ECLI:NL:RBDHA:2016:12173

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/505401 / KG ZA 16-188

Vonnis in kort geding van 21 april 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J. Haest te Den Haag,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE KATWIJK,

zetelende te Katwijk,

gedaagde,

advocaat mr. E.S. Jaques te Leiden,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X B.V.],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Leiden.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Gemeente’ en ‘ [X B.V.] ’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 februari 2016, met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van [X B.V.] ;

- de faxbrief van mr. Haest van 4 april 2016, met productie;

- de op 5 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] en de Gemeente pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging

2.1.

[X B.V.] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente. Subsidiair vordert zij zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 5 april 2016 hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [X B.V.] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ‘Schoon en onkruidvrij houden van verhardingen van 01-03-2016 tot 01-03-2019, gemeente Katwijk’ (hierna: ‘de Opdracht’). De Gemeente heeft Antea Group aangesteld om haar tijdens de aanbestedingsprocedure te begeleiden.

3.2.

Blijkens de Inschrijvingsleidraad van 15 oktober 2015 zijn op deze aanbesteding de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing en wordt het project volgens een prestatiecontract op basis van de ‘uniforme administratieve voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005’ (UAV-GC 2005) gerealiseerd.

3.2.1.

Het gunningscriterium is blijkens paragraaf 5.2.1 van de Inschrijvingsleidraad de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (EMVI) en de beoordelingscriteria zijn kwaliteit (beschreven in een in te dienen plan van aanpak) en prijs (inschrijvingssom). Omdat de kwaliteitsbeoordeling plaatsvindt vóór de prijsbeoordeling dient de inschrijving te bestaan uit twee separaat in te dienen delen: een kwalitatief deel en een financieel deel.

3.2.2.

Blijkens paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad gelden ten aanzien van het financiële deel van de inschrijving onder meer de navolgende voorschriften:

“• Als algemene restrictie geldt dat negatieve bedragen of bedragen van € 0,- niet mogen

worden gegeven;

• De op te geven prijzen dienen de volledige dienstverlening te dekken;

• Niet in de prijzen opgenomen kosten zullen niet worden vergoed;

• Inschrijvingen die in de ogen van de gemeente Katwijk in verhouding tot de uit te voeren

werken abnormaal laag of onrealistisch lijken, kan de gemeente Katwijk na verificatie

terzijde leggen;

• Manipulatief biedgedrag (het manipuleren van de beoordelingssystematiek doordat geen waarheidsgetrouwe opgave van realistische prijzen is gedaan) leidt tot ongeldigheid van uw inschrijving, omdat de inschrijving naar zijn aard niet past binnen het kader van wat de gemeente Katwijk heeft vastgesteld.”

3.2.3.

In paragraaf 6.6 van de Inschrijvingsleidraad is de beoordelingsprocedure ten aanzien van het beoordelingscriterium prijs als volgt beschreven.

3.3.

Bij brief van 15 januari 2016 heeft Antea Group namens de Gemeente aan [eiseres] bericht dat (a) de gemeenteraad op 14 januari 2016 heeft gekozen voor Variant 1, (b) vier geldige inschrijvingen zijn ontvangen (c) zij voornemens is de Opdracht aan [X B.V.] te gunnen en (d) de inschrijving van [eiseres] als tweede is geëindigd.

3.4.

[eiseres] heeft bij brief aan de Gemeente van 21 januari 2016 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de Opdracht aan [X B.V.] . Deze brief is eveneens ondertekend door de overige twee inschrijvers, [B.V. 1] en [B.V. 2] [eiseres] stelt zich in deze brief op het standpunt dat de inschrijving van [X B.V.] ongeldig moet worden verklaard wegens het niet voldoen aan de eisen van paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad. Onder verwijzing naar het ‘Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen’ van 3 december 2015 stelt [eiseres] dat door [X B.V.] is ingeschreven met abnormaal lage en onrealistische prijzen. Uit dit proces-verbaal blijkt van de volgende inschrijfsommen van de vier inschrijvers op de hiervoor genoemde zes varianten, waarbij inschrijver A [eiseres] en inschrijver B [X B.V.] betreft.

[eiseres] verzoekt de Gemeente de inschrijving van [X B.V.] (alsnog) aan de hand van de eisen van paragraaf 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad te beoordelen en de voorlopige gunningsbeslissing te herzien, in die zin dat de inschrijving van [X B.V.] terzijde zal worden gelegd.

3.5.

Antea Group heeft namens de Gemeente bij brief van 22 januari 2016 onder meer als volgt op voormeld bezwaar van [eiseres] gereageerd:

“Het proces

Op 3 december 2015 zijn vier ingediende plannen van aanpak aangaande “Prestatiebestek 2015-B&V-08” geanonimiseerd en individueel door vijf beoordelaars beoordeeld. Hiervan is het document “EMVI beoordeling Prestatiebestek Katwijk 2015-B&V-08 opgesteld.

