Uitspraak
beschikking
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rekestnummer: C/09/489024 / HA RK 15-202
Beschikking van 21 januari 2016
in de zaak van
1.[verzoeker sub 1],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen ‘[verzoeker sub 1]’,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster sub 2],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1],
verder te noemen ‘[verzoekster sub 2]’,
verzoekers,
advocaat mr. B.A.J. van Lammeren te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de vennootschap] (in liquidatie),
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
verder te noemen ‘de vennootschap’,
vertegenwoordigd door haar vereffenaars:
1. de heer [vereffenaar 1],
2. mevrouw mr. [vereffenaar 2],
verder te noemen ‘[vereffenaar 1]’, ‘[vereffenaar 2]’ en gezamenlijk ‘de vereffenaars’,
verweerster,
advocaat mr. C.T. Hemmink te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 20 mei 2015 ingekomen verzoekschrift,
- het op 1 december 2015 ingekomen verweerschrift.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2015. [verzoeker sub 1] is verschenen, vergezeld van mr. Van Lammeren. De vereffenaars zijn verschenen, vergezeld van mr. Hemmink. Mr. Van Lammeren heeft een pleitnota overgelegd.
2.De feiten
2.1.
Vanaf 2002 tot medio 2011 exploiteerde [verzoeker sub 1], samen met zijn broer [A] (verder te noemen ‘[A]’), de vennootschap. De vennootschap is een groothandel in verf, behang en schildersgereedschappen. Medio 2011 zijn [verzoeker sub 1] en [A] met elkaar in conflict geraakt. [verzoeker sub 1] verwijt [A] dat hij tijdens zijn afwezigheid (vakantie), grote sommen kasgeld niet heeft afgestort en heeft onttrokken aan de vennootschap. In oktober 2011 hebben [verzoeker sub 1] en [A] besloten over te gaan tot liquidatie van de vennootschap en hebben zij beiden nieuwe ondernemingen opgestart.
2.2.
[verzoeker sub 1] en [A] zijn in onderling overleg niet tot liquidatie van de vennootschap gekomen, hetgeen heeft geleid tot meerdere procedures, waaronder een procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 21 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer [verzoeker sub 1] en [A] geschorst als bestuurders van de vennootschap. [vereffenaar 1] is vervolgens benoemd tot tijdelijk bestuurder. Bij beschikking van 14 november 2012 heeft de Ondernemingskamer de heer [B] aangesteld om een onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap over de periode vanaf 1 juni 2011. Op 1 juli 2013 heeft [B] zijn schriftelijk verslag uitgebracht.
2.3.
Bij beschikking van 24 december 2013 heeft de Ondernemingskamer [verzoeker sub 1] en [A] als bestuurders van de vennootschap ontslagen. De aandelen in de vennootschap zijn ten titel van beheer overgedragen aan [vereffenaar 2]. De vennootschap is per 24 december 2013 ontbonden met benoeming van [vereffenaar 1] en [vereffenaar 2] tot vereffenaars.
2.4.
Op 19 maart 2015 hebben de vereffenaars de rekening en verantwoording alsmede het plan van verdeling ter deponering aan de rechtbank Den Haag en aan de Kamer van Koophandel te Rotterdam toegezonden. In dagblad De Telegraaf van 20 maart 2015 is voormelde deponering aangekondigd.
2.5.
Op 20 mei 2015 is bij de rechtbank het onderhavige verzoekschrift ingekomen.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] verzoeken de rechtbank de vereffenaars te bevelen een nieuw plan van verdeling op te stellen. Samengevat voeren zij daartoe het volgende aan.
a. a) Ten onrechte stellen de vereffenaars dat een forensisch onderzoek naar de over en weer gestelde onttrekkingen - met name de onttrekking door [A] van het kasgeld in de zomer van 2011 - niet opportuun zou zijn, omdat dergelijke onttrekkingen niet op juistheid zijn na te gaan. De onttrekking door [A] zou bij gebrek aan (begin van) bewijs niet te staven zijn.
b) Ten onrechte is de in de periode 22 maart 2012 tot en met 5 april 2012 (kennelijk) gerealiseerde omzet aan [A] toegewezen. Deze omzet dient primair aan [verzoekster sub 2] te worden toegekend. Subsidiair dient die omzet aan beide broers gelijkelijk te worden toebedeeld.
c) Ten onrechte hebben de vereffenaars afgezien van het verrichten van nader onderzoek naar de vraag wie eigenaar is van een behangvoorraad.
d) Ten onrechte hebben de vereffenaars de door [verzoekster sub 2] ingediende zakelijke kosten niet meegenomen in het plan van verdeling.
