ECLI:NL:RBDHA:2016:6313

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/509138 / KG ZA 16/472

Vonnis in kort geding van 8 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Protinus IT B.V.,

gevestigd te Houten,

eiseres,

advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

waarin zijn tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PQR B.V.,

statutair gevestigd te De Meern,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Scholten Awater B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

I3 Solutions B.V.,

gevestigd te Vianen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Central Point Nederland B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Avit Systems B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Staat’, ‘PQR’, Scholten Awater en (I3 Solutions B.V., Central Point Nederland B.V. en Avit Systems B.V. gezamenlijk) ‘het Consortium’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de akte houdende een wijziging van eis met producties;

- de door de Staat overgelegde producties;

- de incidentele conclusies tot tussenkomst c.q. voeging van PQR, Scholten Awater en het Consortium;

- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 mei 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De incidenten tot tussenkomst

2.1.

PQR, Scholten Awater en het Consortium hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en de Staat. Ter zitting hebben Protinus en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. PQR, Scholten Awater en het Consortium zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Op 16 december 2015 heeft het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW, in mannelijk enkelvoud) een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “ROAD2016-Aanschaf Datacentermiddelen”. De opdracht ziet op het leveren van datacentermiddelen en daaraan gerelateerde software en dienstverlening. De aanbesteding wordt door OCW uitgevoerd ten behoeve van 42 deelnemende diensten.

3.2.

OCW heeft de opdracht opgedeeld in twee percelen rondom twee zogenoemde Overheids Datacenters. Het doel van de aanbesteding is om per perceel met vier opdrachtnemers een raamovereenkomst af te sluiten. In de raamovereenkomsten worden de randvoorwaarden voor het uitvoeren van de nadere opdrachten vastgelegd. Deze nadere opdrachten zullen worden verleend na daartoe gehouden mini-competities tussen de vier opdrachtnemers. De raamovereenkomsten worden aangegaan voor een periode van vier jaar. De geraamde opdrachtwaarde is € 36 miljoen per jaar exclusief BTW.

3.3.

Het gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving, gelet op kwaliteit (60%) en prijs (40%). In het Aanbestedingsdocument van 16 december 2015 staat voorts vermeld:

“3.21 Manipulatief biedgedrag

Een Inschrijving die het beoordelingsmechanisme geweld aandoet – waarvan bijvoorbeeld sprake is als de Inschrijver door middel van die Inschrijving de bedoeling van de beoordelingssystematiek verstoort, door kennelijke aannames die aan de beoordelingssystematiek ten grondslag liggen te veronachtzamen, en/of voorbijgaat aan het doel dat de Aanbestedende dienst met de beoordeling van het Gunningscriterium voor ogen heeft – wordt aangemerkt als een ongeldige Inschrijving, welke door de Aanbestedende dienst wordt uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure. Inschrijvingen worden onder meer als manipulatief beschouwd in de volgende gevallen:

1. Indien er kortingen aangeboden worden die hoger liggen dan 95%;

2. De aangeboden kortingen een opbouw of samenhang hebben die in de branche niet gebruikelijk is;

3. Indien de aangeboden kortingen de gehanteerde formule frustreren of die bij voorbaat objectief niet kunnen worden nagekomen;

4. Indien er negatieve kortingen geoffreerd worden.

(...)

4.2.3

Technische bekwaamheid c.q. beroepsbekwaamheid

Geschiktheidseis 1: Leveringsbevoegdheid

Door ondertekening van de Eigen verklaring (Invulformulier D) verklaart Inschrijver ten tijde van de Inschrijving en gedurende de gehele looptijd van de Raamovereenkomst en Nadere overeenkomsten te voldoen aan onderstaande Geschiktheidseisen:

Inschrijver dient bevoegd te zijn om:

a.
a) Hardware van de Basis-fabrikanten te mogen verkopen en leveren;

b) Onderhoud en Support te mogen verkopen en uit te mogen voeren op producten van de Basis-fabrikanten.

(...)

6.5.1.2 G2: Innovatie (Gewicht: 20% van Kwaliteit)

G2 Innovatie bestaat uit één open vraag (IV1). Dit sub Gunningscriterium draagt bij aan de innovatiedoelstelling van het Rijk. Het doel is om innovatieve marktontwikkelingen te delen en beschikbaar te stellen aan de Deelnemers van deze aanbesteding. (...)

