Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/497024 / HA ZA 15-1095
Vonnis – bij vervroeging – van 1 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROADCAST NEWCO TWO B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
eiseres,
advocaat mr. P.J. Winkel te Hoofddorp,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUTOO HOLDING B.V.,
gevestigd te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUTOO MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden,
advocaat mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam.
Eiser zal hierna “BNT” worden genoemd en gedaagden zullen hierna tezamen “ [A c.s.] ” (in mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk “ [A] ”, “Youtoo Holding” en “Youtoo Management” worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 september 2015, met producties 1 tot en met 24;
- het overzicht producties en beslagstukken, van 30 september 2015, van de zijde van BNT, met de beslagstukken 1 tot en met 76;
- de conclusie van antwoord van 25 november 2015, met producties 1 tot en met 7;
- het tussenvonnis van 9 december 2015;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2016, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[A] , Youtoo Holding en Youtoo Management zijn de (middellijke) bestuurders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. (hierna: “ [X] ”). [X] maakt(e) deel uit van het concern dat het radiostation Fresh FM exploiteert. Fresh FM is een regionaal radiostation in de Randstad, dat haar inkomsten uit reclame haalt.
2.2.
[A] is bestuurder van de stichting Stichting Administratiekantoor Youtoo Holding (hierna: “de stichting administratiekantoor). De stichting administratiekantoor houdt de aandelen in Youtoo Holding. [A] is, behalve bestuurder van de stichting administratiekantoor, ook bestuurder van Youtoo Holding. Youtoo Holding is op haar beurt weer bestuurder en enig aandeelhouder van gedaagde Youtoo Management en enig aandeelhouder van [X] . Youtoo Management is de bestuurder van [X] en de stichting Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland (hierna: “Scoezh”). Binnen het concern heeft Scoezh de benodigde vergunning voor het radiostation. In de periode van 2003 tot september 2011 verzorgde [X] de exploitatie van het radiostation.
2.3.
[X] heeft voor de exploitatie van het radiostation in de periode van 2003 tot en met 2011 zendapparatuur, opstelruimtes en bijbehorende energie gehuurd van BNT.
2.4.
Op enig moment in 2003 heeft [X] bij BNT geklaagd over de zendapparatuur. Zij heeft vervolgens het Agentschap Telecom gevraagd de werking van de zendapparatuur te beoordelen. Het Agentschap Telecom heeft hierover een rapport opgesteld.
2.5.
[X] heeft van BNT ontvangen facturen vanaf enig moment tot eind 2006 tot een bedrag van ongeveer € 111.000 onbetaald gelaten. Vanaf in ieder geval 2007 is zij de facturen weer gaan betalen.
2.6.
BNT en [X] hebben bij de rechtbank in Middelburg procedures gevoerd. Bij vonnis van 16 januari 2012 heeft de rechtbank Middelburg [X] veroordeeld tot betaling aan BNT van een bedrag van € 8.320,08, vermeerderd met contractuele rente en proceskosten tot een bedrag van € 945,56. Bij vonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat [X] niet heeft kunnen bewijzen dat zij schade heeft ondervonden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van BNT. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft [X] , voor zover in deze procedure van belang, veroordeeld tot betaling van openstaande facturen uit de periode als bedoeld onder 2.5 tot een bedrag van € 111.013,94, vermeerderd met contractuele rente en proceskosten tot een bedrag van € 27.858,32 (beide vonnissen hierna: “de vonnissen”).
2.7.
Op 6 april 2011 heeft [X] een pandovereenkomst gesloten met Youtoo Holding en met Youtoo Management, waarbij [X] ten behoeve van Youtoo Holding en van Youtoo Management een pandrecht heeft gevestigd op haar toenmalige en toekomstige bedrijfsinventaris en op vorderingen op derden.
2.8.
Op 1 september 2011 is het contract tussen BNT en [X] geëindigd. Partijen hebben het contract niet verlengd. Scoezh heeft de exploitatie vanaf 1 september 2011 uitbesteed aan Youtoo Management, die het radiostation is gaan exploiteren met eigen apparatuur.
2.9.
[X] heeft na 1 september 2011 geen activiteiten meer ontplooid en is op 7 november 2014 ontbonden.
3.Het geschil
3.1.