3.2.
De vereffenaars voeren gemotiveerd verweer, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
4.De beoordeling
4.1.
De vereffenaars menen dat [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] in hun verzet niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, aangezien het verzet te laat is ingediend.
4.2.
Artikel 2:23b lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat iedere schuldeiser of gerechtigde binnen twee maanden nadat de rekening en verantwoording en het plan zijn neergelegd en de nederlegging overeenkomstig lid 4 is bekendgemaakt en aangekondigd, daartegen door een verzoekschrift aan de rechtbank in verzet kan komen. In de onderhavige zaak heeft de aankondiging van de nederlegging plaatsgevonden in dagblad De Telegraaf van 20 maart 2015. Het verzoek tot verzet is ingekomen op 20 mei 2015. Indien het begin van een termijn afhankelijk is gemaakt van een gebeurtenis, zoals in de onderhavige zaak de publicatie in een dagblad, wordt de dag van de gebeurtenis niet meegerekend. De termijn begint te lopen op de dag na de gebeurtenis, derhalve op 21 maart 2015. Dit betekent dat het verzoek door [verzoeker sub 1] en [verzoekster sub 2] tijdig is ingediend.
4.3.
Bij de beoordeling van het verzet neemt de rechtbank in overweging dat de vereffenaars tegenover de vennootschap gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling van hun taak, en dat zij daarbij een zekere vrijheid van handelen hebben. De toetsings-mogelijkheden ten aanzien van het verzet tegen het plan van verdeling zijn voor de rechtbank beperkt. Het gaat te ver als de rechtbank de inspanningen van de vereffenaars in het kader van een verzetprocedure aan een diepgaande beoordeling zou onderwerpen.
4.4.
De Ondernemingskamer bij het Gerechtshof Amsterdam heeft in haar beschikking van 24 december 2013 onder 3.13 overwogen dat het ter discretie van de vereffenaars staat om te bepalen of namens de vennootschap vorderingen zullen worden ingesteld of anderszins te gelde zullen worden gemaakt en dat daarbij aan de vereffenaars een ruime beoordelingsmarge toekomt.
4.5.
Tevens is van belang dat een vereffenaar zich dient te beraden of het instellen van een actie (procedure, forensisch onderzoek etc) verantwoord is, gelet op de kans van slagen van die actie en de te maken kosten. Als de toename van de boedelschulden niet opweegt tegen de omvang van de te verwachten baten, zal de vereffenaar met het oog op het doel van de vereffening (maximalisatie van het uit te keren bedrag aan de schuldeisers respectievelijk uitkering van het liquidatieoverschot aan de saldogerechtigden) dienen af te zien van de betreffende actie.
4.6.
De vereffenaars hebben er voor gekozen om geen (forensisch) onderzoek te laten verrichten naar de door verzoekers gestelde onttrekkingen door [A] in de zomer van 2011, alsmede naar de eigendomsvraag met betrekking tot de voorraad behang. Zij voeren daartoe onder meer aan dat er ook sprake is van onduidelijke - mogelijk onrechtmatige - onttrekkingen door [verzoeker sub 1] (althans door verzoekers). Voorts stellen zij dat de beide aandeelhouders aan hen nooit openheid van zaken hebben gegeven en een kas- en voorraadadministratie volledig ontbrak. Een eventueel forensisch onderzoek zou daarom de gehele duur van de vennootschap moeten beslaan, aldus de vereffenaars.
4.7.
