschikt. Wanneer deze uitspraak lang op zich laat wachten en [verzoekster] op oudere leeftijd eventueel geïmplanteerd zou worden, bestaat de mogelijkheid dat [verzoekster] minder goed van een CI zal profiteren. Het uitblijven van een CI heeft tot gevolg dat zij geen toegang zal krijgen tot de horende wereld en afhankelijk zal blijven van een gebarende omgeving. (…) Het is van belang dat [verzoekster] en het gezin de begeleidging krijgen die vanuit de auditieve beperking van [verzoekster] nodig is (inzetten van het juiste hoor hulpmiddel, intensivering van de hulp in het gezin in de vorm van gebarentraining en het bezoeken van de cluster 2 school) zodat zij zich, ondanks haar doofheid, zo optimaal mogelijk kan ontwikkelen en daarmee later zo goed mogelijk kan functioneren in de maatschappij.”
- Een brief van de logopedist / gezinsbegeleider en behandelcoördinator van het audiologisch centrum Pento van 27 oktober 2014 waarin is aangegeven:
“Gezien de ernst van het gehoorverlies heeft [verzoekster] geen baat bij hoortoestellen. De enige mogelijkheid die er voor haar is, is het implanteren van een Cochleair Implantaat (CI). Wanneer een CI op jonge leeftijd wordt geïmplanteerd (bij voorkeur rond het eerste levensjaar of anders zo spoedig mogelijk daarna) en ouders en kind daarna voldoende begeleiding krijgen, kan een kind toegang krijgen tot de horende wereld en spraak leren verstaan en gebruiken. Op dit moment komt [verzoekster] niet in aanmerking voor een CI omdat het gezin niet over een verblijfsstatus beschikt. Wanneer deze uitspraak lang op zich laat wachten en [verzoekster] op oudere leeftijd eventueel geïmplanteerd zou worden, bestaat de mogelijkheid dat [verzoekster] minder goed van een CI zal profiteren. Het uitblijven van een CI heeft tot gevolg dat zij geen toegang zal krijgen tot de horende wereld en afhankelijk zal blijven van een gebarende omgeving. (…) Het is van belang dat [verzoekster] en het gezin de begeleidging krijgen die vanuit de auditieve beperking van [verzoekster] nodig is (inzetten van het juiste hoor hulpmiddel, intensivering van de hulp in het gezin in de vorm van gebarentraining en het bezoeken van de cluster 2 school) zodat zij zich, ondanks haar doofheid, zo optimaal mogelijk kan ontwikkelen en daarmee later zo goed mogelijk kan functioneren in de maatschappij.”
- Een zogeheten CI-adviesbrief van de kno-arts en klinisch fysicus audioloog van het Universitair Medisch Centrum Groningen, keel-, neus-, oorheelkunde van 28 oktober 2014 waarin is aangegeven dat verzoekster “
medisch-technisch een geschikte kandidaat voor CI” is en verzoekster “
beschikt over voldoende ontwikkelingsmogelijkheden om van een CI te kunnen profiteren”. Het advies is:
“
Gezien de huidige asielstatus komt [verzoekster] niet in aanmerking voor vergoeding van een cochleaire implantatie. [verzoekster] is wel een geschikte CI kandidaat.”
medisch-technisch een geschikte kandidaat voor CI” is en verzoekster “
beschikt over voldoende ontwikkelingsmogelijkheden om van een CI te kunnen profiteren”. Het advies is:
“
Gezien de huidige asielstatus komt [verzoekster] niet in aanmerking voor vergoeding van een cochleaire implantatie. [verzoekster] is wel een geschikte CI kandidaat.”
- Een brief van een logopedist en klinisch fysicus-audioloog bij het audiologisch centrum Pento van 10 november 2014 waarin is aangegeven:
“Wij adviseren het kast toestel niet meer te dragen. Ondersteuning in de vorm van een cochleair implantaat en gebaren zijn geïndiceerd.”
