Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/515470 / KG ZA 16/922
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Protinus IT B.V.,
gevestigd te Houten,
eiseres,
advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. J.H.C.A. Muller en mr. M.C. de Vries te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Infotheek Groep B.V.,
gevestigd te Leiden,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Misco Solutions B.V.,
statutair gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Telindus-Isit B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.A.D. Groot te Brussel (België).
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’, ‘de Staat’ en ‘Infotheek’ en ‘Misco’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met productie;
- de incidentele conclusies tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
Infotheek en Misco hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en de Staat. Ter zitting hebben Protinus en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Infotheek en Misco zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 16 december 2015 heeft het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW, in mannelijk enkelvoud) een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “ROAD2016-Aanschaf Datacentermiddelen”. De opdracht ziet op het leveren van datacentermiddelen en daaraan gerelateerde software en dienstverlening. De aanbesteding wordt door OCW uitgevoerd ten behoeve van 42 deelnemende diensten.
3.2.
OCW heeft de opdracht opgedeeld in twee percelen rondom twee zogenoemde Overheids Datacenters. Het doel van de aanbesteding is om per perceel met vier opdrachtnemers een raamovereenkomst af te sluiten. In de raamovereenkomsten worden de randvoorwaarden voor het uitvoeren van de nadere opdrachten vastgelegd. Deze nadere opdrachten zullen worden verleend na daartoe gehouden mini-competities tussen de vier opdrachtnemers. De raamovereenkomsten worden aangegaan voor een periode van vier jaar. De geraamde opdrachtwaarde is € 36 miljoen per jaar exclusief BTW.
3.3.
Het gunningscriterium is de meest voordelige inschrijving, gelet op kwaliteit (60%) en prijs (40%).
3.4.
Protinus, Infotheek en Misco hebben, evenals nog vijf andere gegadigden, tijdig een inschrijving ingediend voor beide percelen. Bij brieven van 23 maart 2016 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht dat perceel 1 zal worden gegund aan Misco, Infotheek en twee andere inschrijvers en perceel 2 aan Protinus, Infotheek en Misco en een andere inschrijver.
3.5.
Naar aanleiding van deze gunningsbeslissingen hebben Protinus en een andere inschrijver, PQR B.V., ieder een kort geding aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, waarbij zij onder meer hebben gesteld dat de Staat onvoldoende onderzoek had verricht naar de aangeboden kortingspercentages. De voorzieningenrechter heeft in de vonnissen van 8 juni 2016 geoordeeld:
“gebiedt de Staat binnen vier weken de door inschrijvers gehanteerde kortingspercentages te controleren aan de hand van vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen en vervolgens naar aanleiding van de bevindingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;”
3.6.
Op 16 juni 2016 heeft de Staat een bericht gestuurd aan de inschrijvers met als inhoud:
“De Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de Staat bij vonnissen van 8 juni 2016 (...) gelast om binnen vier de door de inschrijvers gehanteerde kortingspercentages aan de hand van vraag en antwoord 12 van de tweede Nota van Inlichtingen te controleren en vervolgens naar aanleiding van de bevindingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
(...)
Wij verzoeken u dan ook schriftelijk te verklaren dat u de door u geoffreerde minimale kortingen in alle gevallen kunt bieden en dat u – om deze te kunnen nakomen – niet afhankelijk bent van kortingen die de fabrikanten in de mini-competities nog kunnen gaan verstrekken.
Wanneer u dit verklaart, verzoeken wij u de samenstelling van uw inschrijving vanuit dit gezichtspunt te verduidelijken zodat inzichtelijk wordt welke strategie u gehanteerd heeft voor het bepalen van kortingspercentages.”
3.7.
Na de antwoorden op deze vragen te hebben ontvangen, heeft de Staat de inschrijving van een van de winnende inschrijvers alsnog terzijde gelegd.
3.8.
De Staat is thans voornemens de opdrachten voor beide percelen te gunnen aan Protinus, Misco, Infotheek en Scholten Awater B.V. PQR B.V. is bij beide percelen als vijfde geëindigd.
4.Het geschil
4.1.
Protinus vordert, zakelijk weergegeven:
primair:de Staat te verbieden de opdracht aan Infotheek te gunnen;
subsidiair:de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden;
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. Infotheek voldoet niet aan een van de geschiktheidseisen, zodat haar inschrijving terzijde moet worden gelegd.
4.3.
De Staat, Infotheek en Misco voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Infotheek vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan Infotheek voor zover de Staat de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
4.5.
Misco vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan Misco, voor zover de Staat de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
4.6.
Verkort weergegeven stellen Infotheek en Misco daartoe dat zij er belang bij hebben dat de opdracht definitief aan hen gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Protinus, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.7.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Protinus en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Infotheek en Misco hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De Staat heeft allereerst aangevoerd dat Protinus geen belang heeft om de geldigheid van de inschrijving van Infotheek ter discussie te stellen. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.2.
Protinus is nadat – gevolg gevend aan de vonnissen van 8 juni 2016 – een nieuwe verificatie van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden voor beide percelen van de opdracht als winnaar aangemerkt. Protinus heeft gesteld dat zij belang heeft bij haar vorderingen omdat de inschrijver van wie de inschrijving terzijde is gelegd, “het Consortium”, in een afzonderlijke kortgedingprocedure heeft gevorderd dat alsnog aan hem wordt gegund en omdat een andere inschrijver, PQR B.V., in een afzonderlijke procedure heeft gevorderd dat herbeoordeling plaats moet vinden. Als een van die vorderingen wordt toegewezen, heeft Protinus belang bij de vordering dat de inschrijving van Infotheek terzijde wordt gelegd, aldus Protinus.
5.3.
Nog afgezien van de mogelijkheid voor Protinus om te interveniëren in de zaken van het Consortium en PQR B.V., hetgeen zij ook heeft gedaan in de zaak van het Consortium, geldt dat het de voorzieningenrechter ambtshalve bekend is dat de vorderingen van het Consortium en PQR B.V. zijn afgewezen bij vonnissen van heden. Gelet hierop heeft Protinus geen belang bij haar vorderingen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
5.4.
Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Infotheek en Misco brengt voormelde beslissing mee dat zij geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Infotheek en Misco zullen worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Protinus in haar verhouding tot Infotheek en Misco worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Infotheek en Misco was immers te voorkomen dat de vorderingen van Protinus zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. Protinus zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Infotheek en Misco. Voorts zal Protinus, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Infotheek en Misco voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Protinus in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat, Infotheek als Misco telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.
hvd