Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/509120 / KG ZA 16/468
Vonnis in kort geding van 8 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PQR B.V.,
statutair gevestigd te De Meern,
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Protinus IT B.V.,
gevestigd te Houten,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Scholten Awater B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I3 Solutions B.V.,
gevestigd te Vianen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Central Point Nederland B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Avit Systems B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘PQR’, ‘de Staat’, ‘Protinus’, Scholten Awater en (I3 Solutions B.V., Central Point Nederland B.V. en Avit Systems B.V. gezamenlijk) ‘het Consortium’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de incidentele conclusies tot tussenkomst c.q. voeging van Protinus, Scholten Awater en het Consortium;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 mei 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst
2.1.
Protinus, Scholten Awater en het Consortium hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen PQR en de Staat. Ter zitting hebben PQR en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Protinus, Scholten Awater en het Consortium zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 16 december 2015 heeft het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW, in mannelijk enkelvoud) een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “ROAD2016-Aanschaf Datacentermiddelen”. De opdracht ziet op het leveren van datacentermiddelen en daaraan gerelateerde software en dienstverlening. De aanbesteding wordt door OCW uitgevoerd ten behoeve van 42 deelnemende diensten.
3.2.
OCW heeft de opdracht opgedeeld in twee percelen rondom twee zogenoemde Overheids Datacenters. Het doel van de aanbesteding is om per perceel met vier opdrachtnemers een raamovereenkomst af te sluiten. In de raamovereenkomsten worden de randvoorwaarden voor het uitvoeren van de nadere opdrachten vastgelegd. Deze nadere opdrachten zullen worden verleend na daartoe gehouden mini-competities tussen de vier opdrachtnemers. De raamovereenkomsten worden aangegaan voor een periode van vier jaar. De geraamde opdrachtwaarde is € 36 miljoen per jaar exclusief BTW.
3.3.
Het gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving, gelet op kwaliteit (60%) en prijs (40%). In het Aanbestedingsdocument van 16 december 2015 staat voorts vermeld:
“3.21 Manipulatief biedgedrag
Een Inschrijving die het beoordelingsmechanisme geweld aandoet – waarvan bijvoorbeeld sprake is als de Inschrijver door middel van die Inschrijving de bedoeling van de beoordelingssystematiek verstoort, door kennelijke aannames die aan de beoordelingssystematiek ten grondslag liggen te veronachtzamen, en/of voorbijgaat aan het doel dat de Aanbestedende dienst met de beoordeling van het Gunningscriterium voor ogen heeft – wordt aangemerkt als een ongeldige Inschrijving, welke door de Aanbestedende dienst wordt uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure. Inschrijvingen worden onder meer als manipulatief beschouwd in de volgende gevallen:
1. Indien er kortingen aangeboden worden die hoger liggen dan 95%;
2. De aangeboden kortingen een opbouw of samenhang hebben die in de branche niet gebruikelijk is;
3. Indien de aangeboden kortingen de gehanteerde formule frustreren of die bij voorbaat objectief niet kunnen worden nagekomen;
4. Indien er negatieve kortingen geoffreerd worden.
(...)
6.5.2
Prijs: G4 Kosten (Weging in EMVI: 40%)
Door G4 kosten geeft Aanbestedende dienst invulling aan de Rijksdoelstelling om tegen scherpe condities contracten af te sluiten. Op het onderdeel Prijs is de maximaal te behalen score 40%.
6.5.2.1 KS1: Aanschaf Hardware(Gewicht: 100% van Prijs)
Inschrijver dient de minimale korting af te geven voor alle in Invulformulier C (G4 Prijsformat) opgenomen prijslijsten en eventuele prijslijstonderdelen van de genoemde fabrikanten.”
3.4.
In het Programma van Eisen (PvE, bijlage 2 bij het Aanbestedingsdocument) is als eis 114 opgenomen:
Inschrijver dient op verzoek van de Aanbestedende dienst te kunnen bewijzen dat de aangeboden korting realistisch is. Als bewijsmiddel wordt geaccepteerd: Een schriftelijke toestemming vanuit de fabrikant om met het opgegeven kortingspercentage aan te bieden. Alternatieve bewijsstukken worden per geval beoordeeld door het IUC-Noord."
