Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/517759 / KG ZA 16/1057
Vonnis in kort geding van 21 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAZ Groen, Grond en Infra B.V.,
statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Zwartewaterland,
eiseres,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Staatsbosbeheer,
zetelende te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘HAZ’ en ‘Staatsbosbeheer’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
- de door Staatsbosbeheer overgelegde producties;
- de op 21 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 21 september 2016 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Staatsbosbeheer heeft op 18 april 2016 het Beschrijvend Document van de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure “Maaien en afvoeren maaisel natte en vochtige graslanden” gepubliceerd (hierna: de aanbesteding en/of de opdracht). Uit het Beschrijvend Document blijkt dat het twee percelen betreft die in 2015 zijn aanbesteed, maar waarbij er een ontbindingsprocedure van de overeenkomsten van die percelen loopt. Staatsbosbeheer stelt reeds een aanbestedingsprocedure te zijn opgestart om tijdig, voor aanvang van het nieuwe maaiseizoen 2016, de nieuwe aannemer(s) gecontracteerd te hebben. De huidige aannemer op de betreffende percelen is HAZ.
2.2.
In het Beschrijvend Document staat, voor zover thans relevant en verkort weergegeven, vermeld:
- dat het de clusters Terschelling (R1) en Oost Groningen (R6) betreft;
- dat en waarom er is gekozen voor het gunningscriterium laagste prijs;
- dat, na de beoordeling van iedere inschrijving op de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden en het voldoen aan de kwalificatie-eisen, de inschrijvingen inhoudelijk worden beoordeeld. Daarbij wordt eerst het voldoen aan de eisen (knock-outcriteria) gecontroleerd, waarna de inschrijvingen worden geëvalueerd aan de hand van de (sub)gunningscriteria. Gunning vindt alsdan plaats aan de inschrijving die voldoet aan de gestelde eisen, de laagste prijs heeft geboden en, indien van toepassing, de proeve van bekwaamheid met voldoende resultaat heeft uitgevoerd;
- over die proeve van bekwaamheid:
In het bijgevoegde Model Beoordeling proeve van bekwaamheid staat, voor zover thans relevant vermeld:
“De proeve van bekwaamheid wordt per cluster uitgevoerd, op aanwijzing van de Opdrachtgever. De voorbereiding van de proeve van bekwaamheid is de verantwoordelijkheid van de inschrijver. De proeve van bekwaamheid bestaat uithet werkelijk uitvoeren van maaiwerkzaamheden(…).
(…)
Bij de uitvoering gebruikt de inschrijver het materieel dat hij zal inzetten voor de uitvoering van de in het Beschrijvend Document beschreven werkzaamheden en zoals door de Opdrachtgever toegelicht. Centraal zal staan of de inschrijver hetgeen in de eisen en wensen omschreven is in de praktijk waar kan maken en of men daadwerkelijk over de vaardigheden beschikt om aan de gestelde eisen te voldoen. De proef dient representatief te zijn voor de werkelijke uitvoering (ook qua belading). In het bijzonder wordt op de volgend eisen getoetst:
Inzet geschikt materieel
Vegetatiedek niet losscheuren, kapotscheuren of verplaatsen, bij zowel de werkgangen als bij het aan- en afrijden, draaien c.q. schranken en overladen vanuit tussendepot
Geen blijvende schade door insporing
Gelijkmatig kort gemaaide vegetatie
Volgen van (micro)reliëf maaiveld door rupsmachine, maaiunit en opraapcombinatie met opraapunit
(…)
Ad 2 Beoordeling criteria volgens Uitvoeringseisen in Hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document
(…)
Cluster 01/06 Maaien grasgewas
Voldoet
Voldoet niet
*
Inzet geschikt materieel: rupstrekker met maai-unit
*
Vegetatiedek niet losgescheurd, kapot gescheurd of verplaatst, bij zowel de werkgangen als bij het aan- en afrijden, draaien c.q. schranken en overladen vanuit tussendepot
*
Geen insporing
*
Gelijkmatig, kort gemaaide vegetatie
*
Volgen van (micro)reliëf maaiveld door rupsmachine en maaiunit
(…)
De met een * gemarkeerde criteria dienen alle te voldoen. Indien één (1) of meerdere van deze criteria niet voldoen volgt uitsluiting.