Deelnemers willen de kansen, die het vaker toepassen van nieuwe innovatieve marktontwikkelingen bieden, benutten. Aanbestedende dienst wenst Opdrachtnemers te contracteren die een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan het signaleren, ontsluiten en toepassen van passende innovatieve marktontwikkelingen. Inschrijver dient te beschrijven op welke wijze hij, als één van de vier Opdrachtnemers, gedurende de contracttermijn passende activiteiten zal inzetten om toepassing van nieuwe technologieën door de Deelnemers te faciliteren, stimuleren en te effectueren. Hierbij dient Inschrijver rekening te houden met de kaders, eisen en voorwaarden uit het Programma van eisen en het DLCM. Inschrijver dient in de beantwoording minimaal te beschrijven:

1. Welke relevante kansen Inschrijver voor de Deelnemers ziet;

2. Welke activiteiten er concreet door Inschrijver uitgevoerd worden om deze kansen te benutten;

3. Wat het verwachte effect (de resultaten) hiervan is en welke inspanning er concreet van de Deelnemers verwacht wordt;

4. Wanneer de beschreven activiteiten plaatsvinden en/of wat de frequentie hiervan is (toegespitst op de initiële contractperiode van 3 jaar).

(...)

Beoordeling

De beantwoording wordt per Perceel beoordeeld door een beoordelingsteam. De beoordeling vindt plaats op basis van een expert opinion. Het beoordelingsteam is per Perceel verschillend. In beide situaties bestaat het beoordelingsteam uit minimaal 3 en maximaal 6 leden. De leden van het beoordelingsteam zijn vanuit verschillende functies binnen de in het Perceel vallende Deelnemers betrokken bij het uitvoeren van de af te sluiten Raamovereenkomst. Bij de beoordeling wordt onder andere gekeken naar de volgende elementen:

Inhoudelijke relevantie en het effect (de concrete resultaten) van de beschreven kansen en activiteiten (specifiek en meetbaar). Toegevoegde waarde van de resultaten, aansluiting bij het onderwerp en behalen van de doelstellingen.
Is de aanpak acceptabel, realistisch en tijdgebonden. Zijn de activiteiten, de planning en de resultaten realistisch, uitvoerbaar en toepasbaar. Sluiten de beschreven resultaten aan bij het Programma van eisen (Bijlage 2) en het DLCM (Bijlage 4). Staat de verwachte inspanning van de Deelnemers in verhouding tot het resultaat.
Innovativiteit van de Inschrijver doordat de aanpak vernieuwend en aansprekend is.

Wijze van beoordelen

De leden van de beoordelingscommissie beoordelen individueel (in de zin van ‘in hun eentje’) van iedere Inschrijver de beantwoording. Iedere beoordelaar kent een score toe conform de volgende waarderingsschaal:

Score

Omschrijving

Niet beantwoord

De beantwoording gaat op geen van de gevraagde onderwerpen/aspecten in. De beoordelingscommissie zal IV1 dan als ‘niet beantwoord’ beschouwen.

Onvoldoende

De beantwoording is van onvoldoende kwaliteit, omdat de beantwoording:


niet concreet beschrijft wat de activiteiten specifiek inhouden, wat het tijdspad is en wat meetbaar de resultaten zijn; en/of


inhoudelijk niet relevant is en/of het effect zeer beperkt is; en/of


zeer beperkt tot niet acceptabel, toepasbaar en/of realiseerbaar is.

10%

Voldoende


De beantwoording is van voldoende kwaliteit, omdat de beantwoording: concreet beschrijft wat de activiteiten specifiek inhouden, wat het tijdspad is en wat meetbaar de resultaten zijn; en/of


inhoudelijk relevant is en er een positief effect optreedt als gevolg van de beschreven aanpak; en/of


acceptabel, toepasbaar en realiseerbaar is.

16%

Goed

De beantwoording is van goede kwaliteit, omdat de beantwoording:


concreet beschrijft wat de activiteiten specifiek inhouden en wat meetbaar de resultaten zijn; en/of


een tijdspad schetst waarin structureel (gedurende de gehele contracttermijn) passende activiteiten uitgevoerd worden; en/of


inhoudelijk relevant is en er een substantieel positief effect optreedt als gevolg van de beschreven aanpak; en/of


zeer acceptabel, eenvoudig toepasbaar en snel realiseerbaar is.