“Wij adviseren het kast toestel niet meer te dragen. Ondersteuning in de vorm van een cochleair implantaat en gebaren zijn geïndiceerd.”
- Een brief van de kno-arts en klinisch fysicus audioloog van het Universitair Medisch Centrum Groningen, keel-, neus-, oorheelkunde van 9 september 2015 waarin is opgenomen dat de CI-adviesbrief van 28 oktober 2014 nog actueel is en:
“Ook hebben wij geen uitspraak gedaan over de opbrengst van een mogelijk cochleair implantaat, wat overigens wel een afweging is tav het uiteindelijke besluit voor implantatie. Op basis van de ons beschikbare gegevens in oktober 2014 is medisch technisch een CI een mogelijkheid voor [verzoekster] .”
“Ook hebben wij geen uitspraak gedaan over de opbrengst van een mogelijk cochleair implantaat, wat overigens wel een afweging is tav het uiteindelijke besluit voor implantatie. Op basis van de ons beschikbare gegevens in oktober 2014 is medisch technisch een CI een mogelijkheid voor [verzoekster] .”
8.6.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat de behandelaars in bovengenoemde brieven niet, althans niet expliciet, hebben aangegeven dat het inbrengen van het CI voor verzoekster, gezien de aard van de prestatie en de verwachte duur van het verblijf van verzoekster, medisch noodzakelijk wordt geacht en het daarom is aan te merken als medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw. De enkele omstandigheid dat verzoekster een geschikte kandidaat is voor de CI acht de voorzieningenrechter onvoldoende om te spreken van medisch noodzakelijke zorg. De stelling ter zitting van verzoeksters gemachtigde dat het woord “geïndiceerd” als genoemd in de brief van 10 november 2014 van het audiologisch centrum Pento moet worden begrepen als medisch noodzakelijk, volgt de voorzieningenrechter niet. Dat een bepaalde behandeling aangewezen wordt geacht, houdt terminologisch niet tevens in dat die behandeling ook medisch noodzakelijk is. Voor zover verzoekster ter zitting heeft gesteld dat de behandelaars zich niet hebben uitgelaten over de vraag of plaatsing van een CI medisch noodzakelijke zorg is omdat er een voorliggende voorziening is, te weten de verzekering via de Rza, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit niet uit bovengenoemde brieven van de behandelaars blijkt, zodat dit standpunt niet wordt gevolgd.
8.7
Nu niet is komen vast te staan dat het inbrengen van het CI voor verzoekster medisch noodzakelijke zorg is, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw, is de voorzieningenrechter van oordeel dat thans geen sprake is van een situatie waarin aan de rechtmatigheid van het standpunt van verweerder sterk getwijfeld moet worden. Hetgeen door verzoekster is aangevoerd met betrekking tot de toepassing van artikel 10, tweede lid, Vw kan daarom niet leiden tot toewijzen van de verzochte voorlopige voorziening. Het is aan verzoekster om alsnog door middel van een gemotiveerde verklaring van een ter zake kundige arts, aan de hand van de definitie zoals opgenomen in artikel 122a Zvw, aannemelijk te maken dat plaatsing van de CI voor haar medisch noodzakelijke zorg is. Indien een zodanige verklaring door verzoekster nog in bezwaar wordt overgelegd, zal verweerder die verklaring in zijn heroverweging moeten betrekken.