3.5.
In de Nota’s van Inlichtingen zijn diverse vragen gesteld over manipulatief biedgedrag en eis 114 uit het PvE. In antwoord op die vragen heeft OCW gemeld:
“Deze eis zorgt ervoor dat Aanbestedende dienst in ieder geval dat deel van de korting dat de fabrikant heeft afgegeven kan controleren. Aanbestedende dienst zal alleen van deze eis gebruik maken als er mogelijk sprake is van een manipulatieve inschrijving.”
en
“Aanbestedende dienst heeft (...) in het Aanbestedingsdocument een serie maatregelen en acties beschreven [die] het kan inzetten indien ontvangen Inschrijvingen mogelijk manipulatief zijn. Aanbestedende dienst is er van overtuigt dat het door het gehanteerde prijsmodel en de genomen maatregelen manipulatieve inschrijvingen succesvol kan uitsluiten.”
3.6.
In de tweede Nota van Inlichtingen van 18 februari 2016 staat als vraag en antwoord 12 vermeld:
“U stelt dat uitvragen in beginsel op functionele wijze plaatsvinden. Wij verzoeken u om dit beginsel uit te breiden tot een “verplichting tenzij”, omwille van de relatie met de af te geven minimale kortingspercentages. Inschrijver wenst in haar aanbieding uit te gaan van een situatie, waarbij maximale marktwerking plaatsvindt tussen fabrikanten. Indien uitvragen niet functioneel worden gedaan verdwijnt de marktwerking en verdwijnt de prikkel richting fabrikanten om hun maximale korting af te geven. De kortingen die door fabrikanten worden afgegeven zullen in de regel 10-20% lager zijn dan in het geval van een functionele uitvraag.
Indien u niet akkoord gaat met onze wens verzoeken wij u om een nieuwe kolom toe te voegen in het prijzenblad waarin de minimale kortingen dienen te worden afgegeven indien niet functioneel wordt uitgevraagd.
[Antwoord:]
Niet akkoord. Aanbestedende dienst voegt ook geen tweede kolom toe.
Aanbestedende dienst is bekend met de voordelen van functioneel uitvragen. Uit Bijlage 3 - Proces Mini-competitie blijkt dat het uitgangspunt is dat er functioneel gespecificeerd wordt door Deelnemers in de uit te voeren Mini-competities. Er is duidelijk omschreven wanneer hier vanaf geweken wordt.
Het gaat hier zoals gezegd om minimale kortingen welke u in alle gevallen moet kunnen bieden. Indien in de Mini-competitie een hogere korting mogelijk is, dan heeft u alle ruimte om deze aan te bieden. Aanbestedende dienst ziet geen enkele reden om hier aanvullende bepalingen over op te nemen.”
3.7.
PQR, Protinus, Scholten Awater en het Consortium hebben, evenals nog vier andere gegadigden, tijdig een inschrijving ingediend voor beide percelen. Bij brief van 23 maart 2016 heeft OCW voor zover hier relevant aan PQR bericht:
“Na beoordeling van alle inschrijvingen zijn Misco Solutions B.V. - Telindus ISIT, Infotheek Groep B.V., Scholten Awater B.V. en I3 Groep - Central Point - Avit de voorlopig gegunde inschrijvers van perceel 1. De inschrijvingen van deze inschrijvers zijn aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijvingen. Uw inschrijving is geëindigd op de 6de plaats. Derhalve komt u niet in aanmerking voor gunning van de opdracht.”
3.8.
Bij separate brief van 23 maart 2016 heeft OCW aan PQR bericht dat zij ook op perceel 2 als zesde is geëindigd en dat zij dus niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht.
4.Het geschil
4.1.
