Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/514537 / KG ZA 16/872
Vonnis in kort geding van 27 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dok- en Scheepsbouw Woudsend B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Woudsend, gemeente Súdwest-Fryslân,
eiseres,
advocaten mr. M.D. Kalmijn en mr. T.E. Heslinga te Leeuwarden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Woudsend’ en ‘Rijkswaterstaat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de op 13 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Staat pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
1.3.
Na de zitting hebben beide partijen zich, in onderling overleg en met elkaars goedkeuring, bij faxbericht van 19 september 2016 nog uitgelaten over de invloed op de onderhavige procedure van een op 13 september 2016 gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag betreffende de hierna vermelde aanbesteding, maar tussen een andere eiser/inschrijver en Rijkswaterstaat. Dit arrest was ten tijde van de zitting op 13 september 2016 nog niet gewezen dan wel nog niet bij partijen bekend.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Woudsend is een bedrijf, gelegen in Friesland, dat zich bezig houdt met nieuwbouw, reparatie en onderhoud van schepen. Zij onderhoudt thans onder meer diverse vaartuigen van Rijkswaterstaat, nadat Rijkswaterstaat in 2009 na een aanbesteding een opdracht daartoe aan Woudsend heeft gegund.
2.2.
In 2015 heeft Rijkswaterstaat wederom een aanbesteding gehouden voor het onderhoud aan haar vaartuigen; de aanbesteding “Onderhoud aan de vloot van de Rijksrederij” (hierna: de aanbesteding of de opdracht). De opdracht is onderverdeeld in zeven percelen naar type vaartuig. De vaartuigen hebben standplaatsen verspreid over het hele land.
2.3.
In de aanbestedingsdocumenten zijn onder meer bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de transporttijden van de vaartuigen, te weten:
In het bestek:
“10. (…) De transporttijd van een ligplaats naar de onderhoudslocatie en vice versa mag maximaal 16 uur bedragen (8 uur heen, 8 uur retour).
Op overschrijdingen van deze maximale transporttijd is het bepaalde in artikel 92.42a, lid 3 van toepassing.
(…)
92.42a Kortingen
(…)
3. Voor elk uur waarmee de in artikel 22.1, lid 10 genoemde maximale transporttijd wordt overschreden wordt een korting op de onderhoudsbeurt toegepast zoals vermeld in onderstaande tabel.
Hieronder volgt een tabel waarin bedragen staan genoemd per soort vaartuig voor overschrijdingen van de transporttijd met 1, 2, 3, 4 en 5 uren (niet cumulatief).
2.4.
Over de kortingen zijn door de potentiële inschrijvers vragen gesteld, die door Rijkswaterstaat zijn beantwoord als volgt:
Vraag 233: Wij veronderstellen redelijkerwijs dat uw kortingsbeding van toepassing is op toerekenbare tekortkomingen en niet op overmachtsituaties. Is dit correct?
Vooropgesteld dient te worden dat een overschrijding van de in artikel 22.2 opgenomen uitvoeringstermijnen en de in artikel 22.1, lid 10 opgenomen maximale transport te allen tijde voorkomen dient te worden. De aanbesteder vertrouwt er op dat de aannemer alles in het werk stelt om overschrijdingen te voorkomen. Indien in een voorkomend geval sprake is van een overmachtsituatie zal geen korting worden toegepast. Van een overmachtsituatie zal slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kunnen zijn.
Vraag 234: Is het kortingsbeding de enige remedie bij overschrijdingen en tekortkomingen?
Nee, naast het toepassen van de in artikel 92.42a bedoelde kortingen behoudt de opdrachtgever zich het recht voor om zo nodig alle hem ter beschikking staande rechtmiddelen aan te wenden in geval van wanprestatie.”
2.5.
Rijkswaterstaat heeft diverse inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van Woudsend op de percelen 1, 3, 4 en 5. Uit de nadien door Rijkswaterstaat opgevraagde en door Woudsend overgelegde Staten van Ontleding blijkt dat zij bij haar aanneemsom rekening heeft gehouden met de toepassing van kortingen als bedoeld in het hiervoor geciteerde 92.42a; deze staan hierop expliciet vermeld.