9. Verzoekster heeft voorts (samengevat) aangevoerd dat de weigering om plaatsing van een CI te vergoeden in strijd is met de artikelen 22, 23 en 24 van het IVRK. Immers, omdat verzoekster een handicap heeft, rust op verweerder een bijzondere beschermplicht. Verzoekster heeft op grond van artikel 6 IVRK een recht om zich optimaal te ontwikkelen, derhalve met een CI. Ook dient op grond van artikel 3 IVRK het belang van verzoekster bij ieder besluit van verweerder de eerste overweging te zijn. Voorts is sprake van een inhumane behandeling in de zin van artikel 3 EVRM door de doofheid van verzoekster niet te genezen, terwijl dit vrij gemakkelijk kan. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) volgt dat als iemand met een handicap gedetineerd wordt, aan bijzondere behoeftes die voortvloeien uit de handicap tegemoet moet worden gekomen. Verzoekster verwijst ook naar de artikelen 7, 9, 20, 26 en 28 van het Gehandicaptenverdrag. Verzoekster heeft recht op een medisch specialistische behandeling die haar in staat stelt om haar handicap te verminderen en haar een volwaardig leven te gunnen. Onder verwijzing naar het arrest X.H.L. tegen Nederland van het Human Rights Comité van 22 juli 2011 stelt verzoekster dat het niet bieden van een CI in strijd is met de beschermingsplicht van verweerder jegens haar op grond van de artikelen 17 IVBPR. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het European Comité on Social Rights stelt verzoekster voorts dat sprake is van schending van de artikelen 15, 17 en 31 van het ESH. Ook heeft verzoekster op grond van de artikelen 15, 17 en 18 van de Opvangrichtlijn recht op medisch noodzakelijke zorg of andere zorg. Ook de Terugkeerrichtlijn bepaalt in artikel 14, dat rekening wordt gehouden met speciale behoeften van kwetsbare personen. Ten slotte wordt in strijd met de uitspraak van de Hoge Raad van 21 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5328) geen rekening gehouden met de bijzondere behoeftes van verzoekster.
9.1
Verweerder heeft zich (samengevat) op het standpunt gesteld dat uit de door verzoekster ingeroepen bepalingen van internationaal recht niet volgt dat lidstaten gehouden zijn om op hun grondgebied verblijvende vreemdelingen medische behandelingen aan te bieden en te vergoeden zonder dat sprake is van een levensbedreigende aandoening.
Overigens verkrijgt verzoekster in Nederland wel de speciale zorg die zij nodig heeft. Zo gaat verzoekster naar speciaal onderwijs, waarmee recht wordt gedaan aan haar handicap. Voorts speelt in de zaak van verzoekster geen omstandigheden die niet reeds zijn betrokken in de algemene beslissing om deze behandeling niet onder de Rza te brengen. Verzoekster onderscheidt zich niet van andere vreemdelingen die in een soortgelijke situatie verkeren.
De omstandigheid dat de behandeling een positief effect zal hebben op de kwaliteit van leven van verzoekster, is onvoldoende redengevend om hierin te bewilligen. Doofheid is wereldwijd een veel voorkomend verschijnsel en doven kunnen in zijn algemeenheid ook zonder een CI een aanvaardbaar bestaan leiden. Dat verzoekster op grond van de overgelegde medische stukken wel een geschikte CI kandidate is, doet hier niet aan af. Voor zover de behandeling in Afghanistan niet bestaat, verschilt verzoekster niet van andere Afghaanse kinderen die zijn aangewezen op zorg in Afghanistan. Uit de door verzoekster aangehaalde verdragsbepalingen volgt niet dat op Nederland de verplichting rust ten behoeve van vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven steeds te voorzien in zorg die elders, in hun land van herkomst, niet kan worden geboden.
Overigens verkrijgt verzoekster in Nederland wel de speciale zorg die zij nodig heeft. Zo gaat verzoekster naar speciaal onderwijs, waarmee recht wordt gedaan aan haar handicap. Voorts speelt in de zaak van verzoekster geen omstandigheden die niet reeds zijn betrokken in de algemene beslissing om deze behandeling niet onder de Rza te brengen. Verzoekster onderscheidt zich niet van andere vreemdelingen die in een soortgelijke situatie verkeren.
De omstandigheid dat de behandeling een positief effect zal hebben op de kwaliteit van leven van verzoekster, is onvoldoende redengevend om hierin te bewilligen. Doofheid is wereldwijd een veel voorkomend verschijnsel en doven kunnen in zijn algemeenheid ook zonder een CI een aanvaardbaar bestaan leiden. Dat verzoekster op grond van de overgelegde medische stukken wel een geschikte CI kandidate is, doet hier niet aan af. Voor zover de behandeling in Afghanistan niet bestaat, verschilt verzoekster niet van andere Afghaanse kinderen die zijn aangewezen op zorg in Afghanistan. Uit de door verzoekster aangehaalde verdragsbepalingen volgt niet dat op Nederland de verplichting rust ten behoeve van vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verblijven steeds te voorzien in zorg die elders, in hun land van herkomst, niet kan worden geboden.