20%

Uitstekend

De beantwoording is van uitstekende kwaliteit, omdat de beantwoording:


concreet beschrijft wat de activiteiten specifiek inhouden en wat meetbaar de resultaten zijn; en


een tijdspad schetst waarin structureel (gedurende de gehele contracttermijn) activiteiten uitgevoerd worden; en


een aanpak beschrijft waarin structureel (vanaf de eerste tot de laatste activiteit) positieve en substantiële resultaten behaald worden; en


inhoudelijk dermate relevant is dat dit onderscheidend is; en


zeer acceptabel, eenvoudig toepasbaar en snel realiseerbaar is; en


vernieuwend en zeer aansprekend is; en


volledig duidelijk is en daarmee geen verdere vragen of bedenkingen oproept.

De individueel toegekende scores (in %) worden omgerekend naar een gemiddelde (som van alle toegekende scores / aantal scores). De gemiddelde score (in %) is de behaalde score op het onderdeel G2 innovatie.

(...)

6.5.2

Prijs: G4 Kosten (Weging in EMVI: 40%)

Door G4 kosten geeft Aanbestedende dienst invulling aan de Rijksdoelstelling om tegen scherpe condities contracten af te sluiten. Op het onderdeel Prijs is de maximaal te behalen score 40%.

6.5.2.1 KS1: Aanschaf Hardware(Gewicht: 100% van Prijs)

Inschrijver dient de minimale korting af te geven voor alle in Invulformulier C (G4 Prijsformat) opgenomen prijslijsten en eventuele prijslijstonderdelen van de genoemde fabrikanten.”

3.4.

In het Programma van Eisen (PvE, bijlage 2 bij het Aanbestedingsdocument) is als eis 114 opgenomen:

Inschrijver dient op verzoek van de Aanbestedende dienst te kunnen bewijzen dat de aangeboden korting realistisch is. Als bewijsmiddel wordt geaccepteerd: Een schriftelijke toestemming vanuit de fabrikant om met het opgegeven kortingspercentage aan te bieden. Alternatieve bewijsstukken worden per geval beoordeeld door het IUC-Noord."

3.5.

In de Nota’s van Inlichtingen zijn diverse vragen gesteld over manipulatief biedgedrag en eis 114 uit het PvE. In antwoord op die vragen heeft OCW gemeld:

“Deze eis zorgt ervoor dat Aanbestedende dienst in ieder geval dat deel van de korting dat de fabrikant heeft afgegeven kan controleren. Aanbestedende dienst zal alleen van deze eis gebruik maken als er mogelijk sprake is van een manipulatieve inschrijving.”

“Aanbestedende dienst heeft (...) in het Aanbestedingsdocument een serie maatregelen en acties beschreven [die] het kan inzetten indien ontvangen Inschrijvingen mogelijk manipulatief zijn. Aanbestedende dienst is er van overtuigt dat het door het gehanteerde prijsmodel en de genomen maatregelen manipulatieve inschrijvingen succesvol kan uitsluiten.”

3.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen van 1 februari 2016 staat als vraag en antwoord 140 vermeld:

“Indien een beoordelingscommissie lid de beantwoording als onvoldoende beoordeeld en een ander beoordelingscommissie lid als goed of uitstekend beoordeeld, wordt er dan nog een inhoudelijk beoordelingscommissie overleg gepland om deze sterk afwijkende beoordelingen te bespreken?

Nee.

Het gaat om een gemiddelde. Door iedere beoordelaar wordt een individuele score plus motivatie opgeleverd. Bij extreme afwijking tussen individuele beoordelaars wordt wel gecontroleerd of dit geen misverstand betreft.”

3.7.

In de tweede Nota van Inlichtingen van 18 februari 2016 staat als vraag en antwoord 12 vermeld:

“U stelt dat uitvragen in beginsel op functionele wijze plaatsvinden. Wij verzoeken u om dit beginsel uit te breiden tot een “verplichting tenzij”, omwille van de relatie met de af te geven minimale kortingspercentages. Inschrijver wenst in haar aanbieding uit te gaan van een situatie, waarbij maximale marktwerking plaatsvindt tussen fabrikanten. Indien uitvragen niet functioneel worden gedaan verdwijnt de marktwerking en verdwijnt de prikkel richting fabrikanten om hun maximale korting af te geven. De kortingen die door fabrikanten worden afgegeven zullen in de regel 10-20% lager zijn dan in het geval van een functionele uitvraag.

Indien u niet akkoord gaat met onze wens verzoeken wij u om een nieuwe kolom toe te voegen in het prijzenblad waarin de minimale kortingen dienen te worden afgegeven indien niet functioneel wordt uitgevraagd.

[Antwoord:]

Niet akkoord. Aanbestedende dienst voegt ook geen tweede kolom toe.

