ECLI:NL:RBDHA:2016:15841

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/501784 / HA ZA 15-1395

Vonnis van 21 december 2016

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser,

advocaat: mr. J.S. Kruijt,

tegen

1. de vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid

BELEGGINGSVERENIGING FIBONACCI,

gevestigd te Leiden,

gedaagde,

advocaat: mr. J. Hagers,

2 [gedaagde sub 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

3.
[gedaagde sub 3] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

4.
[gedaagde sub 4] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

gedaagden,

advocaat: mr. A. Vijftigschild.

Eiser wordt hierna [eiser] , genoemd. Gedaagden tezamen zullen ‘gedaagden’ genoemd worden en ieder apart Fibonacci, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] . De laatste drie gedaagden worden (in hun hoedanigheid van bestuurder van Fibonacci) ook aangeduid als ‘de bestuurders’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 december 2015 met producties;
de conclusie van antwoord van Fibonacci en [gedaagde sub 2] met producties;
de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ,
het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 september 2016 en de daarin genoemde stukken;
de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Fibonacci is een op 1 januari 2009 opgerichte vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 BW. Het handelsregister vermeldt als haar doelomschrijving “
Het inzicht geven in beleggingsvraagstukken, alsmede het beleggen van kapitaal van de leden.”In artikel 3 van de Statuten (hierna: de Statuten) is de doelstelling van Fibonacci omschreven als – voor zover hier van belang – het beleggen in nader te bepalen beleggingsvormen van gelden die door de leden volgens de in de Statuten vastgestelde regels bijeengebracht zijn.

2.2.

Fibonacci maakt gebruik van drie beleggingsmodellen en belegt voornamelijk (in model III) met gebruikmaking van de zogenoemde
short stranglestrategie. Vrijwel de gehele inleg van haar leden is door Fibonacci belegd volgens deze strategie die – samengevat – inhoudt dat tegelijk call en put opties worden verkocht van een bepaalde optieklasse, met dezelfde looptijd, maar met verschillende uitoefenprijzen. De maximale winst die kan worden behaald bestaat uit premies die worden ontvangen bij het schrijven van de opties verminderd met de transactiekosten. Als de koers van de onderliggende waarden binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen blijft, is de strategie succesvol. Het optimale scenario voor deze strategie is aandeel dat zijwaarts beweegt. Fibonacci stelt zich als doel om niet aan de optieverplichtingen te houden gehouden, maar de ontvangen premie als winst te incasseren door posities ‘uit te zitten’ en te managen door te kiezen voor laagvolatiele fondsen. Fibonacci neemt posities in op AEX-fondsen, bij voorkeur fondsen met een lage volatiteit die dividend uitkeren. Zij neemt langlopende posities in met als strategie dat de premies van de opties worden ‘inverdiend’ over een langere periode.

2.3.

Fibonacci hanteert een – in haar Statuten en huishoudelijk reglement vastgelegde – afwijkende manier van berekenen van het resultaat. Fibonacci verwerkt een verlies pas in het resultaat als een optie ‘
in the money’ komt, dat is op het moment dat het voor de koper van de optie aantrekkelijk wordt om de optie te verzilveren omdat de uitoefenprijs voor de koper gunstiger is dan de beurskoers. De negatieve dagwaarde van de door Fibonacci geschreven opties blijft buiten beschouwing zolang de beurskoers van de onderliggende waarde zich beweegt binnen de uitoefenprijzen van de verkochte opties. Er wordt geen negatief resultaat geboekt zolang de beurskoers zich binnen die bandbreedte begeeft. Fibonacci ziet het ‘inverdienen’ van de premies gedurende de periode dat de koers van de onderliggende aandelen binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen blijft als voorlopige/ongerealiseerde winst, die zij in de berekening van haar resultaat verdisconteert.

2.4.

Het lidmaatschap van Fibonacci is geregeld in artikel 4 van de Statuten: voor zover hier van belang bedraagt het maximale ledenaantal 149 (lid 2) en worden nieuwe leden door het bestuur toegelaten indien zich daartegen geen redelijk belang verzet en indien door toelating niet het maximum aantal leden wordt overschreden. Het aspirant-lid kan als lid toetreden als hij heeft verklaard een exemplaar van deze Statuten te hebben gelezen ten teken dat hij zich aan de bepalingen daarvan zal houden (lid 3).

2.5.

Opzegging van het lidmaatschap door een lid is geregeld in artikel 5 van de Statuten, dat als volgt luidt:

“1. Het lidmaatschap kan door het lid worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één kalenderkwartaal:

nadat de portefeuille waarin het lid deelneemt eindigt;
bij voortijdige beëindiging van het lidmaatschap, dat wil zeggen voor de einddatum van de portefeuille waarin het lid deelneemt -wordt aan het uittredende lid uitgekeerd zijn aandeel in het bezit van de vereniging. De waarde van dit aandeel wordt berekend zoals is weergegeven in de ‘Regeling bij voortijdige uittreding’ die is opgenomen in het Huishoudelijk reglement’

2. Uitkering kan alleen plaatsvinden indien daardoor de door de vereniging nagestreefde liquiditeitsratio’s niet worden gefrustreerd.

3. Indien uitkering niet kan worden gerealiseerd vanwege de onder 2. genoemde reden, dan zal het lid steeds na zes maanden opnieuw door de penningmeester worden geïnformeerd over de stand van zaken.

4. Uitkering van het gehele ingelegde kapitaal van een lid zal steeds hebben plaatsgevonden binnen drie maanden na afloop van de portefeuille waarin het lid deelneemt.”

2.6.

Tot 18 maart 2013 was [gedaagde sub 2] enig bestuurder van Fibonacci. Daarna was [gedaagde sub 4] voorzitter van Fibonacci, [gedaagde sub 3] secretaris en [gedaagde sub 2] penningmeester.

2.7.

[X] is een eenmanszaak van [gedaagde sub 2] . Krachtens artikel 15, lid 2, van de Statuten belegt [X] het kapitaal van Fibonacci onder toezicht van de penningmeester en op de met Fibonacci overeengekomen voorwaarden.

2.8.

Fibonacci en [X] hebben een dienstverleningsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan [X] zelfstandig het beleggingsbeleid van Fibonacci bepaalt tegen een op voorschotbasis verstrekte resultaatsafhankelijke vergoeding, waarvan [X] intussen afstand heeft gedaan.

2.9.

Fibonacci voert een website www.30procentperjaar.nl (hierna: de website). De website heeft een voor een ieder toegankelijk openbaar deel en een alleen voor leden van Fibonacci toegankelijk besloten deel. Daarnaast verzendt Fibonacci aan haar individuele leden kwartaalberichten waarin het behaalde rendement in een percentage en “
in geld” (met een bedrag) wordt weergegeven.

2.10.

Als iemand lid wenst te worden van Fibonacci dient deze contact op te nemen met Fibonacci. Vervolgens krijgt deze persoon een digitaal aanmeldingsformulier toegezonden. Daarop staan – voor zover hier van belang – de volgende voorgedrukte verklaringen, die allemaal moeten worden aangevinkt om lid te kunnen worden:

“Ik bevestig dat ik de statuten heb gelezen en kennis genomen van alle op de site gepubliceerde openbare informatie over de werkwijze.*

Ik bevestig dat ik binnen vijf dagen na ontvangst van de bevestiging van mijn lidmaatschap, de kapitaalstorting as. EUR 5.000,- (of een groter bedrag) zal verrichten.*

Ik bevestig dat het bedrag van mijn kapitaalstorting(en) niet meer dan 25% van mijn vrij beschikbare vermogen uitmaakt.

(...)

Ik begrijp dat het beleggingsresultaat wordt behaald met posities op langere termijn (thans tot en met 2019) en dat ik mijn kapitaal, bijzondere omstandigheden daargelaten, voor deze periode vastleg.”

2.11.

Op 12 oktober 2012 is [eiser] lid geworden van Fibonacci. Hij heeft na een eerste storting van € 10.000 in totaal € 165.000 gestort.

2.12.

De partner van [eiser] , [A] ( [A] ), is op 11 februari 2014 lid geworden van Fibonacci. Zij heeft in totaal € 5.000 gestort.

2.13.

Fibonacci had tot begin 2015 een
execution onlyrelatie met BinckBank, bij wie ze ook een beleggingsrekening aanhield. In december 2014 heeft BinckBank intern onderzoek ingesteld naar Fibonacci. Dit onderzoek leidde BinckBank tot de conclusie dat Fibonacci een vergunningplichtige beleggingsinstelling is, dat zij haar leden misleidt en zich schuldig maakt aan ponzi-zwendel. BinckBank kwam onder meer tot de conclusie dat de berichtgeving op de website – die inhield dat goede resultaten werden behaald – niet strookte met de stand op de rekening van Fibonacci.

2.14.

BinckBank heeft een melding gedaan bij de AFM, die een onderzoek is gestart naar Fibonacci.

2.15.

Op 22 januari 2015 heeft BinckBank de rekening van Fibonacci geblokkeerd. Op 26 januari 2015 is BinckBank overgegaan tot liquidatie van de beleggingsportefeuille van Fibonacci, die toen bestond uit ongeveer 16.000 optieposities.

2.16.

Op 26 januari 2015 heeft BinckBank aan Fibonacci geschreven – voor zover hier van belang:

“Het is BinckBank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. Er bestaat de indruk dat de leden van de vereniging worden misleid doordat, voor zover BinckBank heeft kunnen nagaan, deze rendementen onjuist berekend worden nu zij feitelijk niet bestaan en bovendien als zijnde een “voorschot” op het definitieve rendement aan de leden worden uitgekeerd.”

2.17.

Fibonacci heeft een kort geding aangespannen tegen BinckBank. De voorzieningenrechter in Amsterdam heeft BinckBank bij vonnis van 6 maart 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:1246) geboden om Fibonacci de volledige en ongehinderde toegang tot haar bankrekening te verstrekken en daarop aan Fibonacci ter beschikking te stellen een bedrag gelijk aan de waarde van de vermogenspositie op 26 januari 2015, 00.00 uur.

2.18.

Intussen hadden [eiser] en [A] op 3 februari 2015 opheldering gevraagd aan Fibionacci, onder meer over de omvang van het vermogen en het feit dat BinckBank tot een negatiever resultaat kwam dan Fibonacci in haar berichten aan de leden voorspiegelde.

2.19.

[gedaagde sub 2] heeft hierop gereageerd in een e-mailbericht. Tijdens een gesprek op 2 april 2015 heeft [eiser] aan [gedaagde sub 2] gevraagd naar de voorwaarden van ‘uitstappen’ en naar de mogelijkheid van inzage in zijn daadwerkelijke financiële situatie.

2.20.