9.2
Deze kortlopende procedure, betreffende een tijdens de bezwaarfase verzochte voorlopige voorziening, leent zich niet voor een grondige beoordeling van de door verzoekster ingeroepen bepalingen van internationaal recht. Voorshands is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat, voor zover de door verzoekster ingeroepen verdrags- en richtlijnbepalingen daadwerkelijk op haar van toepassing zijn en rechtstreekse werking hebben in de Nederlandse rechtsorde, hieruit niet, althans niet eenduidig, naar voren komt dat verzoekster als niet rechtmatig verblijvend minderjarig kind van niet rechtmatig verblijvende ouders aanspraak maakt op een hoger niveau van medisch zorg dan voortvloeit uit het recht op medisch noodzakelijke zorg als bedoeld in artikel 10, tweede lid, Vw, zoals omschreven in artikel 122a, tweede lid van de Zvw.
10. Verzoekster voert ten slotte aan dat sprake is van discriminatie vanwege haar status omdat andere kinderen die in Nederland wonen en kinderen die een verblijfsvergunning hebben, die wel een beroep kunnen doen op de bijzondere kostenvergoeding van het COA, een CI krijgen als dit geïndiceerd is. Doordat verzoekster niets kan horen, kan zij niet deelnemen aan de maatschappij op een manier zoals mensen die wel kunnen horen. Pas als zij in een gelijke positie wordt gebracht aan kinderen op een gezinslocatie die wel kunnen horen, kan zij volledig deelnemen een de maatschappij. Verweerder handelt, aldus verzoekster, in strijd met de artikelen 14 EVRM en 24 IVBPR.
10.1
De voorzieningenrechter stelt in de eerste plaats vast dat het plaatsen van een CI in de onder verantwoordelijkheid van het COA - ten behoeve van in asielzoekerscentra verblijvende vreemdelingen - opgestelde Rza is uitgesloten van vergoeding. Ten aanzien van deze categorie vreemdelingen is dus geen sprake van een ongelijke behandeling. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat verzoekster geen volledige toegang heeft tot de voorzieningen die in Nederland van overheidswege ter beschikking worden gesteld aan ingezetenen dan wel aan vreemdelingen die in Nederland rechtmatig verblijf hebben. In zoverre is wel sprake van het maken van onderscheid. Aan dit onderscheid ligt het eerder vermelde koppelingsbeginsel ten grondslag.
10.2
De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 23 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW7740) overwogen dat artikel 14 EVRM niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbiedt, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd. Hiervan is sprake indien een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor die behandeling ontbreekt. Dit doet zich voor indien het verschil in behandeling geen legitiem doel dient of indien de daartoe gebezigde middelen niet in een redelijke en proportionele verhouding tot dat doel staan. Voor het in het koppelingsbeginsel gemaakte onderscheid naar nationaliteit en verblijfsstatus bestaat volgens de Hoge Raad, in beginsel, een objectieve rechtvaardiging en dient een legitiem doel.
10.3
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gesteld dat sterk betwijfeld moet worden of het standpunt van verweerder dat geen sprake is van verboden discriminatie juist is.
11. Nu de door verzoekster aangevoerde gronden tegen de afwijzing door verweerder van het verzoek tot vergoeding van de kosten van de plaatsing van de CI en het daarbij behorende (zorg)traject niet leiden tot het oordeel dat sterk betwijfeld moet worden of die afwijzing rechtmatig is, dient het belang van verweerder bij handhaving van die afwijzing op dit moment zwaarder te wegen dan het persoonlijke belang dat verzoekster heeft bij het toewijzen van de gevraagde voorlopige voorziening.
12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.