(…)”
2.3.
Bij brieven van 13 mei 2016 heeft Staatsbosbeheer aan HAZ meegedeeld dat haar inschrijving op het cluster Terschelling (R1) als inschrijving met de laagste prijs kan worden aangemerkt. Daarbij heeft zij meegedeeld dat er een proeve van bekwaamheid afgenomen zal worden op 19 juli 2016. Deze datum is daarna nader bepaald op 17 augustus 2016.
2.4.
Op 17 augustus 2016 is HAZ met de proeve gestart. De door haar gebruikte machine is echter na zeer korte tijd defect geraakt, waarna de uitvoering van de proeve is gestaakt.
2.5.
Bij brief van 19 augustus 2016 heeft Staatsbosbeheer aan HAZ meegedeeld dat de uitgevoerde proeve niet aan de vastgestelde beoordelingscriteria voldoet, hetgeen tot gevolg heeft dat de inschrijving van HAZ niet aan de gestelde eisen van de aanbesteding voldoet. De inschrijving is daarom terzijde gelegd en deze komt niet voor gunning in aanmerking. In de bij de brief gevoegde bijlage staat, voor zover thans relevant, vermeld:
Cluster 01 Maaien grasgewas: HAZ Groen Grond en Infra
Voldoet
Voldoet niet
*
Inzet geschikt materieel: rupstrekker met maai-unit
X
*
Vegetatiedek niet losgescheurd, kapot gescheurd of verplaatst, bij zowel de werkgangen als bij het aan- en afrijden, draaien c.q. schranken en overladen vanuit tussendepot
X
*
Geen insporing
nvt
nvt
*
Gelijkmatig, kort gemaaide vegetatie
nvt
nvt
*
Volgen van (micro)reliëf maaiveld door rupsmachine en maaiunit
X
Als motivatie van de eindbeoordeling is voorts opgenomen:
“De proeve is na één meter afgebroken wegens een technisch defect aan de maai-unit waarbij olielekkage ontstond. De maaimachine moest hierdoor uit het perceel grasland verwijderd worden waardoor de proeve voortijdig is afgebroken.
- Inzet geschikt materieel: Omdat de maai-unit al na één meter een technisch defect kreeg bleek deze niet geschikt voor het verder uitvoeren van de proeve.
- Vegetatiedek / volgen (micro)reliëf: Bij de eerste meter van de werkgang werd het vegetatiedek losgescheurd en verplaatst.
- Insporing / maaibeeld: het afgelegde traject van één meter gaf geen representatief beeld om de insporing en het maaibeeld te kunnen beoordelen.”
2.6.
Staatsbosbeheer heeft het cluster vervolgens voorlopig gegund aan de als tweede geëindigde inschrijver, die op 21 augustus 2016 de proeve van bekwaamheid heeft afgelegd, waarbij door Staatsbosbeheer is geoordeeld dat zij hierbij aan de eisen heeft voldaan.
2.7.
Bij brief van 24 augustus 2016 heeft HAZ bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting, waarbij zij onder meer heeft gesteld dat bij de proeve bij het opstarten van de machine de oliekeerring brak, hetgeen overmacht is en snel verholpen had kunnen worden, indien het betreffende reserveonderdeel voorhanden was, hetgeen echter niet het geval was. Volgens HAZ is er als gevolg van het vorenstaande geen proeve van bekwaamheid uitgevoerd en heeft er geen beoordeling kunnen plaatsvinden. HAZ verzoekt daarom het besluit te herzien en, indien noodzakelijk en wenselijk geacht, haar uit te nodigen voor een nieuwe proeve. Staatsbosbeheer heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3.Het geschil
3.1.