Op 17 april 2015 hebben [eiser] en [A] schriftelijk gevraagd of zij inzage kunnen krijgen in de financiële situatie van Fibonacci.

2.21.

De op 25 april 2015 door Fibonacci aan [eiser] en [A] verstrekte persoonlijke overzichten vermelden € 315.141,05 voor [eiser] , met daarop een voorziening van € 78.785,26 (25%) voor ‘schade BinckBank’ en € 7.083,32 voor [A] , met daarop een voorziening van € 1.770,83 (25%) voor ‘schade BinckBank’.

2.22.

Op 30 april 2015 heeft Fibonacci gereageerd op het verzoek om informatie van [eiser] en [A] , voor zover hier van belang:

“Het bestuur zal uw cliënten niet in de gevraagde mate tegemoet komen. De vereniging heeft een kascommissie die jaarlijks door de Algemene Leden Vergadering wordt ingesteld, onafhankelijk van het bestuur. De kascommissie controleert de boeken en legt daarover een verklaring af (...)

Daarnaast publiceert de vereniging wekelijks een gedetailleerde update van de activiteiten, tot en met de samenstelling van de portefeuille(s) is voor de leden steeds te volgen.

Onder die extreme omstandigheden zal er – als tot uitkering wordt overgegaan (hetgeen het bestuur ten zeerste afraadt) – inderdaad sprake zijn van een zeer fors verlies op de ingelegde gelden op dit moment.

Het bestuur is ervan overtuigd dat, indien uw cliënten hun posities tot ultimo 2017 behouden – zoals steeds de bedoeling is geweest en waartoe zij zich hebben gecommitteerd – er naar alle waarschijnlijkheid geen sprake van verlies hoeft te zijn.

Samenvattend is het bestuur van mening dat zij niet de gevraagde informatie aan uw cliënten ter beschikking zal stellen. Uw cliënten beschikken, net als elk lid, over het portefeuilleoverzicht per 1 januari 2015 van de hand van BinckBank.”

2.23.

In mei 2015 is Fibonacci via het bedrijf Better Options gaan beleggen. Zij had dat tijdens een bijzondere ALV van 19 maart 2015 aangekondigd en op 1 mei 2015 opnieuw aan haar leden medegedeeld.

2.24.

In mei 2015 heeft de advocaat van [eiser] en [A] met [gedaagde sub 2] gesproken over de mogelijkheid van tussentijds opzeggen van het lidmaatschap door [eiser] en [A] . Per e-mailbericht van 8 mei 2015 heeft Fibonacci aan hen laten weten dat het lidmaatschap kan worden beëindigd tegen het eind van 2016.

2.25.

Op 13 mei 2015 hebben [eiser] en [A] opnieuw om informatie gevraagd aan Fibonacci, die daarop heeft gereageerd per e-mail van 29 mei 2015, door onder meer te laten weten dat het lidmaatschap kan worden beëindigd tegen het eind van 2016.

2.26.

Op 17 juni 2015 hebben [eiser] en [A] Fibonacci aansprakelijk gesteld en hun lidmaatschap opgezegd.

2.27.

Op 22 juni 2015 heeft de kascommissie aan het bestuur van Fibonacci geschreven:

“Wij hebben de financiële administratie over het verenigingsjaar 2014 onderzocht.

Wij zijn van mening dat deze stukken een getrouw beeld geven over de financiële situatie van de toestand van de vereniging in 2014, behalve dat binnen de kascommissie er een verschil van inzicht over de uitkering van de voorschotten bestaat. Twee leden zijn van mening dat een verklaring met als aanbeveling aan de ALV tot het verlenen van decharge over het boekjaar 2014 afgegeven zou kunnen worden, een lid ( [B] , toevoeging rechtbank) vindt dat niet, met name ook in het licht van hetgeen na afloop van het boekjaar is voorgevallen: de aan elk lid bekende BinckBank-affaire.

Omdat er geen unaniem advies kan worden uitgebracht, adviseert de kascommissie het bestuur een registeraccountant de rapportage over het boekjaar te laten beoordelen aan de hand van binnen de vereniging gestelde regels en statuten, waarden en normen in maatschappelijk verkeer en wettelijk geldende afspraken met betrekking tot verslaggeving en waarderingsgrondslagen. Deze rapportage moet onderbouwing geven aan de oordeelsvorming met als doel het bestuur en de kascommissie gedegen te adviseren zodat er door de kascommissie een unaniem advies gegeven kan worden aan de Algemene Ledenvergadering ten aanzien van de decharge over het boekjaar 2014.”

2.28.

Ten behoeve van de ALV van 25 juni 2016 heeft Fibonacci de concept-jaarrekening 2014 ter goedkeuring geagendeerd en heeft zij een document met de titel “
Notitie inzake strategie en opties voor leden”,aan haar leden toegezonden, waarin – voor zover van belang – staat:

“Vanaf 2009 kent de beleggingsvereniging Fibonacci een beleggingsstrategie waarbij overwegend door het schrijven van opties hoge rendementen bij het eind van de looptijd van de opties kunnen worden behaald. Er wordt tussentijds gebouwd aan een toenemend kassaldo – ontvangen premies – dat bij het eind van de looptijd dan vrij beschikbaar moet zijn voor uitkering aan de leden.

Op 1 januari 2015 bedroeg het totale ingelegde kapitaal en het bijgeschreven voorschot van de leden van de vereniging in totaal EUR 7.107.042 verdeeld over ruim 100 leden.

Het totaal van de aldus berekende netto-kapitaalinleg bedraag EUR 4.642.662.”

De notitie vermeldt voorts dat leden die dan willen ‘uitstappen’ kunnen rekenen op een uitkering van ongeveer 26% van hun inleg.

2.29.

Tijdens de ALV op 25 juni 2015 is het niet tot goedkeuring van de jaarrekening over 2014 gekomen. De notulen vermelden onder meer:

“Echter, het derde lid (van de kascommissie – toevoeging rechtbank), dhr. [B] , weigert deze verklaring te ondertekenen en heeft een eigen verklaring opgesteld, die de andere twee leden niet willen ondertekenen. Dhr. [B] wenst in het licht van de BinckBank affaire dat er op een andere manier met de jaarrekening wordt omgegaan. De jaarrekening zou niet volgens de statuten, maar volgens de wettelijke regels moeten worden opgesteld.”

2.30.

Op 28 juni 2015 heeft Fibonacci haar leden een formulier toegezonden waarop kenbaar kon worden gemaakt of men door wenste te gaan met beleggen. [eiser] en [A] wensten dat niet en hebben met Fibonacci afgesproken dat hun vermogen apart wordt gehouden.

2.31.

Op 7 juli 2015 heeft Fibonacci nadere informatie verstrekt aan [eiser] en [A] .

2.32.

Die dag heeft zij ook gereageerd op de door BinckBank bij de AFM ingediend klacht. De reactie van Fibonacci vermeldt onder meer:

“Anders dan het bestuur, de kascommissie en de leden is er niemand betrokken bij de activiteiten van Fibonacci.

Potentiele deelnemers ontvangen
geeninformatiemateriaal, anders dan dat zij de informatie kunnen bekijken op de openbare website. Tot het besloten gedeelte hebben alleen leden toegang.”

2.33.

Op 3 augustus 2015 hebben [eiser] en [A] aan Fibonacci medegedeeld dat zij hun lidmaatschap met onmiddellijke ingang beëindigen, omdat het gezien alle feiten en omstandigheden niet van hen gevergd kan worden dat zij nog langer lid blijven. Zij hebben Fibonacci gesommeerd hen binnen veertien dagen schadeloos te stellen, onder meer omdat Fibonacci hen heeft misleid. Daarnaast hebben [eiser] en [A] de bestuurders en [X] aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot betaling van schadevergoeding.

2.34.

Fibonacci heeft het lidmaatschap van [eiser] en [A] per 3 augustus 2015 beëindigd. De financiële afwikkeling van deze tussentijdse beëindiging van het lidmaatschap moet nog plaatsvinden.

2.35.

In het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de procedure tussen Fibonacci en BinckBank heeft het gerechtshof te Amsterdam dit vonnis bij arrest van 17 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4827) bekrachtigd.

2.36.

Op 18 november 2015 heeft [A] haar vorderingen op (onder meer) Fibonacci en de bestuurders gecedeerd aan [eiser] .

2.37.

Het onderzoek dat de AFM naar aanleiding van de melding van BinckBank heeft gedaan, is afgesloten. De AFM heeft geconcludeerd dat Fibonacci een registratieplichtige beleggingsinstelling is. Fibonacci is inmiddels als beleggingsvereniging geregistreerd bij de AFM. Zij is opgenomen in het Register beheerders uitgezonderde beleggingsinstellingen (AIFMD ‘light’ beheerders) van de AFM.

3.De informatie op de website van Fibonacci

3.1.

De hierna volgende weergave van (delen van) de website van Fibonacci is ontleend aan de processtukken en de door partijen overgelegd producties waarop zij zich ter onderbouwing van hun stellingen beroepen. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen verklaard dat dit de voor deze procedure relevante delen van de website zijn.

het openbare deel van de website

3.2.

De homepage van de website vermeldt onder meer:

“Het behalen van een
netto-rendementvan 30% per jaar, gemiddeld over vijf jaar. Dat is het doel.”

gevolgd door de volgende omkaderde mededeling met het door de AFM voorgeschreven ‘wildwestbordje’:

“
Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunningsplicht voor deze activiteit.”

3.3.

Het openbare deel van de website bevat voorts onder meer de volgende informatie over de door Fibonacci gehanteerde modellen:

“Algemeen

(...)

De basis van de portefeuille wordt gevormd door posities die in Model III worden beschreven. Het zijn langlopende optie-posities (4 tot 5 jaar) die een forse premie opleveren. Deze premie is, in de loop der jaren, ook potentiele winst.

Op basis van het geïnvesteerde eigen vermogen leveren ze een jaarlijks rendement van zo’n 25 tot 50% op.

Om deze winst te kunnen maken en behouden is het nodig om ze te ‘verdedigen’: tegenover de langlopende posities staan de vaak heftige kortlopende bewegingen op de beurs. Daarop spelen we in met Model-I. Model I-posities lopen langer dan enkele weken. Soms gaat het maar om een paar dagen.

Tenslotte is er Model II. Dat wordt alleen gebruikt als het er op lijkt dat de beurs een bodem heeft neergezet die lange tijd in stand zal kunnen blijven, potentieel ten minste een jaar.

(...)

Model III

Dit model is de basis van onze aanpak.

De veronderstelling is dat er een goed rendement is te behalen door het verkopen van – in principe – out-of-the-money opties, vooral langlopende. Echter, in het geval de beurs topvorming vertoont is het denkbaar of zelfs wenselijk om de Call-poot ‘at the money’ of zelfs ‘in the money’ te verkopen.