BNT vordert, samengevat en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de verklaring voor recht dat [A c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens BNT en aansprakelijk is voor de schade die BNT heeft geleden en nog zal lijden;
2. de hoofdelijke veroordeling van [A c.s.] tot betaling aan BNT van al datgene dat [X] B.V. is gehouden te betalen aan BNT uit hoofde van de vonnissen;
3. de hoofdelijke veroordeling van [A c.s.] tot betaling van de proceskosten.
3.2.
BNT legt aan haar vordering ten grondslag dat [A c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens BNT, als gevolg waarvan [X] geen verhaal biedt om te kunnen voldoen aan de vonnissen en BNT schade lijdt. Uit hoofde van artikel 2:11 van Pro het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is [A c.s.] hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade. Hij heeft willen en wetens bewerkstelligd of toegelaten dat [X] haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, met schade voor BNT als voorzienbaar gevolg. Hem kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.
3.3.
[A c.s.] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Centraal in deze procedure staat de vraag of [A c.s.] als (indirecte) bestuurder(s) van [X] aansprakelijk is voor de onbetaalde vorderingen van BNT op [X] .
4.2.
BNT maakt [A c.s.] onder meer de volgende verwijten. Per 1 september 2011 is Youtoo Management het radiostation Fresh FM gaan exploiteren met eigen zendapparatuur. Als gevolg hiervan zijn de activiteiten van [X] doodgebloed. Zij is zonder enige inkomsten achtergebleven, waardoor ze niet in staat was de bedragen te betalen waartoe de rechtbank Middelburg en de rechtbank Zeeland-West-Brabant haar hadden veroordeeld. De volgende omstandigheden maken dat [A c.s.] van dit handelen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus BNT. (i) [X] heeft in 2006, zonder gegronde redenen, aanzienlijke achterstanden laten ontstaan bij de betaling van de facturen van BNT. (ii) In 2011 heeft [X] eigen zendapparatuur gekocht, zodat zij BNT niet langer nodig had. Zij heeft de hiervoor benodigde gelden niet gebruikt om de facturen van BNT te voldoen. (iii) Vervolgens heeft zij, toen zij de inkomstenstroom verlegde naar een andere entiteit, geen voorziening binnen [X] getroffen om de facturen van BNT te kunnen voldoen. Evenmin heeft zij op andere wijze met de gerechtvaardigde belangen van BNT rekening gehouden. (iv) Op het moment van het verleggen van de activiteiten was voorzienbaar dat [X] niet meer aan haar verplichtingen jegens BNT kon voldoen, hetgeen [A c.s.] ook heeft erkend in een voor deze rechtbank gevoerd kort geding. (v) Voorts hebben Youtoo Management en Youtoo Holding in de periode van april 2011 tot en met september 2011 een bedrag van € 100.000 aan [X] ter beschikking gesteld, terwijl niet duidelijk is wat met dit bedrag is gebeurd. Daarnaast hebben ook private investeerders een bedrag van € 100.000 in [X] gestoken. [A c.s.] kan een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt dat hij deze vrijgekomen interne gelden niet heeft gebruikt om de openstaande facturen van BNT geheel of gedeeltelijk te voldoen.
4.3.
Als verweer heeft [A c.s.] aangevoerd dat Youtoo Management in 2011 de zendapparatuur heeft aangeschaft – en niet [X] – en dat de aankoopprijs deels is gefinancierd door middel van een lening van een derde. Deze derde stelde de voorwaarde dat de exploitatie in een nieuwe entiteit moest worden voortgezet. Er was geen vooropgezet plan om BNT hiermee te benadelen. In 2011 had [X] tonnen schuld. Ten tijde van het ondertekenen van de pandakte in april 2011 had Youtoo Holding vorderingen op [X] en de verwachting was dat deze zouden toenemen. [X] was in 2009 verhuisd naar een nieuw huurpand met een hogere huurprijs dan zij daarvoor betaalde, € 60.000 tot € 70.000 per jaar. Voorts had zij in het nieuwe pand een bedrag van € 100.000 tot € 200.000 geïnvesteerd. Ongeveer gelijk met de verhuizing zijn, als gevolg van de economische crisis, de advertentiekosten teruggelopen van naar schatting € 500.000 tot € 600.000 per jaar naar € 300.000 tot € 400.000 in 2009. In 2011 was [X] niet meer in staat de huur te betalen. In april 2011 is een vonnis gewezen waarin de ontruiming van het pand is gelast. Daarna heeft [X] weer een paar maanden huur betaald. De vermindering van de rekening-courantschuld in 2014 is niet het gevolg van een betaling in contanten, maar betrof een administratieve verwerking.