HAZ vordert, zakelijk weergegeven:
Primair: Staatsbosbeheer te gebieden haar binnen twee weken na dit vonnis uit te nodigen voor het uitvoeren van een proeve van bekwaamheid in het kader van de aanbesteding en deze proeve te laten beoordelen door een nieuw onafhankelijk beoordelingsteam, dan wel door hetzelfde beoordelingsteam, aan de hand van het vooraf bekend gemaakte beoordelingskader, alsmede om de aanbesteding te staken totdat deze proeve heeft plaatsgevonden;
Subsidiair:Staatsbosbeheer te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij tot gunning van de opdracht over wenst te gaan;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van Staatsbosbeheer in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert HAZ – samengevat – het volgende aan. De dag voorafgaand aan de op 17 augustus 2016 geplande proeve van bekwaamheid is de oliekeerring van haar maaimachine drie keer stuk gegaan. Zij heeft toen geconstateerd dat de hydromotor, waar deze oliekeerring in zit, beschadigd was en diende te worden vervangen. Normaal ligt dat onderdeel op voorraad bij de leverancier, in welk geval deze binnen vijftien minuten vervangen had kunnen worden, maar thans niet. Het is onmogelijk gebleken om deze motor voorafgaand aan de proef te vervangen. Dit was overmacht. HAZ heeft dit een en ander voorafgaand aan de proeve aan Staatsbosbeheer meegedeeld, maar door Staatsbosbeheer is besloten dat HAZ de proeve desondanks diende uit te voeren. Dit is echter niet gebeurd, omdat de oliekeerring direct brak toen de machine het gras raakte. HAZ kon de maaiwerkzaamheden hierdoor niet uitvoeren. Nu de proef inhoudt het werkelijk uitvoeren van maaiwerkzaamheden en daarbij onder meer is bepaald dat de proef representatief dient te zijn voor de werkelijke uitvoering is de proef nog niet uitgevoerd, zodat deze ook niet beoordeeld kon worden. De beoordeling kan ook overigens niet worden gevolgd. Het materiaal voldoet aan alle eisen; een incidenteel technisch defect kan altijd ontstaan en maakt de machine nog niet ongeschikt. Verder is er nog geen meter gemaaid en wordt betwist dat het vegetatiedek zou zijn losgescheurd of verplaatst als gevolg van de werkzaamheden. Staatsbosbeheer had HAZ in de gelegenheid moeten stellen de proeve op een later moment uit te voeren. Dat was mogelijk en niet bezwaarlijk. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel zou daarbij geen sprake zijn geweest, nu de proeve nog niet heeft plaatsgevonden en van Staatsbosbeheer mag worden verwacht dat zij alle inschrijvers daartoe in staat stelt. Uitvoering van de proeve is nog steeds mogelijk. HAZ is hiertoe binnen 24 uur na het wijzen van het vonnis bereid. Overigens heeft HAZ geconstateerd dat de inschrijver op perceel 6 tijdens de uitvoering van de proeve veel schade heeft veroorzaakt. Staatsbosbeheer lijkt dan ook met twee maten te meten.
3.3.
Staatsbosbeheer voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Tussen partijen staat vast dat HAZ met de uitvoering van de proeve van bekwaamheid is gestart, maar dat zij met haar machine slechts een zeer klein gedeelte van het parcours heeft afgelegd, omdat de oliekeerring kort na het starten van de motor stuk is gegaan, en dat zij de proeve dus niet heeft afgerond. Het uitvoerige betoog van HAZ inhoudende dat als gevolg van het vorenstaande de proeve van bekwaamheid niet heeft plaatsgevonden/niet is uitgevoerd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een semantische discussie die onbesproken kan blijven. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Staatsbosbeheer op basis van hetgeen is voorgevallen tot het oordeel heeft kunnen komen dat de proeve van bekwaamheid van HAZ niet aan de vastgestelde beoordelingscriteria voldoet.
