ECLI:NL:RBDHA:2016:1680

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: SGR 15/9499 (vovo)

SGR 15/9503 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 februari 2016 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker], te [woonplaats], verzoeker,

(gemachtigde: mr. D. van Zoelen),

de minister van Defensie, verweerder,

(gemachtigde: mr. E.M. Cowgill).

Procesverloop

Bij besluit van 8 februari 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten dat verzoeker niet in aanmerking komt voor een aanstelling in fase drie van het Flexibel Personeelsysteem (hierna: FPS fase 3).

Bij besluit van 17 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2016.

Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De voorzieningenrechter heeft verweerder in de gelegenheid gesteld een verzendadministratie over te leggen en verzoeker een termijn gegeven om hierop te reageren.

Overwegingen

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2 De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Verzoeker is op 3 maart 2004 als militair aangesteld bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd (BBT) van de Koninklijke Marechaussee. Binnen Defensie wordt gewerkt met een Flexibel Personeelssysteem (FPS), waarin drie fases (hierna FPS fase één, twee en drie) worden onderscheiden in de loopbaan van de militair. Op 4 augustus 2009 is verzoeker ingedeeld in FPS fase twee. Drie jaar voor het aflopen van FPS fase twee wordt beoordeeld of een militair kan doorstromen naar FPS fase drie. In 2012 heeft verzoeker heeft verweerder beoordeeld of verzoeker voldoet aan de eisen voor doorstroom naar FPS fase 3.

Verweerder heeft in het primaire besluit van 8 februari 2013 meegedeeld dat eiser niet in aanmerking wordt gebracht voor een doorstroombesluit FPS fase drie, en dat dit in zijn geval betekent dat hij conform artikel 31, vierde lid, onder c, van het AMAR definitief niet doorstroomt naar fase drie. Voorts is meegedeeld dat aangezien eiser niet conform artikel 29c, derde lid, van het AMAR drie jaar voor zijn vastgestelde ontslagmoment is meegedeeld of hij wel of niet doorstroomt naar fase drie, het ontslagmoment is bijgesteld naar het moment dat drie jaar na de datum van dit besluit ligt, en wel 8 februari 2016.

3 Voordat de voorzieningenrechter aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toe komt, zal zij eerst ambtshalve beoordelen of verzoeker tijdig bezwaar heeft ingediend. Dit mede naar aanleiding van het standpunt van verweerder in het verweerschrift dat het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in plaats van ongegrond

Het primaire besluit is gedateerd 8 februari 2013 en heeft als aanhef het adres ‘Napo 406, 3509 VP Utrecht’. Vaststaat dat het primaire besluit niet aangetekend is verzonden. Verzoeker heeft de ontvangst van het primaire besluit betwist. Volgens vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters is het in dat geval aan verweerder om door middel van een deugdelijke verzendadministratie de verzending van het besluit aannemelijk te maken. Uit de administratie die verweerder heeft overgelegd blijkt niet dat het besluit daadwerkelijk is verzonden, zodat verweerder de verzending van het besluit niet aannemelijk heeft gemaakt. Niet in geschil is dat verzoeker op 10 maart 2014 het besluit in handen heeft gekregen. De termijn voor het maken van het bezwaar is daarom aangevangen op 11 maart 2014, de dag nadat het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Nadien geldt de volle bezwaartermijn van zes weken, en in dit geval dertien weken vanwege zijn militaire plaatsing in het buitenland, zoals volgt uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 26 januari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:325). De door verweerder aangehaalde redelijke bezwaartermijn van twee weken geldt in dit geval niet. Verzoeker heeft dan ook op 18 april 2014 tijdig bezwaar gemaakt. Anders dan verweerder heeft aangevoerd is het niet relevant of verzoeker eerder al mondeling had gehoord dat hij niet in aanmerking kwam voor FPS fase drie, nu dat slechts als vooraankondiging kan worden beschouwd en niet als een besluit waartegen toen al bezwaar kon worden gemaakt. Omdat verweerder in het bestreden besluit het bezwaar inhoudelijk heeft behandeld, bestaat er op dit punt geen reden om het beroep gegrond te verklaren en verweerder in de proceskosten te veroordelen.

4 Verweerder heeft in het bestreden besluit zijn beslissing dat verzoeker niet in aanmerking wordt gebracht voor doorstroom naar FPS fase drie en dat hij definitief niet doorstroomt naar fase drie gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker ongeschikt is voor functievervulling in FPS fase drie als bedoeld in artikel 31 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR), omdat hij de capaciteitentest met onvoldoende resultaat heeft afgelegd.

5.1

Verzoeker heeft betoogd dat verweerder niet overeenkomstig artikel 31, tweede lid, van het AMAR zijn geschiktheid voor FPS fase drie heeft bepaald.