Vervolgens is op 3 december 2015 door mij een viertal inschrijvingen geopend aangaande “Prestatiebestek 2015-B&V-08. Hiervan is het document “Proces verbaal van opening van de inschrijvingen” opgesteld. Beide documenten heeft u schriftelijk op 15 januari 2016 ontvangen. Daarnaast heeft u het document “Economisch meest voordelige inschrijving per variant” ook schriftelijk ontvangen. Uit deze documenten blijkt dat [X] op alle zes varianten de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Alle ingediende documenten zijn correct en rechtsgeldig ingediend. Daarmee is deze inschrijver duidelijk als winnaar uit de bus gekomen.

In mijn schriftelijke gunningsadvies van 4 december 2015 heb ik de gemeente gewezen op de afwijkende inschrijfsom ten opzichte van de overige drie inschrijvers. Mijn advies betrof om [X] te verifiëren of de prijs voor de volledige contractduur van drie jaar geldt en of alle gevraagde werkzaamheden zijn meegenomen in de prijsvorming. De gemeente heeft dit advies overgenomen en op 7 december 2015 is door mij per e-mail aan [X] gevraagd te antwoorden op de twee verificatiepunten. Op 10 december 2015 is door [X] per e-mail op beide punten positief geantwoord. (…) Bevestigd is dat de inschrijfsom geldt voor drie jaar en alle werkzaamheden/dienstverlening bevat. [X] heeft jarenlange ervaring in de gemeente Katwijk en heeft met de specifiek opgedane gebiedskennis de ingediende inschrijfsom kunnen doen. Tevens heb ik de “controle bewijsmiddelen” uitgevoerd en ook hier heb ik correcte en rechtsgeldige documenten ontvangen. Op basis van deze bevestiging heb ik op 11 december 2015 schriftelijk een definitief gunningsadvies gegeven aan de gemeente Katwijk waarin ik positief adviseer over de inschrijving van [X] . Na dit gunningsadvies zijn de stukken voor de gemeenteraad gereed gemaakt en is op 14 januari 2016 door de gemeenteraad ingestemd met variant 1 en daaruit afgeleid [X] . Op 15 januari 2016 is door het raadsbesluit het voornemen tot gunning schriftelijk aan u uitgegaan.

Uw verzoek

(…)

De inschrijving van de winnende inschrijver te toetsen aan de hand van de eisen van paragraaf 5.4.4 van de inschrijvingsleidraad

De inschrijving van de winnende inschrijver is reeds tussen 7 en 10 december 2015 (…) getoetst (…). Concluderend op de eisen in paragraaf 5.4.4 van de inschrijfleidraad:

• Er is geen negatief bedrag aangeboden

• De opgegeven prijzen dekken de volledige dienstverlening;

• Van vergoeding van niet in de prijzen opgenomen kosten is geen sprake;

• Na verificatie van de winnende inschrijver is in de ogen van de gemeente Katwijk geen

reden voor terzijde legging;

• Van manipulatief biedgedrag is in de ogen van de gemeente Katwijk geen sprake.

De voorlopige gunningsbeslissing binnen 5 dagen na dagtekening van deze brief te herzien, in die zin dat de thans winnende inschrijving terzijde wordt gelegd.

Op basis van het in deze brief beschreven proces inclusief de verificatie is in de ogen van de gemeente Katwijk geen reden om de inschrijving van [X] terzijde te leggen.

Conclusie

De gemeente Katwijk heeft alle stappen en procedures correct doorlopen om te verifiëren of [X] een correcte, volledige en rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan. Dit is het geval. Verder zijn er geen bijzondere omstandigheden waaruit blijkt dat de opdracht niet tot een goed einde kan worden gebracht. De gemeente Katwijk ziet daarom geen reden om de inschrijving van [X] terzijde te leggen. De gemeente Katwijk verklaart uw bezwaar dan ook niet ontvankelijk.”

3.6.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief aan Antea Group van 26 januari 2016 het bij brief van 21 januari 2016 geuite bezwaar van [eiseres] gehandhaafd en de bij deze brief gedane verzoeken herhaald. Daarbij heeft de advocaat van [eiseres] betoogd dat met de aan [X B.V.] gestelde vragen geen recht wordt gedaan aan de financiële toets als neergelegd in paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad. Daartoe stelt hij onder meer:

“De Gemeente dient zelfstandig en deugdelijk onderzoek te doen. De eigen raming van de Gemeente, bench mark gegevens, de inschrijvingen van de overige gegadigden, de stevige verhogingsfactor in verband met de nieuwe wijze van onkruidbestrijding, de inschrijving ten tijde van de vorige aanbesteding (waarvan vast staat dat die veel te laag en ver beneden de reële marktwaarde was) of een scan door een externe kostendeskundige kunnen daarbij dienen als kader. Uit niets blijkt dat de Gemeente een dergelijke toets (deugdelijk) heeft uitgevoerd.