De rechtbank overweegt dat ook de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoeker tot de conclusie is gekomen dat er bij de vennootschap sprake is van een gebrekkige voorraad en kasadministratie. Het is daarom hoogst twijfelachtig of forensisch experts, gelet op het ontbreken van een adequate financiële administratie en het gebrek aan openheid van zaken vanuit de aandeelhouders, tot enige bevindingen zouden kunnen komen. Niet onaannemelijk is dat een (kostbaar) forensisch onderzoek er toe zal leiden dat het thans voor de beide aandeelhouders beschikbare bedrag aan baten geheel of grotendeels zal verdwijnen. De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat de vereffenaars op goede gronden hebben besloten geen nader (kostbaar) onderzoek te (laten) doen naar eventuele onttrekkingen door beide aandeelhouders en naar de eigendomsvraag met betrekking tot de behangvoorraad.
4.8.
Met betrekking tot de in de periode 22 maart 2012 tot en met 5 april 2012 door [A] gerealiseerde omzet merken de vereffenaars op dat zij niet hebben kunnen vaststellen welke voorraden er in die periode zijn verkocht en welke omzet ten gunste van welke vennootschap geboekt diende te worden. Om tot een exacte vaststelling van de verkochte voorraden gedurende die periode te kunnen komen, en om te kunnen vaststellen welke vennootschap de eigendom over die voorraden bezat, zou eveneens een forensisch onderzoek noodzakelijk zijn. De vereffenaars hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het - ook met het oog op een eventueel forensisch onderzoek - onmogelijk is gebleken de betreffende periode exact af te bakenen, aangezien de beide aandeelhouders elkaar over en weer verwijten maken over (vermeende) onttrekkingen en verkoop van goederen van de vennootschap. Voorts is de vereffenaars gebleken dat er geen voorraad- en kasadministratie in de vennootschap aanwezig was. De vereffenaars hebben derhalve terecht besloten om tegen [A] geen vordering in te stellen vanwege het verkopen van voorraden van de vennootschap. Eén en ander behoort tot de beleidsvrijheid van de vereffenaars.
4.9.
Ten aanzien van de door verzoekers opgevoerde zakelijke kosten van [verzoekster sub 2] hebben de vereffenaars aangevoerd dat een onderbouwing van die kosten ontbreekt en dat die kosten niet voor rekening van de vennootschap kunnen worden gebracht. De rechtbank overweegt dat uit de stellingen van verzoekers niet valt af te leiden dat de vennootschap de door [verzoekster sub 2] bedoelde kosten dient te betalen. Niet is gebleken van een grondslag voor een dergelijke vordering. Ten overvloede hebben de vereffenaars gemotiveerd aangevoerd dat de gepretendeerde kosten zijn verrekend met een dubbele betaling van gerechtelijke kosten aan [verzoeker sub 1]. De vereffenaars hebben in hun beleid de vrijheid om te kiezen voor een praktische oplossing, waarbij zij een zo goed mogelijk financieel resultaat voor ogen dienen te houden. De rechtbank is van oordeel dat de vereffenaars met voormelde verrekening binnen de grenzen van hun beleidsvrijheid zijn gebleven.
4.10.
De vereffenaars hebben voorts gemotiveerd aangegeven dat de vennootschap (mogelijk) vorderingen heeft op [verzoeker sub 1] en op [verzoekster sub 2]. De vereffenaars hebben er voor gekozen om de vermeende vorderingen over en weer, niet aan een nader onderzoek te onderwerpen. De rechtbank komt tot het oordeel dat deze keuze valt binnen de aan de vereffenaars toekomende beoordelingsmarge. De vereffenaars hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met hun handelswijze een zo groot mogelijk overschot hebben behaald voor uitkering aan de beide aandeelhouders. Uitgebreid forensisch onderzoek en/of meerdere civiele procedures zullen leiden tot een aanzienlijk lagere (wellicht negatieve) opbrengst, hetgeen niet in het belang is van schuldeisers en aandeelhouders.
4.11.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzoek dient te worden afgewezen, met veroordeling van verzoekers, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De rechtbank:
- wijst het verzoek af,
- veroordeelt verzoekers in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de vereffenaars begroot op € 613,00 aan verschotten (griffierecht) en € 904,00 aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2016. [1]