Aanbestedende dienst is bekend met de voordelen van functioneel uitvragen. Uit Bijlage 3 - Proces Mini-competitie blijkt dat het uitgangspunt is dat er functioneel gespecificeerd wordt door Deelnemers in de uit te voeren Mini-competities. Er is duidelijk omschreven wanneer hier vanaf geweken wordt.

Het gaat hier zoals gezegd om minimale kortingen welke u in alle gevallen moet kunnen bieden. Indien in de Mini-competitie een hogere korting mogelijk is, dan heeft u alle ruimte om deze aan te bieden. Aanbestedende dienst ziet geen enkele reden om hier aanvullende bepalingen over op te nemen.”

3.8.

Protinus, PQR, Scholten Awater en het Consortium hebben, evenals nog vier andere gegadigden, tijdig een inschrijving ingediend voor beide percelen. Bij brief van 23 maart 2016 heeft OCW voor zover hier relevant aan Protinus bericht:

“Na beoordeling van alle inschrijvingen zijn Misco Solutions B.V. - Telindus ISIT, Infotheek Groep B.V., Scholten Awater B.V. en I3 Groep - Central Point - Avit de voorlopig gegunde inschrijvers van perceel 1. De inschrijvingen van deze inschrijvers zijn aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijvingen. Uw inschrijving is geëindigd op de 5de plaats. Derhalve komt u niet in aanmerking voor gunning van de opdracht.

(...)

Motivering G2: Innovatie

Uw inschrijving heeft op dit onderdeel de score van 11,50% behaald. (...) De beoordelingscommissie voor G2: Innovatie van Perceel 1 heeft uw score als volgt gemotiveerd:

De activiteiten zijn concreet en specifiek beschreven, alsmede de frequentie waarmee de activiteiten plaatsvinden. Het weergegeven processchema werkt verhelderend. De beschreven kansen zijn toepasbaar bij de Deelnemers. Inhoudelijk is de beantwoording daarmee van voldoende relevantie. Het verwachte effect van de aanpak van PoC’s is positief beoordeeld.

De beschreven aanpak bevat een aantal onduidelijkheden en roept daarom vragen op: onduidelijk is bijvoorbeeld welke inspanningen de Deelnemers concreet moeten doen en onduidelijk is op welke manier innovaties een plaats krijgen in het portfolio. De resultaten die behaald worden gedurende de contracttermijn zijn onvoldoende meetbaar en concreet beschreven. Een substantieel positief effect als gevolg van de beschreven aanpak kan op basis van de beantwoording dan ook niet vastgesteld worden. Daarnaast is er onvoldoende een structureel tijdspad (anders dan de frequentie waarmee de activiteiten plaatsvinden) geschetst. De beantwoording is niet vernieuwend en/of zeer aansprekend. Hierdoor is de beantwoording niet meer dan acceptabel, toepasbaar en realiseerbaar.”

3.9.

Eveneens bij brief van 23 maart 2016 heeft OCW aan Protinus bericht:

“Na beoordeling van alle inschrijvingen is uw inschrijving op perceel 2 geëindigd op de 3de plaats. Derhalve wordt de opdracht voorlopig aan uw organisatie gegund. De overige voorlopig gegunde inschrijvers voor perceel 2 zijn Misco Solutions B.V. – Telindus ISIT, I3 Groep-Central Point-Avit en Infotheek Groep B.V. Uw inschrijving is samen met de inschrijvingen van deze inschrijvers aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving.”

4.Het geschil

4.1.

Protinus vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

I. de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsvoornemens voor de opdracht (perceel 1 en 2);

II. de Staat te verbieden de opdracht aan Infotheek Groep B.V. te gunnen;

III. de Staat te gebieden de geldige inschrijvingen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie te laten beoordelen overeenkomstig de aanbestedingsstukken;

IV. de Staat te gebieden de inschrijvers die irreële kortingspercentages hebben aangeboden uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, althans binnen twee weken alsnog de door de inschrijvers gehanteerde kortingspercentages te controleren overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsdocumenten;

subsidiair:

V. de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. De beoordeling van subcriterium G2 van de inschrijving van Protinus voor perceel 1 heeft niet overeenkomstig het bepaalde in het Aanbestedingsdocument plaatsgevonden. OCW heeft aangegeven dat bepaalde elementen misten, terwijl die wel in de inschrijving van Protinus stonden vermeld en uit de aanbestedingsstukken volgt niet dat hierop beoordeeld zou worden.