PQR vordert – zakelijk weergegeven:
I. de Staat te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gunningsbeslissingen van 23 maart 2016;
II. de Staat te gebieden om te verifiëren of de door Infotheek Groep B.V., Scholten Awater en het Consortium ingediende inschrijvingen als manipulatieve inschrijvingen kwalificeren door ieder van voornoemde inschrijvers te verzoeken om de in eis 114 PvE genoemde fabrikantenverklaringen over te leggen;
III. de Staat te gebieden alle inschrijvers van de inhoud en resultaten van deze controle op de hoogte te stellen;
IV. de Staat te gebieden in voorkomend geval de gecontroleerde inschrijvingen al dan niet terzijde te leggen, de gunningsbeslissingen in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van een nieuwe standstillperiode van ten minste twintig kalenderdagen;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert PQR – samengevat – het volgende aan. Bij de marktconsultatie met betrekking tot deze aanbesteding is al door diverse partijen opgemerkt dat bij het uitvragen van minimale kortingspercentages een grote kans op manipulatieve inschrijvingen bestaat. OCW heeft ondanks deze geuite zorgen en haar eigen (slechte) ervaringen met irreëel hoge kortingspercentages in eerdere aanbestedingen vastgehouden aan de gunningssystematiek waarbij prijzen met een minimaal kortingspercentage worden uitgevraagd. PQR heeft een inschrijving met marktconforme prijzen ingediend en heeft een aan zekerheid grenzend vermoeden dat Infotheek Groep B.V. (hierna: Infotheek), Scholten Awater en het Consortium een manipulatieve inschrijving hebben ingediend. Hun scores wijken substantieel af van de score van PQR en dit kan enkel het gevolg zijn van zeer hoge kortingspercentages. OCW had deze verschillen moeten opmerken en de betrokken inschrijvers conform de aanbestedingsstukken laten bewijzen dat de aangeboden percentages realistisch zijn. Dat heeft OCW niet gedaan, zodat het hem niet is toegestaan om aan de betreffende partijen te gunnen.
4.3.
De Staat, Scholten Awater en het Consortium voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Scholten Awater vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden één van de vier raamovereenkomsten voor perceel 1 met Scholten Awater te sluiten, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen.
4.5.
Het Consortium vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan het Consortium, voor zover hij de opdracht definitief wenst te gunnen.
4.6.
Verkort weergegeven stellen Scholten Awater en het Consortium daartoe dat zij er belang bij hebben dat de opdracht definitief aan hen gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van PQR, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.7.
Voor zover nodig zullen de standpunten van PQR en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium hierna worden besproken.
4.8.
Protinus kan zich net als PQR niet verenigen met de gunningsbeslissingen van 23 maart 2016. Zij heeft (in deze zaak) geen eigen vordering ingesteld.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
In geschil tussen partijen is onder meer het antwoord op de vraag of er door de wijze waarop OCW bij deze aanbesteding heeft uitgevraagd een groot risico op manipulatieve inschrijvingen bestaat. Volgens PQR is dat het geval, mede gelet op de problemen bij de uitvoering van de opdracht naar aanleiding van de vorige aanbesteding met dezelfde uitvraag. Wat daar ook van zij, het is niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. PQR heeft immers niet betoogd dat de wijze van uitvraag op zichzelf niet deugt, althans daar geen vordering aan verbonden. PQR heeft evenmin betoogd dat in deze kortgedingprocedure kan en moet worden vastgesteld dat de inschrijvingen van andere inschrijvers manipulatief zijn. Artikel 3.21 van het van het Aanbestedingsdocument bepaalt in een niet-limitatieve opsomming in welke gevallen de inschrijvingen als manipulatief worden beschouwd en worden uitgesloten van verdere deelname. Niet in geschil is dat geen van de in dat artikel genoemde gevallen zich voordoet. PQR stelt zich op het standpunt dat
mogelijksprake is van manipulatieve inschrijvingen, zodat op OCW de verplichting rust om nader onderzoek te verrichten. De Staat betwist dat.
mogelijksprake is van manipulatieve inschrijvingen, zodat op OCW de verplichting rust om nader onderzoek te verrichten. De Staat betwist dat.