4.2.
De omstandigheid dat in het Beschrijvend Document is bepaald dat de proeve representatief dient te zijn voor de werkelijke uitvoering, maakt naar voorshands oordeel nog niet dat bij inschrijvers die met hun proeve zijn gestart, maar deze niet hebben afgemaakt, geen beoordeling kan plaatsvinden. Indien een inschrijver niet in staat blijkt te zijn om de proeve van bekwaamheid tot een goed einde te brengen, door omstandigheden die voor haar rekening en risico komen, kan het oordeel dat die inschrijver daarmee niet voor die proeve is “geslaagd” gerechtvaardigd zijn. Hetgeen na het starten van de proeve is voorgevallen kan er immers toe leiden dat reeds op basis daarvan vastgesteld kan worden dat niet aan één of meer van de criteria is voldaan, in welk geval volgens de aanbestedingstukken er uitsluiting volgt, nu aan álle criteria moet worden voldaan. Anders zou ook de onwenselijke situatie kunnen ontstaan dat een inschrijver waarbij dat het geval is wellicht zelfs meermaals de gelegenheid zou moeten krijgen een proeve af te leggen, te weten net zo lang tot hij deze tot een goed einde weet te brengen althans een representatieve afstand weet af te leggen.
4.3.
In dit geval is naar voorshands sprake van dergelijke omstandigheden die voor rekening en risico van HAZ komen. Staatsbosbeheer wordt gevolgd in haar betoog dat HAZ verantwoordelijk is voor de voorbereiding van de proeve van bekwaamheid – hetgeen ook expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen – en dat een technisch defect aan haar machine voor haar rekening en risico komt. Daarbij is mede acht geslagen op de omstandigheid dat HAZ niet om uitstel van de proeve heeft verzocht en het door haar beschreven voorval met haar machine (op 16 augustus 2016) niet eerder aan Staatsbosbeheer heeft gemeld dan nadat zij op het voor de proeve afgesproken tijdstip (17 augustus 2016 om 11.00 uur) met de betreffende machine op het perceel arriveerde. Gebleken is dat zij het voorval van de dag ervoor eerst vlak voor het starten van de machine aan Staatsbosheer heeft gemeld, maar vervolgens met de proeve is gestart. Dat Staatsbosbeheer na die mededeling van HAZ uit eigen beweging de proeve naar een later tijdstip had moeten verplaatsen, zoals HAZ stelt, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd.
4.4.
Staatsbosbeheer heeft verder uitvoerig toegelicht dat en waarom zij heeft kunnen komen tot het oordeel dat HAZ bij de proeve niet heeft voldaan aan de vereisten dat zij geschikt materieel moet inzetten en dat het vegetatiedek niet mag zijn losgescheurd en verplaatst. Daarbij heeft Staatsbosbeheer videobeelden getoond van hetgeen is voorgevallen. Hieruit, en uit de nadere toelichting van partijen, blijkt genoegzaam dat na het starten van de machine, de arm met messen te ver naar beneden is gegaan. De messen zijn immers de grond ingegaan in plaats van over de grond heen te gaan. De hydromotor is daarna olie gaan spuiten en bij het omhoog tillen van de messenbalk werden plaggen grond meegenomen. Ook de grond onder de hydromotor, die tot op de grond was gezakt, was beschadigd.
4.5.