De beoordeling van de inschrijving van een van de winnaars op beide percelen, Infotheek Groep B.V. (hierna: Infotheek), vertoont ook onregelmatigheden. Infotheek voldoet niet aan geschiktheidseis 1 omdat zij niet bevoegd is om hardware van de basis-fabrikanten Cisco en Netapp te leveren. Infotheek zou hiervoor een beroep hebben gedaan op onderaannemer KPN, maar Cisco en Nettapp hanteren een verbod om door te leveren aan niet-gecertificeerde partners. Infotheek dient dan ook uitgesloten te worden van de aanbestedingsprocedure. Voorts heeft de inschrijving van Infotheek bij sub-criterium G2 van drie beoordelaars een score van 16 (goede kwaliteit) gekregen en van één beoordelaar een score van 2 (onvoldoende kwaliteit). Dat valt niet met elkaar te rijmen. Bij extreme afwijkingen tussen individuele beoordelaars zou worden gecontroleerd of dit geen misverstand betreft. Ofwel deze controle heeft niet plaatsgevonden, ofwel de conclusie om de scores te handhaven is onbegrijpelijk.

Protinus heeft ingeschreven overeenkomstig de door OCW gestelde voorwaarden en heeft reële kortingspercentages verstrekt. De kortingspercentages van het Consortium, Scholten Awater en Infotheek vertonen dermate substantiële afwijkingen dat geen sprake kan zijn van realistische kortingspercentages. Op grond van artikel 3.21 van het Aanbestedingsdocument en Eis 114 van het PvE had OCW over moeten gaan tot uitsluiting van die inschrijvers, althans bewijsstukken moeten opvragen om hun kortingspercentages te controleren. OCW heeft ten onrechte volstaan met het stellen van verificatievragen, zeker nu OCW zich in de aanbestedingsstukken heeft gecommitteerd aan het uitvoeren van een onderzoek wanneer mogelijk sprake is van manipulatieve biedingen. Voor zover tijdens het onderzoek komt vast te staan dat één of meerdere inschrijvers daadwerkelijk manipulatief biedgedrag hebben vertoond, dienen deze te worden uitgesloten.

4.3.

De Staat, Scholten Awater en het Consortium voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Scholten Awater vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden één van de vier raamovereenkomsten voor perceel 1 met Scholten Awater te sluiten, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen.

4.5.

Het Consortium vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan het Consortium, voor zover hij de opdracht definitief wenst te gunnen.

4.6.

Verkort weergegeven stellen Scholten Awater en het Consortium daartoe dat zij er belang bij hebben dat de opdracht definitief aan hen gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Protinus, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Protinus en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium hierna worden besproken.

4.8.

PQR kan zich net als Protinus niet verenigen met de gunningsbeslissingen van 23 maart 2016. Zij heeft (in deze zaak) geen eigen vordering ingesteld.

5.De beoordeling van het geschil

beoordeling inschrijving Protinus

5.1.

Protinus stelt dat de beoordeling van subcriterium G2 van haar inschrijving voor perceel 1 niet overeenkomstig het bepaalde in het Aanbestedingsdocument heeft plaatsgevonden. Anders dan Protinus aanvoert, volgt uit het Aanbestedingsdocument wel degelijk dat beoordeeld zou worden welke inspanningen de Deelnemers concreet moeten doen. Dat staat immers vermeld onder punt 3 van de opsomming met punten die inschrijvers minimaal moesten beschrijven, zoals geciteerd onder 3.3. van dit vonnis. Ook voor wat betreft de manier waarop “innovaties een plaats krijgen in het portfolio” is OCW niet buiten het beoordelingskader getreden. De term portfolio staat voor het geheel aan leveringen en diensten dat aan inschrijvers als “resellers” zal worden uitbesteed. Dat op het voorgaande zou worden beoordeeld, staat weliswaar niet letterlijk vermeld in de aanbestedingsstukken, maar vloeit wel voort uit de Nota van Inlichtingen waarin inschrijvers is gevraagd de innovatieactiviteiten in het licht van hun resellersfunctie te beschrijven. Daarnaast kan de stelling van Protinus niet worden gevolgd dat – nu zij minder dan 20 punten heeft gescoord – niet mocht worden beoordeeld of haar beantwoording vernieuwend is. In de waarderingsschaal als geciteerd onder 3.3. van dit vonnis staat vermeld dat een beantwoording 20 punten kan scoren als die (onder meer) vernieuwend is. Dat de beoordelingscommissie de beantwoording van Protinus niet vernieuwend vindt, is kennelijk (mede) redengevend geweest voor het toekennen van een lagere score dan 20 punten. Ook daarmee is de beoordelingscommissie niet buiten het beoordelingskader getreden.