De opties waarmee wij werken worden verhandeld op de Euronext Amsterdam. Opties kun je kopen en verkopen, wij gaan in Model III uit van opties op aandelen (je hebt ze ook op de index, daarmee werken we in Model I). Zo’n aandeel heet dan ‘onderliggende waarde’.

Elke optie heeft een uitoefenprijs, de zogenaamde ‘strike’.

Voorbeeld

Er zijn twee mogelijkheden: het betreft een Call-optie of het betreft een Putoptie.

Als het gaat om een Call-optie

Dat betekent dat degene die de optie koopt, het recht heeft om de aandelen voor die prijs te kopen, zolang de optie nog niet is afgelopen (geëxpireerd).

Het betekent ook dat degene die de optie verkocht de plicht heeft om de aandelen te leveren, zolang de optie nog niet is afgelopen (geëxpireerd).

Als het gaat om een Put-optie

Dat betekent dat degene die de optie koopt, het recht heeft om de aandelen voor die prijs te leveren, zolang de optie nog niet is afgelopen (geëxpireerd).

Het betekent ook dat degene die de optie verkocht de plicht heeft om de aandelen voor die prijs te kopen, zolang de optie nog niet is afgelopen (geëxpireerd).

Wat doen wij?

Wij selecteren aandelen waarvan we verwachten dat ze gedurende een bepaalde looptijd (van de Opties) binnen een bepaalde bandbreedte zullen bewegen.

In het geval van aandeel A bijvoorbeeld, dat vandaag een koers heeft van € 10,- zien we aan de hand van statistieken (historische koersontwikkeling), dat de koers de afgelopen vijf jaar, waarin de beurs best flink heeft bewogen, nooit lager dan € 6,- waard was en nooit hoger dan € 14,-.

Aandeel A is van een goed, al lang bestaand bedrijf en er wordt dividend uitgekeerd. Er is geen bedreigende informatie bekend, er zijn geen winstwaarschuwingen en de kans dat er een overnamebod zal komen lijkt ook klein zo niet uitgesloten.”

3.4.

Het openbare deel van de website bevat voorts de volgende informatie:

(i) de Statuten met bijlagen (waarin onder meer de essentialia van de dienstverleningsovereenkomst met [X] zijn opgenomen) en het huishoudelijk reglement van Fibonacci.

(ii) “We maken gebruik van een drietal theorieën/methodes:
[… 1]–
[… 2]–
Fibonacci”

Daarbij worden deze theorieën nader toegelicht.

(iii) staatjes en grafische weergaven (grafieken en staafdiagrammen) van de
‘meerjarenprestatie’van Fibonacci, afgezet tegen die van de AEX en de Dow Jones over de jaren 2009 tot en met 2012.

(iv) op de pagina “
AFM en toezicht”:

“
De Autoriteit Financiele Markten (AFM)

Beleggingsvereniging Fibonacci valt niet onder het wettelijk toezicht van de AFM, de vereniging valt onder een vrijstelling die is geregeld in de Wet op het Financieel Toezicht, artikel 2:66 lid 1 sub b sub 1.

(...)

BinckBank

Leden storten uitsluitend op de rekening die de vereniging voert bij BinckBank. Daardoor zijn alle transacties ook automatisch onderworpen aan het toezicht waaraan BinckBank – als bank – wettelijk is onderworpen waaronder dat van de Nederlandsche Bank.”

3.5.

Het openbare deel van de website bevat een rubriek FAQ’s met antwoorden op de volgende vragen:

Toezicht binnen de vereniging
De geschiedenis van de AEX
Hoe werkt model I?
Hoe werkt model II?
Hoe werkt model III?
Wat is een Bradley datum?
Wat is een gap?
Wat is een future?
Hoe zit dat met resultaten en (tussentijdse) uitkeringen?
Wat betekent ‘bruto’, wat ‘netto’?
Wat is ‘in’ of ‘at the money’? En wat is ‘out of the money? Wat is margin? Wat is tijdswaarde?
Hoe wordt het rendement van Model II posities berekend?
Hoe wordt het rendement van Model III-posities berekend?
Hoe werkt optie-expiratie?
Hoe vindt de kwartaalafsluiting van Fibonacci plaats?
Wat is een bracketlimiet-order?
Wat is een trailing-stop order?
Wat wordt verstaan onder ‘korte termijn’?
Wat wordt verstaan onder ‘lange termijn’?
Waar vind ik meer informatie over [C] ?
Waar vind ik meer informatie over Fibonacci?
Waarom het basisbedrag van € 5.000,-
Onder welke voorwaarden meer dan € 5.000,-?
Welke kosten maakt de vereniging?
Hoe groot is mijn maximale risico?
Wordt steeds het hele vermogen belegd, inclusief het behaalde rendement?
Hoe wordt het kwartaalrendement berekend?
Moet ik vijf jaar lid blijven?
Wordt het gehele rendement jaarlijks uitgekeerd?

3.6.

Voor zover hier van belang houden de antwoorden op deze vragen het volgende in:

Hoe werkt Model I?

In Model I worden
kortlopendeposities ingenomen met opties, futures, Turbo’s of Sprinters.

Er wordt ingespeeld op de verwachte ontwikkeling op korte termijn.

Maar de posities kunnen ook als bescherming dienen op langere termijn.

Deze opties zijn zeer speculatief, reden waarom we er per transactie nooit meer dan 2,5% van ons kapitaal spenderen.

De kunst is het dus om tijdig winst (of verlies te nemen, vaak gebeurt dit al binnen een week.

Hoe werkt Model II?

In een markt die langzamerhand uit een turbulente, neerwaartse, fase begint te komen, is het interessant om in aandelen te stappen. Natuurlijk kan dat door aandelen te kopen maar in deze fase van de markt is zeker zo interessant om put-opties op aandelen te verkopen. Dat moeten dan wel aandelen zijn die een relatief groot herstelpotentieel hebben, het is in dit model namelijk (nog) niet de bedoeling om de aandelen in bezit te krijgen. Door een put-optie te verkopen op een aandeel, stelt de verkoper zich bloot aan het risico dat aandeel ook daadwerkelijk geleverd te krijgen. Voor dat risico ontvangt hij een premie. Wordt dat aandeel geleverd, dan is de verkrijgingsprijs in elke geval altijd lager dan als het aandeel direct gekocht was. Immers, op de koers kan de al ontvangen premie in mindering gebracht worden. Maar er is ook een goede kans dat de aandelen niet gekocht hoeven te worden, als de koers is gestegen. Dan is de ontvangen premie geheel winst.

Applicatie

Via [X] maken we gebruik van een daar ontwikkelde applicatie die dagelijks de vele duizenden optieseries beoordeelt op rendementsmogelijkheden en de beste opties presenteert. Best betekent in dit geval: laagste risico (huidige koers van het aandeel moet tenminste 35% boven de uitoefenkoers van de optie liggen), het mogelijke rendement moet meer dan 50% per jaar bedragen op basis van de ontvangen premie en het zelf te investeren bedrag voor de margin, het aandeel moet bij voorkeur dividend uitkeren (dat is een goede basis onder de beurskoers van het aandeel waardoor het risico van de optie wordt verkleind) en het aandeel moet op korte termijn (minder dan een jaar) een flink potentieel hebben waardoor winst ook sneller genomen kan worden.

Hoe werkt Model III?

Het uitgangspunt in Model III is dat we, altijd in combinatie, langlopende Call-opties en Put-opties verkopen, een zogenaamde
Strangle-Short,die tenminste met een poot zeer
out-of the-moneyis.

In voorkomende gevallen voegen we er ook aandelen van de onderliggende waarde aan toe maar dat is niet noodzakelijk.

We ontvangen dan premies en zolang de opties out-of-the-meney blijven hebben we de premies verdiend en dat is waar we op uit zijn.

Hoe zit dat met voorlopige resultaten en (tussentijdse) uitkeringen?

We hanteren bij het bepalen van resultaten de volgende uitgangspunten:

1. Waardevermeerderingen en waardeverminderingen van in bezit zijnde aandelen komen direct in het resultaat, we hanteren dus niet de historische kostprijs.

2. Ontvangen optiepremies, zowel van Call’s als van Put’s, nemen we direct op als resultaat.

3. Als opties ‘in the money’ zijn, dan nemen we het bedrag tussen de uitoefenprijs van de optie (de ‘strike’) en de onderliggende waarde (het aandeel) als verlies.

Bij het bepalen van de ruimte voor het doen van uitkeringen kijken we naar:

A. De kaspositie moet na het doen van de uitkering tenminste gelijk zijn aan het totaal van het gestorte vermogen van de leden, verminderd met de bedragen die mogelijk het gevolg zijn van het ‘in the money’ zijn van opties. De kaspositie is immers, anders dan de naam misschien suggereert, niet vrij beschikbaar maar grotendeels gereserveerd voor de verplichte
marginsop opties.

B. Na het doen van een uitkering aan de leden moet er voldoende liquiditeit zijn om redelijkerwijs mutaties in ‘margins’ op te kunnen vangen en Model I-posities in te blijven nemen. De kaspositie is niet hetzelfde als liquiditeit, de kaspositie omvat namelijk ook de verplichte ‘margins’.

LET OP:Uitkeringen zijn, voor zover ze plaatsvinden voor het einde van een portefeuille (portefeuilles lopen tot en met 2015, 2017 en 2019) voorschotten op een mogelijk te behalen rendement. Het is mogelijk dat tegen het einde van de looptijd van een portefeuille het rendement anders zal blijken te zijn geweest dan tussentijds werd aangenomen. Dat betekent dat het rendement uiteindelijk zelfs negatief kan uitvallen.

Wat (is) ‘in’ of ‘at the money? En wat is ‘out of the money’?

Van een optie zeggen we dat hij ‘
out of the money’is als de uitoefenprijs ver onder de marktwaarde van het aandeel ligt als het een Put-optie betreft. Is het een Call-optie en de uitoefenprijs ligt ver onder de marktwaarde van het aandeel, dan is de optie ‘
in the money’.

Wat is Margin?

Om zeker te weten dat de
verkopervan een
optiede verplichtingen kan nakomen om de aandelen te betalen als hij ze moet afnemen of leveren van de koper van de optie, moet de verkoper bij de bank een zeker bedrag aanhouden, de zogenoemde
margin.Dat bedrag hoeft niet groot genoeg te zijn om de aandelen te kopen, het met ruimschoots voldoende zijn om de Put-optie die is verkocht terug te kopen, in jargon: de positie te sluiten.

Het lastige van de Margin is dat hij dagelijks – zelfs binnen de dag – kan fluctueren, bijvoorbeeld telkens als de prijs ban het aandeel verandert. Daalt het aandeel, dan zal de Margin hoger worden omdat dan ook de premie van deze optie hoger wordt en het dus duurder wordt om de positie te sluiten.