4.4.
Zoals BNT terecht stelt, dient de rechtbank te beoordelen of [A c.s.] als (indirect, enig aandeelhouder en) bestuurder van [X] aansprakelijk is voor door BNT geleden schade omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [X] niet meer in staat is de door haar aan BNT verschuldigde bedragen te betalen. [A c.s.] kan aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als (indirect) bestuurder ten opzichte van BNT in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt. Nog afgezien van de contractvrijheid die partijen in 2011 hadden – er bestond geen verplichting voor [X] om de afname van zendapparatuur van BNT na augustus 2011 te continueren – is het, gelet op de procedures die tussen partijen liepen, te begrijpen dat [A c.s.] in 2011 besloot niet langer van BNT te huren. Daarbij stond het hem in beginsel ook vrij om de activiteiten in een andere vennootschap onder te brengen, ook indien dat tot gevolg zou hebben dat [X] de vorderingen van BNT, waarover op dat moment procedures bij de rechtbank in Middelburg liepen, niet meer zou kunnen betalen. Dit wordt mogelijk anders, indien de enige reden dat deze activiteiten in een andere vennootschap zijn ondergebracht, was het frustreren van de verhaalsmogelijkheid van BNT.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft BNT, op wie de stelplicht rust ten aanzien van het onrechtmatig handelen van [A c.s.] , onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat [A c.s.] enkel om het verhaal van BNT te frustreren de exploitatie van het radiostation Fresh FM in Youtoo Management heeft ondergebracht. Op basis van de overgelegde stukken en het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kan niet worden geconcludeerd dat [X] zonder enige grond de betaling van haar facturen in 2006 heeft opgeschort, zoals BNT stelt. In het rapport van het Agentschap Telecom is de conclusie opgenomen dat de zendapparatuur te hoog hing en pas na het opstellen van een deskundigenbericht heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat [X] niet had aangetoond dat zij hiervan schade had ondervonden. Vanaf 2007 heeft [X] de betalingen ook hervat. Van een gerichte onwil in de periode tot 2011 om de vordering van BNT niet te willen betalen en een achterstand te laten ontstaan, is dan ook niet gebleken.
4.7.
BNT heeft nog gesteld dat [X] in 2011 een bedrag van, in totaal, € 200.000 vrij beschikbaar had en dat zij daarvan zendapparatuur heeft gekocht en niet haar schulden heeft voldaan. Het had op de weg van BNT gelegen deze stelling, tegenover het verweer van [A c.s.] dat een externe financier geld ter beschikking had gesteld juist voor het kopen van zendapparatuur, nader toe te lichten dan wel met stukken te onderbouwen. Nu zij dit niet heeft gedaan en ook van deze stelling geen specifiek bewijs heeft aangeboden, gaat de rechtbank aan deze stelling van BNT voorbij.
4.8.
Voorts weegt mee het verweer van [A c.s.] , die heeft aangevoerd dat [X] in 2011 hoge schulden had, dat verwacht werd dat deze schulden verder opliepen en dat Youtoo Management en Youtoo Holding in april 2011 verwachtten gelden ter beschikking te moeten stellen aan [X] en dat daarom een pandovereenkomst is getekend. Weliswaar heeft [A c.s.] geen jaarstukken van [X] overgelegd over de periode 2009 tot en met 2011 waaruit de door haar geschetste gang van zaken en de schuldenpositie in 2011 blijkt. Volgens [A c.s.] zijn deze jaarstukken, als gevolg van een gebrek aan financiële middelen, niet opgesteld. [A c.s.] heeft echter wel verwezen naar een schuldenoverzicht van [X] uit 2013, waarin is opgenomen dat [X] in 2013 schulden had tot een bedrag van ruim € 200.000, waarbij de vordering op BNT is opgenomen voor een bedrag van € 45.606,30 en waaruit v. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [X] sinds 1 september 2011 geen activiteiten meer heeft ontplooid en dus geen verdere schulden heeft kunnen opbouwen, is de conclusie gerechtvaardigd dat zij (een groot deel van) deze schulden ook al in 2011 had. Hieruit volgt dat in 2011 meer schuldeisers onbetaald zijn gebleven na het onderbrengen van Fresh FM in Youtoo Management.
4.9.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [A c.s.] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de exploitatie van het radiostation in een andere vennootschap is ondergebracht.
4.10.