5.2.

Protinus heeft voorts bezwaren geuit tegen de negatieve opmerkingen in de beoordeling, nu zij naar eigen zeggen wel genoegzaam antwoord heeft gegeven op de genoemde punten. In dit kader wordt vooropgesteld dat aan de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Nu Protinus niet heeft betwist dat zij in haar inschrijving slechts enkele steekwoorden heeft vermeld bij de summier omschreven activiteiten (“inspanningen van de Deelnemers”) en eveneens slechts enkele steekwoorden heeft vermeld bij de categorie “effect/meetbare resultaten”, is de beoordeling op deze punten niet onbegrijpelijk. Protinus stelt daarnaast dat zij het verzochte structurele tijdspad volledig heeft omschreven, nu zij heeft aangegeven wat de frequentie van de beschreven activiteiten is. Zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd, omvat een structureel tijdspad echter meer dan enkel de vermelding hoe vaak activiteiten plaatsvinden. Zo valt ook informatie over wanneer wat gaat gebeuren en in welke volgorde daaronder. Gelet op een en ander kan niet geconcludeerd worden dat de beoordeling van de inschrijving van Protinus op dit punt onjuist is geweest.

beoordeling inschrijving Infotheek

5.3.

Protinus heeft daarnaast aangevoerd dat de inschrijving van Infotheek terzijde moet worden gelegd, nu deze niet voldoet aan geschiktheidseis 1 als genoemd onder 4.2.3. van het Aanbestedingsdocument. Die geschiktheidseis bepaalt dat inschrijvers bevoegd moeten zijn om de hardware van de basisfabrikanten te verkopen en leveren. Vaststaat dat Infotheek geen gecertificeerde partner is van de basisfabrikanten Cisco en Netapp en in het kader van deze eis een beroep doet op haar onderaannemer KPN. Volgens Protinus staan de basisfabrikanten Cisco en NetApp evenwel niet toe hun producten te verkopen aan een niet-gecertificeerde partner. Met de constructie waarbij KPN de producten rechtstreeks bij OCW aflevert, maar via Infotheek aan OCW verkoopt, voldoet Infotheek niet aan voornoemde geschiktheidseis, aldus Protinus.

5.4.

Uit de door Protinus overgelegde verklaringen en algemene voorwaarden van Cisco en NetApp volgt dat zij de constructie van Infotheek en KPN in beginsel niet toestaan. Echter, niet valt uit te sluiten dat in specifieke gevallen afwijkende afspraken worden gemaakt. De Staat heeft ter zitting verklaard beide door Protinus genoemde contactpersonen van Cisco en NetApp telefonisch te hebben benaderd en van allebei te hebben vernomen dat zij niet willen bevestigen dat het niet mogelijk is om in het kader van deze opdracht met een gecertificeerd uitvoerend onderaannemer producten van Cisco en NetApp te leveren. Daarbij komt dat KPN schriftelijk heeft verklaard dat zij de gekozen constructie heeft besproken met Cisco en NetApp en dat beide fabrikanten hebben bevestigd daarmee in te kunnen stemmen. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat Infotheek niet aan geschiktheidseis 1 voldoet.

5.5.

Daarnaast is de beoordeling van de inschrijving van Infotheek in de visie van Protinus onbegrijpelijk. Eén beoordelaar heeft de inschrijving van Infotheek 2 punten (onvoldoende) toegekend en drie beoordelaars 16 punten (goed). Volgens Protinus is dat onmogelijk en heeft de beoordeling niet correct plaatsgevonden. Dat standpunt slaagt niet. De bepalingen in de aanbestedingsstukken maken sterk afwijkende beoordelingen van individuele beoordelaars mogelijk. Uit vraag en antwoord 140 van de eerste Nota van Inlichtingen volgt dat bij extreme verschillen tussen individuele beoordelaars enkel zal worden gecontroleerd of dit geen misverstand betreft. Volgens de Staat was dat niet het geval. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat een dergelijk waarderingsverschil niet als een beoordelingsfout kan worden beschouwd, aangezien dit een gevolg kan zijn van subjectieve elementen van de gehanteerde beoordelingscriteria, zoals de mate van concreetheid en de inhoudelijke relevantie.

5.6.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen als genoemd onder II en III zullen worden afgewezen.

mogelijk manipulatieve inschrijvingen?

5.7.