Er is nog een Margin-risico. Maandelijks belijkt Alex, waar onze rekening loopt, de volatiliteit van de onderliggende waarde (het aandeel). Is deze toegenomen, dan zal ook de margin toenemen.

Dat maakt het dan ook noodzakelijk om altijd meer hgeld achter de hand te hebben want wie een oplopende
Marginniet kan bijpassen loopt het risico dat de bank zijn positie al binnen enkele dagen sluit. Meestal met verlies dat dan alsnog uit eigen zak bijgepast moet worden.

Hoe wordt het rendement van Model-III posities berekend?

In Model-III kopen we aandelen als deze aan onze
criteriavoldoen. Vervolgens verkopen we daarom direct Call-opties en daarvoor ontvangen we premies.

Deze premies vormen winst zolang we de aandelen ook in ons bezit hebben, we nemen de ontvangen premie mee als resultaat.

In de resultaten nemen we de mutaties in de koers van de aandelen mee als ze positief zijn en zolang de koers daarmee niet boven de uitoefenprijs van de Call-optie uitkomt, is de koers van een aandeel gedaald, dan nemen we dat verlies mee in de resultaten.

Zolang de onderliggende waarde (‘het aandeel’) hoger noteert dan de uitoefenprijs van de Put-optie, boeken we de ontvangen premie als resultaat.

Zou de slotkoers van het aandeel zijn gedaald naar onder die van de strike, dan nemen we dat verschil op als gerealiseerd verlies.

Deze manier van berekenen is veilig want hij reflecteert nooit een geflatteerd resultaat, zolang we maar voldoende liquide zijn om een positie ‘uit te zitten’.

Waarom het basisbedrag van € 5.000.

Beleggen houdt een risico in. Hoewel de vereniging binnen de gekozen mehtodes, de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht neemt, bestaat er ook het risico van verlies. De vereniging wil er onder geen enkele omstandigheden medeverantwoordelijk voor zijn dat een lid in ernstige financiele problemen komt. Door het uitgangspunt van een initiele storting van € 5.000,- kan een lid, zelfs bij verlies van het gehele bedrag, redelijkerwijs niet in de problemen komen.

Onder welke voorwaarden meer dan € 5.000,-?

Zoals al gesteld mag een lid niet in ernstige financiële problemen komen door het lijden van een verlies op zijn ingebrachte kapitaal. Bij een bedrag van € 5.000 is dat ook nauwelijks voorstelbaar. Bovendien heeft een lid bij toetreding verklaard – dat is een voorwaarde voor toetreding – dat hij of zij afgezien van het kapitaal in de vereniging, nog ruim voldoende middelen elders tot zijn of haar beschikking heeft.

Wie een veelvoud wil inleggen zal moeten verklaren dat er bij inleg van een veelvoud ruim voldoende financiële middelen buiten de vereniging zijn gebleven om te voorkomen dat een verlies binnen de vereniging tot problemen zal kunnen leiden. Uitgangspunt is dat redelijkerwijs vaststaat dat de in de vereniging vastgelegde initiële storting niet meer dan 25% bedraagt van het totale beschikbare vermogen (liquiditeiten of equivalenten van liquiditeiten) van het lid.

Hoe groot is mijn maximale risico ?

Uw inleg, tussentijds mogelijk aangegroeid met resultaten, is in principe uw maximale risico. De vereniging neemt geen posities in die, onder normale omstandigheden, een groter risico inhouden dan het eigen kapitaal.

Tijdens het bestaan van de vereniging is het nog niet voorgekomen dat leden is gevraagd om bij te storten. In dezelfde periode zijn er tot nu toe elk kwartaal uitkeringen gedaan.

Wordt steeds het hele vermogen belegd, inclusief behaald rendement?

Nee, maximaal 2,5% van het vermogen, inclusief behaald rendement wordt belegd tot het eind van enig kalanderkwartaal in Model 1.

In Model II en Model III worden langlopende posities ingenomen maar tezamen met de in Model I ingenomen posities beslaan ze op het moment van het aangaan van de positie niet meer dan 90% van het vermogen. Een deel blijft liquide of zit in posities die elk moment liquide kunnen worden gemaakt zoals Futures maar is nodig om fluctuerende margin-verplichtingen, die samen kunnen hangen met Model II en Model III, na te komen.

Hoe wordt het kwartaalrendement berekend?

De vereniging berekent het rendement over het kapitaal plus uw lidmaatschapsgeld. De doelstelling van 30% wordt per kwartaal dus berekend over € 5.050 (€50,- lidmaatschapsgeld en € 5.000,- kapitaalstorting).

Moet ik vijf jaar lid blijven ?

De vereniging gaat met uw inleg posities aan die maximaal vijf jaar dienen te lopen om het beoogde resultaat te kunnen maken.

Uitkeringen die tussentijds worden gedaan zijn feitelijk voorschotten op een resultaat dat pas aan het eind van de looptijd van die posities definitief bekend is.

Op dit moment (2014) is de eindtijd van de huidige portefeuille 2017, u wordt dus geacht tot en met december 2017 uw kapitaal in de vereniging te laten.

Dat laat onverlet dat de vereniging er elk kwartaal naar streeft voorschotten uit te keren, dat is tot nu toe steeds gelukt.

Het bestuur kan besluiten dat de middelen van de vereniging voorlopig worden bevroren of dat terugbetaling gefaseerd kan plaatsvinden.

Indien een lid opzegt maar tegelijk een nieuw lid ‘inbrengt’ die zijn gehele positie wil overnemen, dan is een snelle afhandeling doorgaans zonder voorbehoud mogelijk.”

het besloten deel van de website

3.7.

De pagina ‘
resultaat’in dit deel van de website luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“De vereniging heeft niet alleen een afwijkende manier van beleggen, er is ook een afwijkende manier om het resultaat te berekenen.

Het uitgangspunt is dat liquiditeit alles bepalend is.

Daar is een goede reden voor, je kunt nog zo’n goede vermogenspositie hebben, als je niet voldoende liquide bent en opkomende verplichtingen niet kunt nakomen, dan ga je gewoon failliet. De bankencrisis heeft dat nog maar eens duidelijk gemaakt: toen de banken elkaar niet meer wilden financieren – ze deden dat vaak van dag tot dag dus zeer kortlopend – kwamen ze in zeer grote problemen.

Kijk naar DSB: een bank met een ogenschijnlijk voldoende eigen vermogen maar toen spaarders hun geld opeisten ging het mis. Omdat de benodigde liquiditeiten er niet waren.

Resultaatberekening

Op het moment dat wij in Model I, II of III optieposities innemen en daarvoor premies ontvangen, dan nemen wij deze premies op als resultaat. Het is weliswaar ten dele of nog helemaal niet gerealiseerd, maar de premie komt naar ons toe als we de positie kunnen ‘uitzitten’. Omdat we de intentie hebben om dit soort langlopende constructies tot het einde toe in portefeuille te hebben, verwerken we ongerealiseerde mutaties niet in het resultaat.

Als een optie in-the-money is, dan trekken we (het) daarmee genoemde bedrag af van de resultaten.

Voorbeeld 1

We hebben een Call-optie verkocht met een uitoefenkoers van € 10,- en we ontvingen € 2,- als premie.

Die € 2,- nemen we op als resultaat zolang het aandeel lager dan € 10,- noteert.

Als vervolgens het aandeel € 10,50 noteert, dan nemen we -/- € 0,50 op als resultaat, ons totale resultaat is dan dus afgenomen van € 2,- naar € 1,50.

We hebben zodoende het risico afgedekt van het moeten leveren van de aandelen, we kunnen ze kopen op de beurs zonder dat dit op dat moment verdere consequenties voor ons resultaat heeft.

Deze mutatie wordt elke week, vrijdag nabeurs, doorgerekend in ons overzicht.

Voorbeeld 2

We hebben een Put-optie verkocht met een uitoefenkoers van € 10,- en we ontvingen € 2,- als premie.

Die € 2,- nemen we op als resultaat zolang het aandeel hoger dan € 10,- noteert.

Als vervolgens het aandeel € 9,50 noteert, dan nemen we -/- € 0,50 op als resultaat, ons totale resultaat is dan dus afgenomen van € 2,- naar € 1,50.

We hebben zodoende het risico afgedekt van het moeten kopen van de aandelen, we kunnen ze verkopen op de beurs zonder dat dit op dat moment verdere consequenties heeft.

Deze mutatie wordt elke week, vrijdag nabeurs, doorgerekend in ons overzicht.

Berekening ruimte om winst uit te keren.

Omdat liquiditeit leidend is, kijken we steeds naar de gevolgen van het doen van (tussentijdse) uitkeringen.

Voorbeeld: uitgangspunten

Het kapitaal van de vereniging is € 3.000.000,-.

We hebben een kaspositie van € 5.000.000,-, een zeer groot deel daarvan ligt vast in margins.

Onze effectenbank geeft ons voortdurend door welk deel van onze kaspositie vrij besteedbaar is, de zogenaamde vrij besteedbare ruimte (VBR).

In dit geval is onze VBR € 700.000,-.

Voorbeeld: berekening ruimte om uit te keren.

- Onze kaspositie mag, na uitkering, nooit onder het bedrag van het ledenkapitaal komen;

-
Er moet na uitkering ten minste 10% van de kaspositie als VBR resteren maar liever nog 15%.Dit omdat er altijd fluctuaties in de margins kunnen optreden die we moeten opvangen. Kunnen we dat niet, dan moeten we gedwongen posities sluiten en zijn we dat resultaat met terugwerkende kracht kwijt.

In dit voorbeeld zou er ruimte zijn om ca. € 100.000 aan de leden uit te keren, want:

- de kaspositie neemt dan af tot € 4.900.000,- gelijk aan het kapitaal van de leden.

- er resteert na uitkering een VBR (liquiditeit) van € 700.000,-, gelijk aan ruim 15% van de kaspositie.

3.8.

Op het besloten deel van de website staan voorts:

( i) de iedere vrijdag na de beurs opgestelde weekoverzichten van de portefeuille;

(ii) de kwartaalberichten, waarin – kort gezegd – wordt ingegaan op de behaalde resultaten en de verwachtingen, onder meer:

- het kwartaalbericht van 31 maart 2013 (“
Verwachting tweede kwartaal 2013: zone 310 -330 of lager”):

“We hebben een goed 1e kwartaal gedraaid, zowel absoluut als relatief, afgezet tegen de prestaties van de AEX.”