Op grond van artikel 29c, derde lid, van het AMAR wordt voor een onderofficier als bedoeld in het eerste lid uiterlijk drie jaar voor het verstrijken van de periode van de maximum looptijd in rang een besluit genomen over zijn mogelijkheden tot doorstroom naar fase drie.

Op grond van artikel 30, eerste lid, van het AMAR kan verweerder met inachtneming van artikel 29a, derde lid, 29b, derde lid, en 29c, een militair voordragen voor doorstroom naar fase drie.

In artikel 31, eerste lid, van het AMAR staat dat verweerder in beginsel besluit binnen uiterlijk zes weken na ontvangst van de voordracht, genoemd in artikel 30, eerste lid, of de aanvraag, genoemd in artikel 30, derde lid, op basis van:

a. de beschikbare functies;

b. het aantal militairen dat een bepaalde rang mag bekleden, genoemd in artikel 29 en

c. de geschiktheid van de militair voor functievervulling in fase drie.

Volgens het tweede lid worden bij de bepaling van de geschiktheid van de militair, bedoeld in het eerste lid, onder c, ten minste in beschouwing genomen:

a. het verloop van het gevolgde loopbaanpad;

b. de uitkomst van functioneringsgesprekken en beoordelingen;

c. de gevolgde opleidingen;

d. de uitkomst van loopbaangesprekken;

e. de mate waarin de militair voldoet aan de eisen voor functievervulling in fase 3.

Het vierde lid bepaalt dat in het in het eerste lid bedoelde besluit de militair wordt meegedeeld dat hij:

doorstroomt naar fase drie;

nog niet doorstroomt naar fase drie;

niet doorstroomt naar fase drie.

In het vijfde lid staat dat bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van dit artikel.

In de Uitvoeringsrichtlijn FPS fase 3 2012 9 (de Uitvoeringsrichtlijn), die ten tijde van de beoordeling van verzoeker voor doorstroom naar FPS fase drie gold, staat dat de procedure bestaat uit drie stappen, stap 1 voorselectie, stap 2 advies commandant en stap 3 capaciteitentest. In de tweede stap wordt op districtsniveau getoetst of de militair beschikt over een advies commandant met een score van minimaal 22 punten, waarvan maximaal twee items matig beoordeeld zijn en geen onvoldoende deelbeoordelingen bevat. Indien het advies commandant hieraan voldoet wordt de militair aangemeld voor een scale capaciteitentest. Het derde onderdeel van het selectieproces heeft betrekking op de uitkomst van de scale capaciteitentest. Bij een positief advies wordt een minimale totaalscore van 4 gehanteerd. De capaciteitentest is een advies waarop de commandant uiteindelijk adviseert om de militair voor te dragen voor een doorstroombesluit fase drie. Als de commandant ondanks een lagere totaalscore dan de minimale totaalscore van 4 voor de capaciteitentest van mening is dat de militair alsnog moet worden voorgedragen, kan hij dit onderbouwd kenbaar maken bij de SAC.

Verweerder heeft bij het al dan niet voordragen van een militair voor doorstroom naar FPS fase drie een discretionaire bevoegdheid, zodat de voorzieningenrechter die beslissing slechts terughoudend toetst.

Niet in geschil is dat verzoeker onvoldoende heeft gescoord op de capaciteitentest om te worden voorgedragen voor FPS fase drie. Verzoeker heeft echter aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op de uitkomst van de capaciteitentest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder op grond van de Uitvoeringsrichtlijn, zijnde nadere regels als bedoeld in artikel 31, vierde lid, van het AMAR, de capaciteitentest als doorslaggevend instrument mogen gebruiken om de geschiktheid van de militair voor het functioneren in de naasthoger gelegen rang in het kader van ‘lifetime employement’ te beoordelen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat de capaciteitentest een objectief meetbaar instrument is. Met de capaciteitentest is beoogd om een zo objectief mogelijk beeld te vormen van verzoeker. Reeds daarom volgt de voorzieningenrechter het betoog van verzoeker dat de beslissing onder invloed van commandant Coppen negatief voor hem is uitgevallen niet. Aan de door verzoeker overgelegde verklaringen kan daarom ook niet de waarde worden gehecht die verzoeker wenst. De verklaringen hebben bovendien betrekking op het functioneren van verzoeker in zijn huidige functie en zeggen niets over het kunnen functioneren op een hogere functie. Verweerder heeft gelet op de uitkomst van de capaciteitentest ook niet bij de beoordeling hoeven te betrekken dat er ook hogere functies zijn waarvoor geen leidinggevende capaciteiten nodig zijn, zoals verzoeker heeft gesteld.

Verzoeker heeft verder aangevoerd dat er na de capaciteitentest ten onrechte geen nader gesprek met hem is gevoerd en ten onrechte geen nader (definitief) advies is uitgebracht.