In geschil tussen partijen is voorts het antwoord op de vraag of er door de wijze waarop OCW bij deze aanbesteding heeft uitgevraagd een groot risico op manipulatieve inschrijvingen bestaat. Volgens Protinus is dat het geval, mede gelet op de problemen bij de uitvoering van de opdracht naar aanleiding van de vorige aanbesteding met dezelfde uitvraag. Wat daar ook van zij, het is niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. Protinus heeft immers niet betoogd dat de wijze van uitvraag op zichzelf niet deugt, althans daar geen vordering aan verbonden. Protinus heeft evenmin betoogd dat in deze kortgedingprocedure kan en moet worden vastgesteld dat de inschrijvingen van andere inschrijvers manipulatief zijn. Artikel 3.21 van het van het Aanbestedingsdocument bepaalt in een niet-limitatieve opsomming in welke gevallen de inschrijvingen als manipulatief worden beschouwd en worden uitgesloten van verdere deelname. Niet in geschil is dat geen van de in dat artikel genoemde gevallen zich voordoet. Voor zover Protinus vordert (onder IV) dat bepaalde inschrijvingen moeten worden uitgesloten van verdere deelname, zal die vordering dan ook worden afgewezen. Protinus stelt zich op het standpunt dat
mogelijksprake is van manipulatieve inschrijvingen, zodat op OCW de verplichting rust om nader onderzoek te verrichten. De Staat betwist dat.

5.8.

Protinus baseert haar vorderingen op artikel 114 PvE, waarin staat vermeld dat een inschrijver op verzoek van OCW dient te kunnen bewijzen dat de aangeboden korting realistisch is, en op diverse antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen waaruit volgt dat OCW (alleen) van deze eis gebruik zal maken als mogelijk sprake is van een manipulatieve inschrijving.

5.9.

De Staat heeft allereerst aangevoerd dat eis 114 bepaalt dat een raamcontractant op verzoek van OCW moet kunnen bewijzen dat de
in de mini-competitie aangebodenkorting realistisch is. Dat standpunt wordt niet gevolgd. In Bijlage 10 bij het Aanbestedingsdocument, de invulinstructie voor de kortingspercentages in de aanbesteding, staat immers ondubbelzinnig vermeld dat alle eisen die in het programma van eisen worden gesteld van toepassing zijn op de te offreren kortingspercentages.

5.10.

Van belang is dat OCW onderzoek heeft gedaan naar enkele aangeboden (“opvallende”) kortingspercentages op individueel productniveau. OCW heeft een verificatievraag en nadere toelichting op die percentages gevraagd. De verstrekte antwoorden hebben OCW geen aanleiding gegeven te veronderstellen dat sprake is van manipulatieve inschrijvingen of onuitvoerbare minimale kortingspercentages. Vaststaat dat OCW geen fabrikantenverklaring heeft opgevraagd, zoals bedoeld in eis 114 PvE, maar een verplichting daartoe kan ook niet uit die eis worden afgeleid. Het opvragen van fabrikantenverklaringen wordt als concrete mogelijkheid genoemd om onderzoek te verrichten naar mogelijk manipulatieve inschrijvingen, maar uit de tekst van de eis volgt dat OCW in geval van mogelijk manipulatieve inschrijvingen ook op andere wijze onderzoek kan doen naar (het realiteitsgehalte van) de aangeboden kortingspercentages. Voor zover de vordering van Protinus als genoemd onder IV strekt tot het opvragen van de fabrikantenverklaringen, zal deze dan ook worden afgewezen.

5.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stelling van Protinus (en PQR) dat de door Scholten Awater, Infotheek en het Consortium geoffreerde kortingspercentages substantieel afwijken van de door haar geboden kortingspercentages onvoldoende aanleiding geeft om de Staat te gebieden (nader) onderzoek naar de aangeboden kortingen te doen. De Staat heeft immers onweersproken aangevoerd dat indien het gemiddelde van alle inschrijvingen wordt genomen er slechts sprake is van een afwijking van ongeveer 6,5% van het gemiddelde. Dit komt de voorzieningenrechter voor als een juiste berekenwijze om vast te stellen of sprake is van substantiële afwijkingen. Protinus en PQR komen weliswaar tot veel hogere procentuele afwijkingen, maar zij hanteren andere uitgangspunten bij hun berekeningen. Een afwijking van ongeveer 6,5% kan niet zonder meer als substantieel afwijkend worden beschouwd. Protinus en PQR hebben voorts verwezen naar de specifieke kenmerken van de inschrijvers bij deze opdracht. Het werk van deze inschrijvers bestaat slechts uit het doorverkopen van artikelen, zodat kan worden aangenomen dat de mogelijkheden beperkt zijn om de prijs van die artikelen op een andere manier te beïnvloeden dan door middel van de met de Basisfabrikanten overeen te komen kortingen. Protinus beroept zich in dit kader op de door haar overgelegde verklaringen van fabrikanten, waaruit volgt dat die fabrikanten geen (grote) verschillende kortingen hebben verstrekt aan de inschrijvers. Het verschil in kortingspercentages kan evenwel worden verklaard door de door de inschrijvers te behalen (beoogde) winstmarge. Protinus heeft haar stelling dat Scholten Awater, Infotheek en/of het Consortium met de aangeboden kortingspercentages geen enkele winst zullen behalen, maar zelfs verlies zullen lijden, niet nader onderbouwd, zodat daar niet van uit kan worden gegaan.