- het kwartaalbericht 3/2014, onder het kopje “
De vooruitzichten voor het 4e kwartaal 2014”:

“De AEX brak in het 3e kwartaal inderdaad naar beneden uit en zette op 8 augustus jl.
intradayeen bodem van 388,14. Vervolgens trad er een zeer fors herstel op dat overigens met een ogenschijnlijke
false move(een zeer korte en onmiddellijk teruggedraaide uitbraak) een nieuwe jaartop neerzette op 19 september met 425,74. Daarna volgde weer daling.

Het laat zien – en we zien het de laatste weken in toenemende mate – dat de volatiliteit fors toeneemt en daarmee de kans op een of meer forse bewegingen voor het eind van het jaar. Hoewel we per saldo pessimistisch zijn moeten we onder ogen zien dat het beursklimaat meer door overheidsingrijpen en centrale banken wordt gedomineerd dan door de economische realiteit.

Dat maakt dat we relatief veel ‘verzekeringspremie’ betalen door in Model I zowel in extreme mate de onderkant en de bovenkant te moeten bewaken, in onze portefeuille betekent dit dat we Put’s AEX 350 hebben en Call’s AEX 500.

Onze eerste doelstelling is nu niet zozeer het resultaat verder te laten toenemen met nieuwe posities maar meer voor zekerheid te kiezen en onze huidige winst zoveel mogelijk vast te houden. lukt dat dan beleven we wellicht het beste jaar in on 6-jarig bestaan.”

(iii) de notulen van de bestuursvergaderingen van Fibonacci, die onder meer vermelden:

- in de notulen van de bestuursvergadering van 11 maart 2014, onder het kopje “
Karakter van de vereniging en rol van het bestuur”:

“* Doel van de vereniging blijft om de leden inzicht bij te brengen in beleggingsvraagstukken. Het primaire middel om dit te bereiken is een zo hoog mogelijk resultaat te bereiken. In feit is Fibonacci een vereniging omdat zij geen beleggingsinstelling kan/mag zijn.

(...)

* Fibonacci wil nadrukkelijk geen ‘normale’ beleggingsvereniging zijn (sociaal karakter, gezamenlijk beleggen, inspraak, ‘gezelligheid’, etc). De structuur en de omvang van het bestuur moeten daarbij aansluiten: klein, zakelijk efficiënt, weinig vergaderen.”

- in de notulen van de bestuursvergadering van 11 november 2014:

“Naar de letter voldoet de vereniging echter aan de uitleg zoals gepubliceerd op de website van de AFM. Daarnaast heeft HvB gecorrespondeerd met de AFM om de situatie van de vereniging te laten toetsen en dit heeft een positieve reactie opgeleverd.”

(iv) correspondentie met de AFM, onder meer een e-mailwisseling naar aanleiding van de navraag die [gedaagde sub 2] heeft gedaan in februari 2014 over het moeten beschikken over een vergunning in de zin van artikel 2:65 Wft. De AFM heeft [gedaagde sub 2] – kort gezegd – de tekst van deze bepaling en artikel 2:66a Wft toegezonden, met de mededeling dat Fibonacci niet vergunningplichtig is in de zin van artikel 2:65 Wft als zij voldoet aan de in artikel 2:66a Wft genoemde voorwaarden.

3.9.

Op het besloten deel van de website konden de leden powerpoint presentaties van Fibonacci voor haar leden (terug)zien, onder meer:

( i) een op 10 oktober 2014 online gezette power point presentatie, die onder meer inhoudt:

“
Model II

In Model II kopen we Put-opties. Dan lopen we het risico de aandelen van de onderliggende waarde ook geleverd te krijgen. Als dat gebeurt, dan kosten die aandelen ons minder dan als we ze direct gekocht hadden. We ontvangen immers premie, die kunnen we van de prijs aftrekken.

(slide 29)

Model II

Hebben we die aandelen eenmaal, dan is het doorgaans zo dat we dividend op gaan ontvangen. Want dat is een selectiecriterium: in Model II en III stappen we als regel in fondsen die dividend uitkeren. Omdat we de aandelen nu bezitten, kunnen we er ook zonder risico’s Call-opties op verkopen. We ontvangen dus dividend en premie.

(slide 30)

Model III

In grote lijnen zijn de risico’s bij onze Model III-posities (we verkopen Calls en Puts op het zelfde aandeel) beperkt. Het risico van de Call-poot van de Short Strangle is er al een aandeel veel meer stijgt dan was voorzien. Dat kan ook het gevolg zijn van een overname.

(slide 31)

In werkelijkheid

In werkelijkheid is de kans dat we gedurende de gehele looptijd van 4 tot 5 jaar met dezelfde ‘poten’ opereren klein. We zullen tussentijd steeds onze posities bijstellen en winst nemen als dat kan door opties ‘door te rollen’.

(slide 32)

Kanttekening

Naar mate we dichter bij de einddatum van een portefeuille komen, wordt het ‘doorrollen’ steeds moeilijker. Het kan wel maar we krijgen dan steeds minder premie. Daarom houden we in de loop van de jaren steeds meer liquiditeit aan.

(slide 33)”

(ii) de tijdens de bijzondere ALV van 19 maart 2015 – naar aanleiding van ‘de kwestie BinckBank – gegeven powerpoint presentatie vindt een bijzondere ALV plaats, waarin de kwestie met BinckBank wordt besproken. Fibonacci heeft een powerpoint presentatie gegeven die– voor zover relevant – het volgende inhoudt:

- onder de kopjes ‘
negatieve portefeuillewaarde’:

“1. Kassaldo ca. 7,1 miljoen

2. ( Negatieve) portefeuillewaarde ca 5,1 miljoen

3. Vermogen ca. 2 miljoen

Telt u ze op: Een positief kassaldo plus een negatieve portefeuillewaarde leveren een positief vermogen van 2 miljoen euro op. Volgens BinckBank.

(sheet 19)

Het vermogen volgens BinckBank was daarmee ca. 50 procent van het per saldo door leden gestorte kapitaal.

Was dat historisch gezien raar?

(sheet 20)

Nee, zeker niet

Op 1/1/2013 was het vermogen volgens BinckBank € 248.931,- bij een netto ledenkapitaal van € 544.513 (46%)

Op 1/1/2014 was het vermogen volgens BinckBank € 1.358.723 bij een netto ledenkapitaal van € 2.071.125 (66%)

Op 1/1/2015 was het vermogen volgens BinckBank € 2.013.396,- bij een netto ledenkapitaal van € 3.960.124,- (51%)

(sheet 21)

De waarde van onze portefeuille – lees: de posities – zal zo goed als ALTIJD negatief zijn. Hij kan zelfs NOOIT positief worden. Want die posities bestaan uit VERKOCHTE opties – verplichtingen die – die om die reden als NEGATIEF moeten worden gewaardeerd.

(sheet 22)

In een ideale wereld worden deze posities, als er niet aan wordt gesleuteld, naar mate de tijd verstrijkt steeds minder negatief. De zogenaamde tijdwaarde ‘loopt eruit’. Maar in het gunstigste geval, als alle tijdwaarde weg is, is de waarde van een positie ‘0’. Dan is ons doel bereikt.

(sheet 23)

Al die tijd staan de ontvangen premies op onze rekening. Ze kwamen al direct tot uitdrukking in ons kassaldo. Dat kassaldo zal – als er geen nieuwe posities worden ingenomen – gelijk blijven. Maar het vermogen zal toenemen met de ‘inverdiende’ tijdwaarde.

(sheet 24)

Het eerder getoonde beeld per 1/1/2015 zou er dan op 31/12/2017 idealiter zo hebben uitgezien. Volgens BinckBank.

1. Kassaldo ca 7,1 miljoen

2. Portefeuillewaarde 0

3. Vermogen ca. 7,1 miljoen

(sheet 25)

- onder het kopje “
hoe is het lage saldo op de rekening verklaarbaar ?”:

“Een belangrijk deel van ons vermogen ligt vast in onze posities. Want die worden gefinancierd vanuit ontvangen premies maar er is meer nodig voor de margins. Daarnaast is het soms onvermijdelijk om verliezen te realiseren. Dan loopt ons resultaat terug, dat gebeurde in Q4 2014.

(sheet 26)

We nemen in onze (voorlopige) resultatenrekening ontvangen premies mee. En verder gerealiseerde winsten en verliezen, vermeerderd met – als die situatie zich voordoet – de gevolgen van het ‘in the money’ zijn van posities. Ook als die laatste nog niet zijn gerealiseerd.

(sheet 27)

Intussen kan het zo zijn dat onze posities op ongerealiseerde verliezen staan. Daar hebben we geen last van zolang we de posities kunnen ‘uitzitten’ terwijl de ‘tijdwaarde er uit loopt’. We vangen de schokken op door voldoende liquiditeit aan te houden. Dat ging ook al zes jaar goed.

(sheet 28)

Dit soort verliezen kunnen
‘overnight’ontstaan. Als de volatiliteit op de beurs in het algemeen stijgt, dan doen de optiekoersen – en dus ook onze verplichtingen – dat ook. Bij een kassaldo van 7 miljoen kan dat zomaar een impact hebben van 10 tot wel 25 procent. Maar ook kan de bank de margin-percentages verhogen.

(sheet 29)

Alleen als de posities ‘doorrollen’ realiseren we die ongerealiseerde verliezen. Maar doorrollen doen we alleen als we denken dat we de koersontwikkeling van de Onderliggende Waarde (‘het aandeel’) voorlopig niet juist hebben ingeschat.

(sheet 30)

En als we ‘doorrollen’ beperken we het verlies door met de tweede ‘poot’ van de Short Strangle juist weer meer premie op te halen. De gevolgen ervan zien de leden direct in het weekverslag: per saldo minder opgehaalde premie vermindert het kassaldo en dus het ongerealiseerde resultaat.

(sheet 31)”

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Fibonacci, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] te veroordelen tot:

hoofdelijke aansprakelijkheid van Fibanacci, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2]
althans aansprakelijkheid van Fibonacci, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] in een verhouding die de rechtbank geraden acht van

primair

een bedrag in hoofdsom van € 251.309 en
de wettelijke rente over het bedrag in hoofdsom vanaf de dag der verschuldigdheid en
de aan Ruilmeesters betaalde vergoeding van € 500 en
de kosten van dit geding

subsidiair

een bedrag in hoofdsom van € 172.709,82 en
de wettelijke rente over het bedrag in hoofdsom vanaf de dag der verschuldigdheid en
de aan Ruilmeesters betaalde vergoeding van € 500 en
de kosten van dit geding

meer subsidiair

- een bedrag in hoofdsom, door de rechtbank te begroten, te vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid.

4.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de informatieverstrekking van Fibonacci in alle opzichten misleidend is aangezien deze – samengevat – onjuist, dubbelzinnig, onbegrijpelijk en onduidelijk is, en formuleert verwijten, te weten:

I ten aanzien van het openbare gedeelte van de website, gaat het om verwijten met betrekking tot: de naamgeving van de website www.30procentperjaar.nl
;, de gepresenteerde historische rendementen, de verwijzingen naar DNB, het “wild-west bordje”, de verwijzing naar de historische figuren, de gebezigde terminologie en de toelichtingen op Model I, II en III.