5.2.
PQR baseert haar vorderingen op artikel 114 PvE Pro, waarin staat vermeld dat een inschrijver op verzoek van OCW dient te kunnen bewijzen dat de aangeboden korting realistisch is, en op diverse antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen waaruit volgt dat OCW (alleen) van deze eis gebruik zal maken als mogelijk sprake is van een manipulatieve inschrijving.
5.3.
De Staat heeft allereerst aangevoerd dat eis 114 bepaalt dat een raamcontractant op verzoek van OCW moet kunnen bewijzen dat de
in de mini-competitie aangebodenkorting realistisch is. Dat standpunt wordt niet gevolgd. In Bijlage 10 bij het Aanbestedingsdocument, de invulinstructie voor de kortingspercentages in de aanbesteding, staat immers ondubbelzinnig vermeld dat alle eisen die in het programma van eisen worden gesteld van toepassing zijn op de te offreren kortingspercentages.
in de mini-competitie aangebodenkorting realistisch is. Dat standpunt wordt niet gevolgd. In Bijlage 10 bij het Aanbestedingsdocument, de invulinstructie voor de kortingspercentages in de aanbesteding, staat immers ondubbelzinnig vermeld dat alle eisen die in het programma van eisen worden gesteld van toepassing zijn op de te offreren kortingspercentages.
5.4.
Van belang is dat OCW onderzoek heeft gedaan naar enkele aangeboden (“opvallende”) kortingspercentages op individueel productniveau. OCW heeft een verificatievraag en nadere toelichting op die percentages gevraagd. De verstrekte antwoorden hebben OCW geen aanleiding gegeven te veronderstellen dat sprake is van manipulatieve inschrijvingen of onuitvoerbare minimale kortingspercentages. Vaststaat dat OCW geen fabrikantenverklaring heeft opgevraagd, zoals bedoeld in eis 114 PvE, maar een verplichting daartoe kan ook niet uit die eis worden afgeleid. Het opvragen van fabrikantenverklaringen wordt als concrete mogelijkheid genoemd om onderzoek te verrichten naar mogelijk manipulatieve inschrijvingen, maar uit de tekst van de eis volgt dat OCW in geval van mogelijk manipulatieve inschrijvingen ook op andere wijze onderzoek kan doen naar (het realiteitsgehalte van) de aangeboden kortingspercentages. Voor zover de vordering van PQR als genoemd onder II strekt tot het opvragen van de fabrikantenverklaringen, zal deze dan ook worden afgewezen.
5.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stelling van PQR (en Protinus) dat de door Scholten Awater, Infotheek en het Consortium geoffreerde kortingspercentages substantieel afwijken van de door haar geboden kortingspercentages onvoldoende aanleiding geeft om de Staat te gebieden (nader) onderzoek naar de aangeboden kortingen te doen. De Staat heeft immers onweersproken aangevoerd dat indien het gemiddelde van alle inschrijvingen wordt genomen er slechts sprake is van een afwijking van ongeveer 6,5% van het gemiddelde. Dit komt de voorzieningenrechter voor als een juiste berekenwijze om vast te stellen of sprake is van substantiële afwijkingen. PQR en Protinus komen weliswaar tot veel hogere procentuele afwijkingen, maar zij hanteren andere uitgangspunten bij hun berekeningen. Een afwijking van ongeveer 6,5% kan niet zonder meer als substantieel afwijkend worden beschouwd. PQR en Protinus hebben voorts verwezen naar de specifieke kenmerken van de inschrijvers bij deze opdracht. Het werk van deze inschrijvers bestaat slechts uit het doorverkopen van artikelen, zodat kan worden aangenomen dat de mogelijkheden beperkt zijn om de prijs van die artikelen op een andere manier te beïnvloeden dan door middel van de met de Basisfabrikanten overeen te komen kortingen. PQR beroept zich in dit kader op verklaringen van fabrikanten, waaruit volgt dat de aan de inschrijvers verstrekte kortingspercentages niet ver uit elkaar liggen. Het verschil in kortingspercentages kan evenwel worden verklaard door de door de inschrijvers te behalen (beoogde) winstmarge. PQR heeft haar stelling dat Scholten Awater, Infotheek en/of het Consortium met de aangeboden kortingspercentages geen enkele winst zullen behalen, maar zelfs verlies zullen lijden, niet nader onderbouwd, zodat daar niet van uit kan worden gegaan.