5.12.

Het Consortium heeft ter zitting verklaard met de kortingspercentages waarmee zij heeft ingeschreven te hebben geanticipeerd op de kortingen die de fabrikanten in de mini-competities zullen verstrekken. Aangezien een bepaald kortingspercentage ten tijde van het verwerven van een raamovereenkomst nog niet leidt tot een levering, terwijl dat ten tijde van de mini-competities wel het geval zal zijn, geven fabrikanten normaliter in de mini-competities meer korting en zeggen dat op voorhand ook regelmatig informeel toe. Door met dat hogere kortingspercentage in te schrijven heeft het Consortium simpelweg haar marktinzicht getoond, aldus het Consortium. Echter, uit de aanbestedingsstukken lijkt – zoals PQR heeft opgemerkt – afgeleid te moeten worden dat een dergelijke strategie niet is toegestaan. De inschrijver moet de door haar aangeboden kortingspercentages immers in alle gevallen kunnen bieden, zo volgt uit vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen. Desgevraagd heeft de Staat ter zitting verklaard het “niet relevant” te vinden of is geanticipeerd op de in de mini-competitie aan te bieden kortingspercentages en “het gevoel te willen krijgen dat de bieding kan worden nagekomen”. De Staat heeft niet weersproken dat de tekst van antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen tot de conclusie lijkt te leiden dat het vooruitlopen op de in de mini-competitie aan te bieden kortingspercentages niet is toegestaan. Het door OCW verrichte onderzoek naar een aantal specifieke kortingspercentages op individueel productniveau heeft kennelijk niet naar boven gebracht dat het Consortium – en wellicht ook andere inschrijvers – haar kortingspercentages op deze wijze heeft bepaald. Gelet op een en ander bestaat grond om aan de toelaatbaarheid van de door ten minste één inschrijver aangeboden kortingspercentages te twijfelen en dient OCW daar nader onderzoek naar te verrichten. De vordering zal voor zover die daartoe strekt dan ook worden toegewezen op de hierna vermelde wijze.

5.13.

De voorzieningenrechter acht oplegging van een dwangsom niet nodig, aangezien de Staat pleegt gerechtelijke uitspraken na te komen.

5.14.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium, strekkende tot definitieve gunning van de opdracht aan hen, moeten worden afgewezen.

heraanbesteding

5.15.

Protinus heeft haar (subsidiaire) vordering strekkende tot heraanbesteding niet onderbouwd, zodat die zal worden afgewezen.

kosten

5.16.

Nu de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium zullen worden afgewezen, zullen zij in hun onderlinge verhouding tot de Staat worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vorderingen van deze partijen extra kosten heeft moeten maken.

5.17.

Voor het overige moeten de Staat, Scholten Awater en het Consortium worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

verbiedt de Staat uitvoering te geven aan de gunningsvoornemens voor de opdracht “Rijksoverheid Aanbesteding Datacenters 2016” (perceel 1 en 2);

6.2.

gebiedt de Staat binnen vier weken de door inschrijvers gehanteerde kortingspercentages te controleren aan de hand van vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen en vervolgens naar aanleiding van de bevindingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

6.3.

veroordeelt Scholten Awater en het Consortium voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt de Staat, Scholten Awater en het Consortium in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Protinus begroot op € 1.512,75, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 77,75 aan dagvaardingskosten, en aan de zijde van PQR begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;

6.5.

bepaalt dat binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken aan de proceskostenveroordeling jegens Protinus dient te worden voldaan en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.

hvd

Kort geding inzake aanbesteding van datacentermiddelen door de Staat der Nederlanden

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De incidenten tot tussenkomst

3.De feiten

4.Het geschil

5.De beoordeling van het geschil

6.De beslissing