De voorzieningenrechter overweegt dat de commandant in het geval van verzoeker geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid neergelegd in de Uitvoeringsrichtlijn om verzoeker gemotiveerd alsnog voor te dragen ondanks zijn negatieve capaciteitentest. Om die reden heeft verzoeker na het afleggen van de test geen nader gesprek gehad of een nader advies gezien van commandant Coppen. Voorts volgt de voorzieningenrechter verweerder in zijn lezing van de Uitvoeringsrichtlijn dat een onvoldoende capaciteitentest (zonder afwijkend advies van de commandant) als zodanig kwalificeert als een definitief negatief advies van de commandant.

Verweerder heeft de resultaten van stap 2, het commandantenadvies, niet aan het besluit ten grondslag gelegd, zodat de voorzieningenrechter de gronden van verzoeker daarover onbesproken laat.

De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zijn oordeel over de geschiktheid van eiser voor doorstroom naar een functie in fase drie in redelijkheid heeft kunnen baseren op de uitkomst van de capaciteitentest.

5.2

Verder heeft verzoeker betoogd dat verweerder niet overeenkomstig artikel 31, vierde lid, van het AMAR hem heeft geïnformeerd over de mogelijkheid dat hij maximaal drie keer om doorstroom naar FPS fase drie kan vragen.

Verweerder heeft desgevraagd de integrale tekst van de startpagina P&O overgelegd. Hierin is –onder meer- vermeld: “
Officieren en onderofficieren in fase 2 kunnen een verzoek indienen om over te gaan naar fase 3. Dat mogen ze maximaal drie keer doen.”. Vaststaat dat verzoeker die tekst via ‘Selfservice’ op intranet kon raadplegen. Ook heeft verweerder toegelicht dat er drie maal per jaar voorlichting over FPS fase drie plaatsvindt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder hiermee heeft voldaan aan zijn verplichting om verzoeker te informeren over zijn mogelijkheid om maximaal drie keer om doorstroming te vragen. Commandant Coppen heeft verzoeker hier niet apart op hoeven wijzen, zoals verzoeker heeft betoogd. Het was aan verzoeker om gebruik te maken van de mogelijkheid om nogmaals om doorstroming te vragen, zodat het voor zijn rekening en risico komt dat hij hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Het beroep van verzoeker op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.

5.3

Het betoog van verzoeker dat verweerder ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen. Zoals hiervoor is overwogen heeft verweerder een discretionaire bevoegdheid en heeft verweerder op basis van de uitkomsten van de capaciteitentest de geschiktheid van verzoeker bepaald. Hetgeen verzoeker heeft aangevoerd over goed werkgeverschap heeft verweerder in redelijkheid niet bij de beoordeling van zijn geschiktheid voor doorstroom naar FPS fase drie hoeven te betrekken.

5.4

Verzoeker heeft ten slotte aangevoerd dat nu de ontslagdatum van 8 februari 2016 zoals neergelegd in het primaire besluit hem pas op 10 maart 2014 bekend is geworden, zijn ontslagdatum moet worden opgeschoven naar 10 maart 2017 omdat hij nu minder tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op zijn terugkeer naar de burgermaatschappij. De voorzieningenrechter volgt verzoeker hierin niet. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat uit het dossier blijkt dat verzoeker reeds bij besluit van 29 mei 2012 is geïnformeerd over de beëindiging van de maximale looptijd in zijn huidige rang op 19 mei 2015. Verzoeker heeft derhalve met deze (later opgeschoven) ontslagdatum rekening kunnen – en moeten – houden.

5.5

Bij besluit van 4 februari 2016 heeft verweerder de ontslagdatum van 8 februari 2016 uit het primaire besluit gewijzigd in 8 mei 2016 in verband met het in artikel 47, tweede lid, van het AMAR neergelegde vereiste dat het ontslag minimaal drie maanden van te voren schriftelijk bekend wordt gesteld. Verzoeker heeft betoogd dat het beroep van rechtswege betrekking heeft op dit nieuwe besluit op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrechter (Awb). In artikel 6:19 van de Awb staat dat het beroep van rechtswege betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het nieuwe besluit niet valt binnen de feitelijke grondslag en de reikwijdte van het bestreden besluit, zodat het nieuwe besluit geen onderdeel uitmaakt van onderhavige procedure. In het bestreden besluit is de ontslagdatum gekoppeld aan het besluit om verzoeker niet in aanmerking te laten komen voor doorstroom naar FPS fase drie, terwijl in het nieuwe besluit de ontslagdatum op een latere datum is vastgesteld, omdat het ontslag niet minimaal drie maanden van te voren schriftelijk aan verzoeker was bekend gemaakt. Verzoeker heeft de mogelijkheid om tegen het nieuwe besluit bezwaar te maken.

5.6

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep ongegrond is.

6 Vanwege de beslissing in de hoofdzaak, wordt het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.

7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.J. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2016.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.