II ten aanzien van het besloten gedeelte van de website, gaat het om verwijten met betrekking tot de gehanteerde rendements- en resultaatsberekeningen, de uitingen ten aanzien van het risico dat gepaard gaat met de beleggingsmethode, de met de AEX en Dow Jones Hedge Fund Index gemaakte vergelijkingen, de historische rendementen, de mededelingen over afspraken met en goedkeuring van de AFM, de mededeling dat de kascommissie voldoende inzage heeft in de cijfers.

III ten aanzien van de periodieke informatieverstrekking, gaat het om verwijten met betrekking tot de kwartaalberichten, de persoonlijke overzichten, de presentaties, de notulen van de bestuursvergaderingen en de alv’s, de communicatie over contacten met de AFM en de communicatie over het kort geding.

Daarnaast stelt [eiser] dat structureel essentiële informatie is achtergehouden, in het bijzonder door de risico’s onvoldoende te omschrijven, geen prospectus of informatiememorandum te verstrekken, de (financiële) belangen en de vergoedingsstructuur van [gedaagde sub 2] / [X] achter te houden, de werkelijke winsten en verliezen en de vermogenspositie verborgen te houden, portefeuille-overzichten verborgen te houden en geen inzicht te geven in de gedane stortingen en onttrekkingen.

[eiser] verbindt hieraan de volgende juridische gevolgtrekkingen:

primair:

I [X] en/of Fibonacci heeft/hebben een oneerlijke handelspraktijk verricht als omschreven in de artikelen 6:193a tot en met 6:193d BW en zijn aansprakelijk jegens [eiser] ;

II [X] en/of Fibonacci heeft/hebben een onrechtmatige daad geplaagd en zijn aansprakelijk jegens [eiser] ;

III het bestuur heeft een onrechtmatige daad gepleegd zodat de bestuursleden hoofdelijk althans individueel aansprakelijk zijn jegens [eiser] ;

subsidiair:

IV [eiser] heeft gedwaald als gevolg waarvan zijn lidmaatschap dient te worden vernietigd.

[eiser] stelt daarnaast dat Fibonacci onrechtmatig gehandeld heeft door:

V welbewust – ten detrimente van haar beleggers – het risico op de koop toe te nemen dat ofwel een toezichthouder ofwel haar huisbankier haar voortbestaan zou verbieden of stoppen.

Het in [eisers] primaire vordering genoemde bedrag van € 251.309 is het verschil tussen het op zijn inleg behaalde rendement en het rendement dat hij daarop zou hebben behaald bij een volgens hem representatieve verglijkbare belegging, Robeco Hollands Bezit. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 173.709,82 is het bedrag van iedere door hem gedane storting vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van storting.

4.3.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.

5.De beoordeling

in de zaak tegen Fibonacci

5.1.

De rechtbank zal eerst de door [eiser] gestelde misleiding beoordelen, ten aanzien waarvan hij stelt dat dit primair (a) een jegens hem en [A] onrechtmatige oneerlijke handelspraktijk is en (b) jegens hen onrechtmatig is. Subsidiair beroept [eiser] zich op dwaling.

5.2.

Nu [eiser] geen onderscheid tussen hemzelf en [A] , houdt de rechtbank het ervoor dat de situatie van [A] – die de partner van [eiser] is en later dan hij lid is geworden van Fibonacci – gelijk is aan die van [eiser] . In navolging van de partijdiscussie wordt, daar waar hierna wordt gesproken over [eiser] , mede gedoeld op [A] en wordt de kennis en ervaring van [eiser] aan haar toegerekend.

misleiding door schending van informatie- en waarschuwingsplichten ?

5.3.

Voor de beoordeling van de gestelde misleiding is van belang dat [eiser] en [A] zich tot Fibonacci verhouden als (gewezen) leden van een beleggingsvereniging. Deze lidmaatschapsverhouding is ontstaan door een tweezijdige rechtshandeling – de toetreding als lid – waarop de bepalingen van het overeenkomstenrecht moeten worden toegepast. De lidmaatschapsverhouding zelf wordt bepaald door de wet, de Statuten, de bevoegdelijk genomen besluiten van de vereniging en de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). Wat de redelijkheid en de billijkheid in concreto met zich brengen, hangt in sterke mate af van de aard van de vereniging, die mede wordt bepaald door de Statuten, die in het geval van Fibonacci de doelstelling inhouden te beleggen met gelden van de leden. De in dit verband relevante aard van de vereniging is niet een sociale club of ‘klassieke’ beleggingsvereniging; Fibonacci beoogt dat op geen enkele manier te zijn.

5.4.

De jurisprudentie over de bancaire zorgplicht waarop [eiser] zich beroept is niet rechtstreeks van toepassing in de lidmaatschapsverhouding tussen [eiser] / [A] met Fibonacci, net zo min als de (publiekrechtelijke) in de Wft en daarop gebaseerde regelgeving neergelegde voorschriften en de beleidsregels van de AFM waarnaar [eiser] verwijst.

5.5.

Gezien de statutaire doelstelling van het beleggen van gelden van de leden, kunnen (elementen van) de bancaire zorgplicht echter wel van belang zijn voor de invulling wat de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval vergen van Fibonacci in relatie tot [eiser] en [A] . Datzelfde geldt voor de publiekrechtelijke voorschriften uit de Wft en de daarop gebaseerde regels en de beleidsregels die de AFM als toezichthouder heeft geformuleerd.

5.6.

Indien Fibonacci, zoals [eiser] stelt, in strijd heeft gehandeld met de Wft en de daarop gebaseerde voorschriften, kan dit met de wet strijdige handelen leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [eiser] en [A] . Daartoe moet aan alle in de artikelen 6:162 en 6:163 BW neergelegde vereisten zijn voldaan. De relevante toepasselijke voorschriften uit de Wft en de daarop gebaseerde voorschriften zijn die voor registratieplichtige beleggingsinstellingen. Nu de AFM op grond van het onderzoek dat zij heeft gedaan naar aanleiding van de melding van BinckBank heeft geconcludeerd dat Fibonacci een registratieplichtige beleggingsinstelling is – en niet, zoals [eiser] betoogt een vergunningplichtige beleggingsinstelling – neemt de rechtbank dat uitgangspunt in deze procedure.

5.7.

[eiser] wijst ter onderbouwing van zijn stellingen naar de conclusies het door BinckBank uitgevoerde intern onderzoek. Fibonacci betwist deze conclusies door onder meer te verwijzen naar de in de kort-geding procedure tussen haar en BinckBank gegeven oordelen. Deze oordelen in kort geding hebben – naar partijen overigens terecht tot uitgangspunt nemen – geen gezag van gewijsde in deze bodemzaak en zijn bovendien gewezen in een procedure tussen andere partijen. De rechtbank zal de door partijen in deze procedure naar voren gebrachte standpunten op hun eigen merites bezien en beoordelen.

5.8.

Ook het oordeel van de AFM waarnaar Fibonacci verwijst – en waaraan zij de gevolgtrekking verbindt dat haar informatieverstrekking juist en correct is omdat de AFM – die de website wel heeft bekeken – daarover geen opmerkingen heeft gemaakt, laat onverlet dat de rechtbank de in deze procedure ingenomen standpunten van partijen op hun eigen merites dient te beoordelen.

5.9.

Nu de informatie op het openbare deel van de website voor een ieder toegankelijk is, moet worden aangenomen dat deze informatie zich niet alleen richt tot de leden van Fibonacci, maar tot een ieder die de website bezoekt, waaronder personen die mogelijk geïnteresseerd zijn in lidmaatschap van de vereniging. Dit strookt met de reactie van Fibonacci aan de AFM naar aanleiding van de door BinckBank ingediende klacht (zie r.o. 2.14).

5.10.

De rechtbank neemt in ogenschouw dat leden zich niet direct via de website kunnen aanmelden als lid van Fibonacci. Eerst dient contact te worden opgenomen met [gedaagde sub 2] . Dat kan leiden tot toezending van het registratieformulier en vervolgens tot totstandkoming van het lidmaatschap. Van Fibonacci kan worden verwacht zij voldoende relevante informatie verstrekt aan haar aspirant-leden, teneinde hen in staat te stellen hun wil te bepalen over het aangaan van het lidmaatschap. Dat betekent dat van Fibonacci worden verwacht dat zij informatie verstrekt over de relevante kenmerken van de vereniging en de aan het lidmaatschap verbonden rechten en plichten. Gezien de beleggingsdoelstelling kan in dit verband van Fibonacci worden verwacht dat zij informatie verstrekt over de specifieke kenmerken van de door haar gehanteerde beleggingsstrategie en dat zij informatie verschaft over en waarschuwt voor de daaraan verbonden risico’s. Anders dan [eiser] betoogt, behoeft deze informatieverstrekking niet geschieden in de vorm van een prospectus of een informatiedocument.

5.11.

[eiser] stelt – kennelijk met het oog op de door hem gestelde oneerlijke handelspraktijk – dat de ‘maatman-belegger’ de door de rechtbank aan te leggen toets is. De ‘maatman-consument’ waarop artikel 6:193a ev BW zien, is een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, van wie verwacht mag worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, waarbij denkbaar is dat informatie langs verschillende wegen wordt aangeboden. De gemiddelde consument wordt in beginsel geacht in staat te zijn om verstrekte informatie op waarde te schatten, om zo nodig nadere informatie te zoeken en om vervolgens informatie uit verschillende bronnen met elkaar in verband te brengen; enige onderzoeksplicht is inherent aan de maatstaf van de gemiddelde consument, waarmee overigens niet is gezegd dat de gemiddelde consument steeds in staat moet worden geacht om informatie uit verschillende bronnen te kunnen verwerken. Nu het hier gaat om gesteld onrechtmatig handelen van de vereniging Fibonacci jegens haar leden [eiser] en [A] , is doorslaggevend welke informatie [eiser] in staat was te verwerken.

5.12.

Uit de door [eiser] zelf gegeven toelichting kan worden afgeleid dat hij voordat hij in contact kwam met Fibonacci bekend was met de theorieën van Fibonacci: hij stelt dat hij op het openbare deel van de website terecht is gekomen toen hij zocht met het zoekwoord ‘Fibonacci’. Fibonacci heeft onweersproken naar voren gebracht dat [eiser] een gepromoveerd academicus (in de wiskunde en natuurwetenschappen) is, die gewend is om met veel data om te gaan. Anders dan Fiobonacci betoogt, is daarmee niet gezegd dat [eiser] een ervaren belegger is en/of vooraf (volledig) kennis en inzicht had in de door Fibonacci gehanteerde
short stranglebeleggingsstrategie. [eiser] stelt zelf dat hij voordat hij met Fibonacci in contact kwam weinig tot geen kennis en ervaring had met beleggen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [eiser] zijn kennis over de door Fibonacci gehanteerde beleggingsstrategie heeft ontleend aan de door Fibonacci verstrekte informatie. Wel kan [eiser] gezien het voorgaande in staat worden geacht informatie uit verschillende bronnen – verschillende delen van (het ene en/of het andere deel van) de website – te kunnen verwerken en met elkaar in verband te brengen.