BNT verwijt [A c.s.] voorts nog dat [X] in april 2011 een pandovereenkomst heeft gesloten, terwijl vervolgens is besloten dat [X] haar activiteiten zou staken, althans verminderen. Het ondertekenen van de pandovereenkomst is dan ook alleen maar gedaan om verhaalsmogelijkheden te frustreren. Door het ondertekenen van de akte heeft [A c.s.] bewerkstelligd dat [X] niet meer aan haar contractutele verplichtingen jegens BNT kon voldoen, aldus BNT. BNT heeft echter niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat – en welk – gebruik dat Youtoo Management en Youtoo Holding van de pandovereenkomst hebben gemaakt, nadelig is geweest voor de positie van BNT. De enkele omstandigheid dat op de rekening-courantschuld van [X] aan Youtoo Holding in 2013 een bedrag van € 50.0000 is afgeboekt is hiervoor onvoldoende, nu BNT niet heeft toegelicht welk nadeel zij van deze boeking in rekening-courant heeft ondervonden. Weliswaar stelt BNT nog dat [X] in 2013 een bedrag van € 50.000 in contanten heeft betaald aan Youtoo Holding, maar dit is tussen partijen niet komen vast te staan. BNT heeft namelijk deze stelling, tegenover de betwisting hiervan door [A c.s.] , niet met stukken onderbouwd. Dit had wel op haar weg geleden, nu het niet waarschijnlijk is dat [X] , die sinds september 2011 geen activiteiten meer heeft ontplooid, in 2013 de beschikking had over een dergelijk bedrag in contanten. De rechtbank volgt BNT dan ook niet in haar stelling inzake de pandovereenkomst.
4.11.
Nu de betaling in contanten van een bedrag van € 50.000 niet is komen vast te staan, gaat de rechtbank tevens voorbij aan de stelling van BNT dat met de betaling van dit bedrag een selectieve betaling is verricht.
4.12.
BNT verwijt [A c.s.] nog dat hij in de periode nadat BNT executoriaal beslag had laten leggen onder [X] herhaaldelijk feitelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan over de vermogenspositie van [X] . Voor de conclusie dat [A c.s.] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is echter meer nodig dan de enkele omstandigheid dat [A c.s.] , in de procedures die partijen vanaf juni 2013 hebben gevoerd, nadat de vonnissen waren gewezen, niet duidelijk is geweest in haar communicatie. Nu BNT dit meerdere niet heeft gesteld en dit ook anderszins niet is komen vast te staan, verwerpt de rechtbank ook dit verwijt van BNT.
4.13.
Ook aan de, tijdens de comparitie van partijen naar voren gebrachte, stelling van BNT, dat Youtoo Management een overnamesom had moeten betalen aan [X] voor de overname van het radiostation, gaat de rechtbank voorbij. De rechtbank heeft al geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [X] zelf zendapparatuur heeft gekocht en deze heeft overgedragen aan Youtoo Management. Ook voor het overige is niet komen vast te staan dat [X] activa aan Youtoo Management heeft overgedragen. Derhalve zou Youtoo Management op zijn hoogst hebben moeten betalen voor goodwill, echter BNT heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat het radiostation een goodwill waarde had. Bovendien heeft [A c.s.] aangevoerd dat, indien Youtoo Management al een vergoeding voor goodwill had moeten betalen aan [X] , zij deze vergoeding waarschijnlijk had kunnen en mogen compenseren met de uitstaande vordering van haar op [X] . De rechtbank komt dan ook niet toe aan de beoordeling van de vraag of [A c.s.] van het niet overeenkomen van een vergoeding voor de overname van de exploitatie persoonlijk een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij hiervoor aansprakelijk kan worden gehouden. Zij wijst het verwijt van BNT op dit punt dan ook af.
4.14.
Nu geen van de verwijten die BNT [A c.s.] maakt, is komen vast te staan dan wel de conclusie rechtvaardigt dat [A c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens BNT, dienen de vorderingen van BNT te worden afgewezen, met veroordeling van BNT in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 2.034 (€ 613 aan griffierecht en € 2.842 aan salaris advocaat (twee punten tegen tarief V van € 1.421 per punt)) en zullen worden vermeerderd met de gevorderde en onbestreden gebleven wettelijke rente.
4.15.
Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt BNT in de kosten van dit geding aan de zijde van [A c.s.] gevallen en tot op heden begroot op € 2.034, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016. [1]