Verder heeft de winnend inschrijver klaarblijkelijk aangegeven op basis van jarenlange ervaring in de gemeente Katwijk en specifieke gebiedskennis de inschrijving te kunnen doen. Met deze algemene, niet onderbouwde, stelling is evenmin voldaan aan de financiële toets uit artikel 5.4.4. van de leidraad.

Uit uw antwoord blijkt aldus dat de Gemeente niet zelf de door haar opgestelde eisen heeft getoetst, maar gevaren is op de algemene en niet nader onderbouwde antwoorden van de winnende inschrijver. Daarmee kan en mag de Gemeentenietvolstaan. Eens te meer niet nu alle overige (gerenommeerde) inschrijvers gemotiveerd en onderbouwd aangeven dat de winnend inschrijving simpelweg niet kan voldoen aan de gestelde eisen. De rechtspraak laat zien dat de aanbestedende dienst in zo’n geval gedegen (nader) onderzoek dient te verrichten.”

4.Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primairde Gemeente te gebieden de inschrijving van [X B.V.] ongeldig te verklaren en de Gemeente te gebieden de Opdracht, indien zij deze nog wenst te gunnen, aan geen ander dan [eiseres] te gunnen;

II.
subsidiairde Gemeente te veroordelen over te gaan tot herbeoordeling van de laagste inschrijving met inachtneming van de eisen uit paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad en de Gemeente te bevelen de uitslag van deze herbeoordeling dusdanig te motiveren dat objectief kan worden vastgesteld of deze toetsing voldoet en of de laagste inschrijving voldoet aan de eisen van paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad;

III.
meer subsidiairde Gemeente te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden indien zij nog tot gunning daarvan wenst over te gaan;

IV.
zowel primair als (meer) subsidiairop straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – aan dat de inschrijving van [X B.V.] niet voldoet aan de in paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad gestelde financiële eisen en om die reden ter zijde moet worden gelegd dan wel ongeldig moet worden verklaard. [eiseres] wijst er in dat verband op dat sprake is van een groot verschil tussen de inschrijfsom van [X B.V.] en die van de overige drie inschrijvers. De inschrijving van [X B.V.] met een inschrijfsom die ver beneden de reële marktwaarde ligt, had naar de mening van [eiseres] niet door de Gemeente geaccepteerd mogen worden, nu paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad voorschrijft dat wordt ingeschreven met waarheidsgetrouwe en realistische prijzen. De Gemeente heeft aanleiding gezien om twee vragen aan [X B.V.] te stellen over haar afwijkende inschrijfsom. Met het stellen van deze vragen en door genoegen te nemen met de niet nader onderbouwde antwoorden van [X B.V.] , heeft de Gemeente volgens [eiseres] niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om zelfstandig en deugdelijk onderzoek te doen naar de vraag of deze inschrijfsom vanuit kostenperspectief te verantwoorden is.

4.3.

De Gemeente en [X B.V.] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

[X B.V.] vordert – zakelijk weergegeven – primair de vorderingen van [eiseres] af te wijzen en [eiseres] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de Gemeente de Opdracht aan [X B.V.] gunt, dat tussen de Gemeente en [X B.V.] een overeenkomst wordt gesloten en dat [X B.V.] aan deze overeenkomst uitvoering geeft, zulks met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Subsidiair vordert [X B.V.] ingeval van toewijzing van een van de vorderingen van [eiseres] , de Gemeente te verbieden de inschrijving van [X B.V.] ongeldig te verklaren, de Gemeente te verbieden de Opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsstukken te gunnen en de Gemeente, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, te gebieden over te gaan tot heraanbesteding, zulks met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [X B.V.] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van [X B.V.] hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Ter beoordeling ligt voor de vraag of de Gemeente gehouden was om – zoals [eiseres] betoogt – de inschrijving van [X B.V.] ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren wegens strijd met paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad, waarin – voor zover thans van belang – is bepaald dat a) de Gemeente inschrijvingen die in haar ogen in verhouding tot de uit te voeren werkzaamheden abnormaal laag of onrealistisch lijken ter zijde kan leggen en b) manipulatief biedgedrag leidt tot ongeldigheid van de inschrijving.

5.2.

De voorzieningenrechter beantwoordt voormelde vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

5.2.1.