5.13.

[eiser] stelt dat hij na kennisname van het openbare deel van de website geïnteresseerd raakte in de beleggingsactiviteiten van Fibonacci en op 10 oktober 2012 met [gedaagde sub 2] heeft gebeld. Fibonacci voert voorts onweersproken aan dat [gedaagde sub 2] en [eiser] elkaar voorts voordat [eiser] lid werd van Fibonacci ongeveer anderhalf uur gesproken tijdens een afspraak in Amsterdam, waarbij [gedaagde sub 2] alle vragen die [eiser] had heeft beantwoord en [eiser] zich enthousiast betoonde over (de toepassing van) de theorie van Fibonacci. Omdat verder niet duidelijk is wat precies de revue is gepasseerd en Fibonacci daarover niets stelt, houdt de rechtbank het ervoor dat de door [gedaagde sub 2] aan [eiser] gegeven informatie gelijk is aan de door Fibonacci aan haar leden gegeven informatie, te weten hetgeen op het openbare en het besloten deel van de website staat.

5.14.

Fibonacci heeft onweersproken aangevoerd dat zij niets van doen heeft met de website www.societfibonacci. De rechtbank zal de standpunten van [eiser] over deze website daarom onbesproken laten.

5.15.

Gezien de inhoud van de website van Fibonacci moet – voor zover relevant – het volgende duidelijk zijn geweest voor [eiser] :

i) Fibonacci is een beleggingsvereniging met maximaal 150 leden, met een beleggingsdoelstelling van een rendement van 30% per jaar;
ii) Fibonacci belegt de haar leden ingelegde gelden via [X] – met wie zij een dienstverleningsovereenkomst heeft – overeenkomstig de door haar geformuleerde strategie, waarin drie modellen worden gehanteerd;
iii) in de drie modellen wordt uitsluitend belegd in opties, waarvan de kenmerken en de werking zijn toegelicht, net als de in verband daarmee door Fibonacci gehanteerde termen;
iv) het grootste deel van de ingelegde gelden wordt belegd met behulp van Model III, waarin de
v) daarnaast wordt een klein deel van de ingelegde gelden (maximaal 2,5%) belegd met behulp van Model I, waarin een op de korte termijn gerichte strategie wordt gehanteerd die
vi) Model II is voor een markt die uit een neerwaartse fase aan het opklimmen is. Dit model is/wordt niet gehanteerd;
vii) er worden posities aangegaan die vijf jaar dienen te lopen om het beoogde rendement te behalen;
viii) vanwege deze lange termijn strategie kunnen de leden gedurende langere tijd niet over hun inleg beschikken;
ix) tussentijds ‘uitstappen’ met tussentijdse uitkering is alleen mogelijk als dit de nagestreefde liquiditeitsratio’s niet frustreert;
x) de leden van Fibonacci lopen het risico dat zij hun gehele inleg verliezen en dat zij moeten bijstorten; het rendement kan ook negatief uitvallen en er bestaat risico op een verlies;
xi) voor de beleggingen geldt een marginverplichting die kan nopen tot bijstorten – daarom wordt een deel van de inleg liquide gehouden;
xii) een deel van het ‘kassaldo’ van Fibonacci bestaat uit marginverplichtingen;
xiii) vanwege de aan de beleggingsstrategie verbonden risico’s is de inleg bepaald op € 5.000 (of een veelvoud daarvan het liquide beschikbare vermogen dat toelaat) en is de eis gesteld dat de inleg maximaal 25% van de beschikbare liquide middelen van het lid bedraagt; dit ter voorkoming van “
xiv) pas na afloop van de looptijden van de opties is duidelijk wat het rendement is;
xv) Fibonacci hanteert een afwijkende manier van berekening van het rendement;
xvi) Fibonacci doet tussentijdse uitkeringen, in de vorm van voorschotten op het rendement dat pas aan het eind van de looptijd van de optieposities vast te stellen is en dat heel anders – en zelfs negatief – kan uitvallen;
xvii) Fibonacci staat niet onder toezicht van de AFM; zij waarschuwt met het ‘wildwestbordje’ dat buiten AFM-toezicht wordt belegd.

5.16.

De juridische structuur van Fibonacci en ook de dienstverleningsovereenkomst met [X] zijn kenbaar uit de website, waarop (in het openbare deel) de Statuten met bijlagen – met de essentialia van de dienstverleningsovereenkomst en het huishoudelijk reglement en (in het besloten deel) de dienstverleningsovereenkomst gepubliceerd zijn. [eiser] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat hij hierover niet is geïnformeerd.

5.17.

Anders dan [eiser] stelt, presenteert Fibonacci zich niet voor als sociale club of ‘klassieke’ beleggingsvereniging. Uit de notulen van de bestuursvergadering van 11 maart 2014 waarnaar [eiser] verwijst blijkt dat zij dit ook niet beoogt. Van misleiding over de aard van de vereniging is geen sprake op dit punt.

5.18.

[eiser] formuleert een aantal verwijten die zijn gebaseerd op de stelling dat Fibonacci een vergunningplichtige beleggingsinstelling is. Deze verwijten, die onder meer betrekking hebben op het – voor registratieplichtige beleggingsinstellingen verplichte – ‘wildwest bordje’ en de mededelingen van Fibonacci over het toezicht door en de contacten met de AFM falen reeds omdat Fibonacci geen vergunningplichtige, maar een registratieplichtige beleggingsinstelling is. Nu Fibonacci de correspondentie met de AFM op de website heeft geplaatst, is te lezen wat is besproken met de AFM. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Fibonacci een misleidend beeld geeft hierover.

5.19.

Het verwijt over misleiding door Fibonacci over toezicht door DNB mist feitelijke grond, aangezien Fibonacci op de website – naar niet in geschil is met juistheid – vermeldt dat BinckBank, niet Fibonacci, is onderworpen aan toezicht van de DNB. Het voorgaande geldt voorts voor de – naar niet in geschil is – feitelijk juiste opmerking in het samenvattend verslag van het kort geding, waarnaar [eiser] verwijt, waarin Fibonacci opmerkt dat BinckBank de gegevens van de bankrekeningen van Fibonacci deelt met de Belastingdienst.

5.20.

Het verwijt van [eiser] dat de presentatie van de gehanteerde modellen misleidend is, omdat nagelaten wordt toe te lichten hoe de modellen werken, wat de achterliggende gedachte daarvan is, waarin exact wordt belegd en met welke strategie, stuit af op de inhoud van de website. Daarin wordt uiteengezet wat de modellen inhouden en wanneer en op welke wijze zij worden gehanteerd door Fibonacci. Het in dit verband geformuleerde verwijt van [eiser] dat geen sprake is van een goed beleggingsplan of een goed onderbouwd trading model, gaat uit van een niet voor Fibonacci geldende maatstaf, zonder dat overigens duidelijk wordt gemaakt wanneer in de optiek van [eiser] wel sprake is van goede plannen en modellen.

5.21.

[eiser] kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat de opmerkingen over de verwachte koersontwikkelingen en de verwijzing naar de theorieën van historische figuren misleidend zijn. Nergens op de website wordt de suggestie gewekt dat koersontwikkelingen of beleggingsresultaten zich volledig en precies laten voorspellen, ook niet door de door Fibonacci genoemde theorieën van de genoemde historische figuren die Fibonacci ten aanzien van hedendaagse koersontwikkelingen gebruikt bij haar belegginsstrategie. Fibonacci geeft met haar uitleg inzicht in haar beweegredenen en haar handelswijze. Het gebruik van deze theorieën is onmiskenbaar gebaseerd op de opvatting van Fibonacci, die ervan overtuigd is dat deze theorieën kunnen worden gebruikt als deel van haar beleggingsstrategie. Fibonacci pretendeert niet dat het gaat om een wetenschappelijk onderbouwde of anderszins gevalideerde toepassing van deze theorieën van historische figuren. Zij verwijst alleen de betrekkelijk recente ervaringen (‘sinds het begin van deze eeuw’) van haarzelf en [gedaagde sub 2] .

5.22.

Van de door [eiser] veronderstelde “
lock up”is geen sprake. Dit reeds staat in de weg aan het honoreren van het verwijt dat Fibonacci hierover misleidende mededelingen doet. Wel zal – zoals uit de website kan worden afgeleid – bij tussentijdse opzegging van het lidmaatschap niet steeds meteen kunnen worden afgerekend en kan tussentijds ‘uitstappen’ (zeer) negatief uitvallen en kan uit de website worden afgeleid dat van de leden wordt verwacht zich voor langere termijn te committeren voor beleggingen waarvan pas aan het eind van de looptijd duidelijk zal zijn wat het rendement is.

5.23.

De door Fibonacci gehanteerde strategie is niet te vergelijken met beleggen in aandelen. Fibonacci suggereert dat ook nergens. Zij stelt integendeel met zoveel woorden dat zij een bijzondere strategie hanteert. Daarmee moet het voor een ieder – en dus ook voor [eiser] – duidelijk zijn geweest dat de op de website gemaakte vergelijkingen met de AEX en de Dow Jones geen benchmarks zijn waarin de strategie van Fibonacci werd afgezet tegen vergelijkbare fondsen, maar een vergelijking tussen beleggen in aandelen en het hanteren van deze strategie.

5.24.

De naamgeving van de website reflecteert de beleggingsdoelstelling van Fibonacci. Bij lezing van de website is duidelijk dat dit een doelstelling is, geen mededeling over of suggestie van een gegarandeerd resultaat, zoals [eiser] veronderstelt met zijn verwijt over de misleidende naamgeving van de website. De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat in de relevante periode de door Fibonacci geformuleerde doelstelling van 30% rendement per jaar alleen aan de orde kan zijn bij een (zeer) offensieve en (daarmee) ook (zeer) risicovolle beleggingsstrategie. [eiser] zelf benadrukt ook het – hem kennelijk bekende – (zeer) offensieve karakter van het (enkel en alleen) beleggen in opties met gebruikmaking van de door Fibonacci omschreven modellen. Ook de door Fibonacci gestelde eis dat de leden maximaal 25% van hun vrij beschikbare vermogen mogen beleggen via de vereniging duidt op een offensieve, risicovolle beleggingsstrategie, temeer daar Fibonacci in dat verband spreekt van het voorkomen van “
ernstige financiële problemen”voor haar leden.