Partijen verschillen blijkens het verhandelde ter zitting met elkaar van mening over oorzaak en gevolg van hetgeen is voorgevallen. Volgens HAZ heeft het breken van de oliekeerring tot gevolg gehad dat de machine onbestuurbaar werd. Volgens Staatsbosbeheer heeft het zodanig laag laten zakken van de messenbalk dat de messen in de grond werden geduwd ervoor gezorgd dat deze balk vastliep, waardoor de oliekeerring knapte. Dit kan door de voorzieningenrechter niet in dit geding worden vastgesteld. Wat hier echter ook van zij, op basis van hetgeen wel ten aanzien van het gebeurde kan worden vastgesteld zoals voormeld, heeft Staatsbosbeheer naar voorshands oordeel in redelijkheid tot haar beoordeling kunnen komen ten aanzien van het niet voldoen aan de eisen van de inzet van geschikt materieel en het niet mogen losscheuren of verplaatsen van het vegetatiedek.
4.6.
Het vorenstaande wordt niet anders omdat er sprake was van een technisch defect, waarover HAZ heeft opgemerkt dat dit altijd mogelijk is en dat dit haar machine nog niet ongeschikt maakt. Daarbij heeft HAZ erop gewezen dat in het Beschrijvend Document een regeling is opgenomen voor de wijze waarop tijdens de opdracht reparaties uitgevoerd kunnen en mogen worden, zodat ook Staatsbosbeheer ervan uitgaat dat dit nu eenmaal altijd kan gebeuren. Dit laat echter onverlet dat de machine als gevolg van het defect olie is gaan spuiten op een zeer kwetsbaar gebied. Staatsbosbeheer kan worden gevolgd in haar stelling dat dat hoe dan ook niet mag gebeuren. Overigens is het niet voldoen aan de eis van het losscheuren van het vegetatiedek voldoende voor het oordeel dat niet aan de proeve is voldaan. Nu de voorzieningenrechter in het geval van een beoordeling door een aanbestedende dienst zoals hier aan de orde terughoudendheid dient te betrachten is voor ingrijpen in dit kort geding geen plaats.
4.7.
Dat Staatsbosbeheer ter zitting met een nieuwe afwijzingsgrond is gekomen, inhoudende dat de machinist onkundig heeft gehandeld, zoals HAZ in haar tweede termijn ter zitting heeft gesteld, wordt niet gevolgd. Staatsbosbeheer heeft weliswaar opgemerkt dat hetgeen is voorgevallen het gevolg lijkt te zijn van de wijze waarop de bestuurder de machine heeft bediend, maar dat laat haar motivatie van de beoordeling als weergegeven in de brief van 19 augustus 2016 onverlet.
4.8.
Afsluitend heeft nog te gelden dat HAZ heeft opgemerkt dat Staatsbosbeheer niet heeft gemotiveerd waarom zij het uitvoeren van een proeve noodzakelijk of gewenst achtte. HAZ heeft hieraan echter geen conclusie verbonden. Daarnaast neemt zij zelf het standpunt in dat deze proeve nog zou moeten plaatsvinden en vordert zij dat Staatsbosbeheer haar daarvoor moet uitnodigen. Deze opmerking van HAZ zal dan ook onbesproken blijven. Dat geldt ook voor het door HAZ ingenomen standpunt dat het klachtenmeldpunt van Staatsbosbeheer geen onafhankelijk advies heeft uitgebracht. Immers, ook als dat juist zou zijn, kan dat nog niet leiden tot toewijzing van het gevorderde in dit geding. Verder kan door de voorzieningenrechter in dit geding niet worden vastgesteld of de winnaar van perceel 6 veel schade heeft veroorzaakt tijdens de door haar uitgevoerde proeve van bekwaamheid, zoals HAZ heeft gesteld, maar hetgeen door Staatsbosbeheer gemotiveerd is betwist. De relevantie hiervan voor dit geding is door HAZ echter ook onvoldoende nader toegelicht.
4.9.
Voor toewijzing van het gevorderde is gezien het vorenstaande geen plaats. HAZ zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt HAZ om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Staatsbosbeheer te betalen, tot dusverre aan de zijde van Staatsbosbeheer begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat HAZ bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.
ts