5.6.
Het Consortium heeft ter zitting verklaard met de kortingspercentages waarmee zij heeft ingeschreven te hebben geanticipeerd op de kortingen die de fabrikanten in de mini-competities zullen verstrekken. Aangezien een bepaald kortingspercentage ten tijde van het verwerven van een raamovereenkomst nog niet leidt tot een levering, terwijl dat ten tijde van de mini-competities wel het geval zal zijn, geven fabrikanten normaliter in de mini-competities meer korting en zeggen dat op voorhand ook regelmatig informeel toe. Door met dat hogere kortingspercentage in te schrijven heeft het Consortium simpelweg haar marktinzicht getoond, aldus het Consortium. Echter, uit de aanbestedingsstukken lijkt – zoals PQR heeft opgemerkt – afgeleid te moeten worden dat een dergelijke strategie niet is toegestaan. De inschrijver moet de door haar aangeboden kortingspercentages immers in alle gevallen kunnen bieden, zo volgt uit vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen. Desgevraagd heeft de Staat ter zitting verklaard het “niet relevant” te vinden of is geanticipeerd op de in de mini-competitie aan te bieden kortingspercentages en “het gevoel te willen krijgen dat de bieding kan worden nagekomen”. De Staat heeft niet weersproken dat de tekst van antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen tot de conclusie lijkt te leiden dat het vooruitlopen op de in de mini-competitie aan te bieden kortingspercentages niet is toegestaan. Het door OCW verrichte onderzoek naar een aantal specifieke kortingspercentages op individueel productniveau heeft kennelijk niet naar boven gebracht dat het Consortium – en wellicht ook andere inschrijvers – haar kortingspercentages op deze wijze heeft bepaald. Gelet op een en ander bestaat grond om aan de toelaatbaarheid van de door ten minste één inschrijver aangeboden kortingspercentages te twijfelen en dient OCW daar nader onderzoek naar te verrichten. De vorderingen zullen voor zover die daartoe strekken dan ook worden toegewezen op de hierna vermelde wijze.
5.7.
De voorzieningenrechter acht oplegging van een dwangsom niet nodig, aangezien de Staat pleegt gerechtelijke uitspraken na te komen. De vordering als genoemd onder III zal worden afgewezen, aangezien die niet is onderbouwd.
5.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium, strekkende tot definitieve gunning van de opdracht aan hen, moeten worden afgewezen. Nu de vorderingen van Scholten Awater en het Consortium zullen worden afgewezen, zullen zij in hun onderlinge verhouding tot de Staat worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vorderingen van deze partijen extra kosten heeft moeten maken.
5.9.
Voor het overige moeten de Staat, Scholten Awater en het Consortium worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
verbiedt de Staat de opdracht “Rijksoverheid Aanbesteding Datacenters 2016” (perceel 1 en 2) te gunnen op basis van de gunningsbeslissingen van 23 maart 2016;
6.2.
gebiedt de Staat binnen vier weken de door inschrijvers gehanteerde kortingspercentages te controleren aan de hand van vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen en vervolgens naar aanleiding van de bevindingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
6.3.
veroordeelt Scholten Awater en het Consortium voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt de Staat, Scholten Awater en het Consortium in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van PQR begroot op € 1.512,75, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 619,-- aan griffierecht en € 77,75 aan dagvaardingskosten, en aan de zijde van Protinus begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
6.5.
bepaalt dat binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken aan de proceskostenveroordeling jegens PQR dient te worden voldaan en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2016.
hvd