Anders dan [eiseres] lijkt te betogen, rust op de Gemeente niet een verplichting om een abnormaal lage inschrijving ter zijde te leggen. Zulks volgt niet alleen uit de wijze waarop de desbetreffende bepaling in de Inschrijvingsleidraad is geformuleerd (de Gemeente
kaneen dergelijke inschrijving terzijde leggen) maar ook uit het bepaalde in artikel 2.116 Aw 2012. Nu ter zake sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente, kunnen aan voormelde bepaling uit de Inschrijvingsleidraad door andere inschrijvers als [eiseres] geen rechten worden ontleend en dient de vordering van [eiseres] – voor zover deze is gegrond op deze bepaling – te worden afgewezen.

5.3.

Een manipulatieve inschrijving is blijkens paragraaf 5.4.4. van de Inschrijvingsleidraad nimmer toegestaan en dient zonder meer te leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving. In paragraaf 5.4.4 van de Inschrijvingsleidraad is manipulatief biedgedrag omschreven als het manipuleren van de beoordelingssystematiek doordat geen waarheidsgetrouwe opgave van realistische prijzen is gedaan. Naar de voorzieningenrechter begrijpt grondt [eiseres] haar betoog dat sprake is van een manipulatieve inschrijving van [X B.V.] uitsluitend op de stelling dat de inschrijfsom van [X B.V.] vanuit kostenperspectief niet te verantwoorden is en daarmee niet kan worden aangemerkt als reëel. Nog daargelaten de vraag of het inschrijven met een niet reële inschrijfsom als zodanig reeds valt te kwalificeren als manipulatief biedgedrag in voormelde zin, geldt dat [X B.V.] ter zake de door [eiseres] gestelde irreële inschrijfsom gemotiveerd verweer heeft gevoerd. [X B.V.] heeft immers gemotiveerd gesteld:

a. a) dat zij geen winstoogmerk heeft;

b) dat zij door middel van schaalvergroting in staat is om kostenefficiënt en kosteneffectief te werken;

c) dat zij een jarenlange ervaring heeft met het bestrijden van onkruid in gemeenten in de Duin- en Bollenstreek, die qua aard en omvang met de gemeente Katwijk te vergelijken zijn en dat zij uit dien hoofde in staat is om te beoordelen in welke gebieden met een minder intensieve aanpak kan worden volstaan;

d) dat zij al enige jaren als onderaannemer van de huidige opdrachtnemer in Katwijk de thans aanbestede werkzaamheden uitvoert en uit dien hoofde in staat is haar kostprijs te differentiëren naar vierkante meter, hetgeen een niet onaanzienlijke besparing bewerkstelligt, die in de inschrijfprijs is verdisconteerd,

e) dat zij vanwege kennis van en ervaring met het onkruidvrij houden van verhardingen en het schoonmaken van de openbare ruimte lagere onzekerheidsmarges kan verantwoorden;

f) dat zij vanwege haar personeelsbeleid lagere uurtarieven kan hanteren en dat zij vanwege de omstandigheid dat haar personeel uit de regio komt heeft kunnen inschrijven met lagere posten voor manuren en reiskosten;

g) dat zij de kosten van haar materieel laag kan houden door het onderhoud in eigen beheer uit te voeren, door gebruik te maken van tweedehands materieel en door uitsluitend het hoogst noodzakelijke materieel te vervangen; en

h) dat zij met creatief en innovatief ondernemen bepaalde voordelen heeft kunnen behalen.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [X B.V.] en de omstandigheid dat door [X B.V.] desgevraagd aan de Gemeente is bevestigd dat de aangeboden prijzen gelden voor de volledige contractsduur en voor alle te verrichten werkzaamheden, is thans onvoldoende aannemelijk dat – zoals door [eiseres] is betoogd – de door [X B.V.] aangeboden prijzen de kosten van de door haar aangeboden dienstverlening niet dekken. Reeds op grond hiervan faalt het betoog van [eiseres] dat [X B.V.] zich schuldig heeft gemaakt aan manipulatief biedgedrag en dat de inschrijving van [X B.V.] op die grond door de Gemeente ongeldig had moeten worden verklaard.

5.4.

Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.

Nu de Gemeente voornemens is de Opdracht ook definitief te gunnen aan [X B.V.] , brengt voormelde beslissing mee dat [X B.V.] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.

5.5.

[X B.V.] zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot [X B.V.] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [X B.V.] was immers te voorkomen dat de Opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [X B.V.] . Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het door [eiseres] en [X B.V.] gevorderde af;

6.2.

veroordeelt [X B.V.] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als [X B.V.] telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de aan de Gemeente verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de kostenveroordeling ten gunste van [X B.V.] uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.