5.25.

Het risico van de door Fibonacci gehanteerde strategie is uit de website af te leiden: de strategie is succesvol als de koersen zich binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen bewegen – en is dat niet als de koersen zich buiten die bandbreedte bewegen. De leden lopen het risico hun inleg te verliezen en kunnen bovendien worden geconfronteerd met een bijstortverplichting. Hoewel Fibonacci voorop stelt dat het maximale risico het ‘kwijtraken’ van de inleg is en de daaropvolgende mededeling over bijstorten gepaard gaat met de geruststellende mededeling dat dit nog nooit is voorgekomen, moet [eiser] uit de mededelingen dienaangaande van Fibonacci hebben (kunnen) begrijpen dat het lidmaatschap van Fibonacci een zeer risicovolle aangelegenheid is en dat hij niet alleen zijn inleg zou kunnen verliezen, maar ook zou kunnen worden geconfronteerd met een (forse) bijstortverplichting. [eisers] verwijt dat niet duidelijk wordt gemaakt dat mogelijk moet worden bijgestort als de verliezen en de margin toenemen en deze niet door het vermogen van de vereniging kunnen worden gedragen gaat daarmee niet op.

5.26.

Het voorgaande geldt ook als in ogenschouw wordt genomen dat Fibonacci de nadruk legt op de risico beperkende maatregelen die deel uitmaken van haar beleggingsstrategie, het door [eiser] genoemde ‘voorzichtig en behoedzaam’ opereren en de selectie van aandelen met dividend ‘de we anders toch zouden willen hebben’. Deze mededelingen over de (uitvoering van de) beleggingsstrategie laten onverlet dat de strategie als zodanig – naar [eiser] ook heeft moeten begrijpen – zeer offensief en daarmee zeer risicovol is.

5.27.

Partijen verschillen van mening over de vraag of hier een in beginsel ongelimiteerde bijbetalingsverplichting aan de orde is, zoals [eiser] stelt, waarover niet wordt gerept op de website. Fibonacci stelt daar tegenover dat het risico niet ongelimiteerd is omdat de essentie van de
short strangleis dat een mogelijk verlies op de ene ‘poot’ altijd wordt gecompenseerd door het verdienen van premie op de andere ‘poot’. Zij wijst er voorts op dat de tekortenprocedure haar – en haar leden – beschermt, omdat daardoor nooit meer verlies kan worden geleden dan de inleg aangezien de bank zal overgaan tot gedwongen verkoop indien niet worden voldaan aan de marginverplichtingen.

5.28.

Onbesproken kan blijven of de bijstortverplichting al dan niet (feitelijk) ongelimiteerd is, aangezien het risico van de bijstortverplichting zich niet heeft gemanifesteerd: [eiser] is niet geconfronteerd met enige bijstortverplichting, laat staan een (veel) hogere bijstortverplichting dan hetgeen gezien de door Fibonacci verstrekte informatie in de redelijke lijn der verwachting zou kunnen liggen.

5.29.

Niet ter discussie staat dat Fibonacci de behaalde rendementen op een afwijkende manier berekent en presenteert. Dat geldt voor alle rendementen. [eisers] verwijten over de rendementsberekeningen strekken er – samengevat – toe te betogen dat daarin wordt uitgegaan van een onjuist winstbegrip en dat de berekenwijze van Fibinacci onjuist is. Dat, zoals [eiser] stelt, de door Fibonacci gehanteerde berekeningsmethode niet de gangbare wijze van winst berekenen is, staat echter niet ter discussie. Het enkele feit dat de berekening afwijkt van wat te doen gebruikelijk is, is onvoldoende om te kunnen spreken van misleiding. Wel kan van Fibonacci worden verwacht dat zij inzichtelijk maakt hoe zij het rendement berekent.

5.30.

[eiser] stelt in dit verband onder verwijzing naar het op 13 juli 2015 gedane verzoek van een van de leden van de kascommissie dat de mededeling van Fibonacci dat de kascommissie voldoende inzage heeft in de cijfers van Fibonacci misleidend is. Uit deze stukken kan echter worden afgeleid dat de kascommissie vond dat de verstrekte stukken een getrouw beeld gaven, doch dat een van de drie leden – het lid dat dit verzoek deed – vond dat na ‘de kwestie BinckBank’ de resultaten anders moeten worden berekend dan tot dan toe gebruikelijk was en bovendien statutair is vastgelegd.

5.31.

Fibonacci vermeldt in niet mis te verstane bewoordingen dat zij een afwijkende manier van berekenen van het rendement, die geen algemeen gangbare methode is. Zij legt op de website uit hoe zij het rendement berekent, met vermelding van de daarbij gehanteerde gegevens en aannames. De gegeven uitleg maakt duidelijk dat niet wordt gewerkt met de gebruikelijke inhoud van de begrippen winst, vermogen, kassaldo, en dergelijke, hoewel deze termen wel door Fibonacci worden gehanteerd. De Statuten vermelden dat ook niet gerealiseerde rendementen worden verdisconteerd in de rendementsberekeningen van Fibonacci. Ook niet meegenomen in de berekeningen en de presentaties van het rendement zijn de margin verplichtingen, die – als ze wel worden verdisconteerd – tussentijds het resultaat kunnen drukken. De website vermeldt deze verplichtingen wel en vermeldt ook dat de marginverplichtigingen deel uitmaken van het door Fibonacci genoemde kassaldo. Als gevolg van deze afwijkende manier van berekenen en presenteren van het rendement kan het zo zijn dat op de bankrekening een ander bedrag staat dan het door Fibonacci gepresenteerde rendement. Dat was aan de orde toen BinckBank intern onderzoek instelde. Gezien de gegeven toelichting moet [eiser] hebben (kunnen) begrijpen dat de afwijkend berekende rendementen die Fibonacci presenteerde mogelijk weinig van doen hadden met het uiteindelijke, aan het eind van de looptijd van de ingenomen posities vast te stellen definitieve rendement. Dat geldt temeer nu uit de toelichting van Fibonacci kan worden afgeleid dat de tussentijds uitgekeerde voorschotten – die volgens dezelfde afwijkende methodiek zijn berekend – met gebruikmaking van de afwijkende methode beredeneerde inschattingen zijn van een ongewis resultaat, dat ‘aan het eind van de rit’ heel anders kan uitvallen en nihil of zelfs negatief kan zijn.

5.32.

De slotsom luidt dat de verwijten van [eiser] over misleiding geen doel treffen. Daarvan is Fibonacci niet uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk en schadeplichtig is jegens [eiser] en [A] . De beoordeling van de gestelde onrechtmatige daad in de vorm van de gestelde oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW leidt gezien hetgeen in r.o. 5.11 is overwogen niet tot een andere uitkomst. De op deze grondslag betrekking hebbende geschilpunten kunnen daarom onbesproken blijven.

subsidiair: dwaling ?

5.33.

Het subsidiaire beroep van [eiser] op dwaling stuit af op het hiervoor gegeven oordeel over de door [eiser] gestelde misleiding: op grond van de door Fibonacci gegeven informatie had [eiser] moeten kunnen weten dat het lidmaatschap van Fibonacci mogelijk zeer lucratief, maar ook zeer risicovol was. Hiermee is geen sprake van onjuiste mededelingen van Fibonacci.

heeft Fibonacci welbewust – ten detrimente van haar beleggers – het risico op de koop toe genomen dat ofwel een toezichthouder ofwel haar huisbankier haar voortbestaan zou verbieden of stoppen ?

5.34.

Deze grondslag van de vordering heeft betrekking op een situatie die zich niet heeft voortgedaan: Fibonacci bestaat nog immer, belegt elders na de ‘kwestie BinckBank’ waarvan Fibonacci onweersproken heeft gesteld dat op geen enkele manier voorzienbaar was dat BinckBank (op deze manier) zou ingrijpen. Het onderzoek van de AFM heeft niet geleid tot enig verbod, enkele tot de conclusie dat Fibonacci een registratieplichtige beleggingsinstelling is.

5.35.

Wel blijkt uit de stellingen van [eiser] dat ‘de kwestie BinckBank’ de aanleiding is geweest voor het entameren van deze procedure. De schade die hij vordert – primair het verschil tussen hetgeen resteert van zijn inleg na ‘de kwestie BinckBank’ en het rendement dat hij had kunnen behalen indien hij elders, in een volgens hem vergelijkbaar beleggingsfonds zou hebben belegd – is in de eerste plaats het gevolg van zijn keuze om het lidmaatschap tussentijds te beëindigen en ‘uit te stappen’, hetgeen, zoals Fibonacci van tevoren duidelijk heeft gemaakt, (zeer) nadelig kan uitpakken.

in de zaak tegen de bestuurders

5.36.

De vorderingen tegen de bestuurders delen het lot van de vordering tegen Fibonacci. Bij gebreke van aansprakelijkheid van Fibonacci zelf jegens [eiser] en [A] is geen plaats voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van Fibonacci.

in de zaak van [gedaagde sub 2] voorts

5.37.

Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat hij [gedaagde sub 2] niet alleen in privé als bestuurder van Fibonacci aansprakelijkheid stelt, maar dat hij ook [gedaagde sub 2] , handelend onder de naam [X] , in de door hem gevoerde eenmanszaak aansprakelijk houdt.

5.38.

[eiser] heeft geen aparte grondslagen gesteld voor aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van [X] gesteld. Deze vordering dient daarom te worden afgewezen.

slotsom in alle zaken

5.39.

De vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van gedaagden, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fibonacci worden begroot op

€ 7.864 (€ 3.864 griffierecht en € 4.000 aan advocatenkosten (2 punten tarief VI) en aan de zijde van de andere gedaagden tezamen op € 5.533 (€ 1.533 griffierecht en € 4.000 aan advocatenkosten). De over de proceskostenveroordeling door Fibonacci gevorderde rente wordt als onweersproken toegewezen, te rekenen vanaf twee weken na de datum van betekening van dit vonnis.

5.40.

De rechtbank overweegt tot slot ten overvloede dat de tussentijdse opzeggingen van het lidmaatschap door [eiser] en [A] nog dient te worden afgewikkeld, ook in financiële zin. Deze afwikkeling was echter geen voorwerp van deze procedure en staat los van het hiervoor gegeven oordeel.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vordering af;

6.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Fibonacci die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 7.864, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na betekening van dit vonnis;

6.3.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van de bestuurders die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 5.533;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.

Misleiding en aansprakelijkheid van beleggingsvereniging Fibonacci en haar bestuurders

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

2 [gedaagde sub 2] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.De informatie op de website van Fibonacci

4.Het geschil

5.De beoordeling

in de zaak tegen Fibonacci

6.De beslissing