2.6.
Na inschrijving heeft een overleg plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en Woudsend, waarin Woudsend desgevraagd een toelichting op haar inschrijving heeft verstrekt. Blijkens het hiervan opgestelde verslag heeft Woudsend toen onder meer geantwoord op een vraag over een in een Staat van Ontleding opgevoerd bedrag, dat niet bij een codering paste:
“dit bedrag is bedoeld voor de voorziene consequenties (boetes) die tijdens de transport voor een werfbeurt naar een werf verwacht worden. Deze zijn nu gebaseerd op de huidige ligplaatsen, indien deze wijzigen zullen deze bedragen verrekend worden in overleg met RWS directie.”
2.7.
Bij brieven van 23 februari 2016 heeft Rijkswaterstaat aan alle inschrijvers de gunningsbeslissingen meegedeeld. Aan Woudsend is meegedeeld dat Rijkswaterstaat voornemens is de percelen 1, 3 en 5 aan haar te gunnen en perceel 4 te gunnen aan een andere inschrijver. In de brieven staat bij enkele percelen vermeld dat een inschrijving terzijde is gelegd, te weten de inschrijving van [A] B.V., hierna: [A] , op de percelen 3 en 5 en de inschrijving van [B] B.V., hierna [B] , op perceel 4. In de brieven betreffende de percelen 1, 3 en 5 staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…) Hierbij bericht ik u dat ik voornemens ben voornoemde opdracht aan u te gunnen.
Volledigheidshalve benadruk ik dat deze mededeling van mijn gunningsbeslissing conform het ARW 2012 geen aanvaarding in de zin van art. 6:217, lid 1 BW inhoudt van uw inschrijving. U kunt aan deze mededeling geen rechten ontlenen.
(…)
De overige inschrijvers heb ik gelijktijdig mededeling gedaan van mijn gunningsbeslissing. Zij hebben de gelegenheid om daartegen gedurende een termijn van 20 dagen na verzending van de aan hen gerichte mededeling een kort geding aanhangig te maken. Indien gedurende deze termijn van 20 dagen na verzending van de mededeling van mijn gunningsbeslissing een kort geding aanhangig is gemaakt, zal ik niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen.
(…)
In het bericht op Tendernet, waarbij als bijlage de hiervoor genoemde brieven zijn verzonden, staat voorts onder meer vermeld:
“(…) Na beoordeling van uw inschrijving ben ik voornemens de opdracht aan uw onderneming te gunnen.
Dit voornemen betreft de percelen zoals boven dit bericht aangegeven.
(…)
De aanbestedingswetgeving vereist dat ik een termijn van 20 kalenderdagen in acht neem alvorens een definitieve overeenkomst kan worden afgesloten. Gedurende deze termijn kan door één of meerdere inschrijvers bezwaar worden gemaakt tegen deze gunningsbeslissing.
Zolang er nog geen schriftelijke en door beide partijen ondertekende overeenkomst tot stand is gekomen, is er geen sprake van wederzijdse verplichtingen in welke vorm dan ook.
(…)”
2.8.
[A] heeft zich tegen de terzijdelegging van haar inschrijving op de percelen 3 en 5 neergelegd. [B] heeft tegen de terzijdelegging van haar inschrijving op de percelen 4 en 7 een kort geding aanhangig gemaakt. In die procedure is op 29 april 2016 vonnis gewezen (hierna: het vonnis). Daarin zijn de vorderingen van [B] afgewezen.
2.9.
Bij brief van 30 mei 2016 heeft Rijkswaterstaat aan Woudsend meegedeeld dat [B] appel heeft aangetekend tegen het vonnis, alsmede dat Rijkswaterstaat heeft besloten om de gunning van de percelen 1, 3 en 5 op te schorten tot na dat appel. Rijkswaterstaat verzoekt daarbij aan Woudsend om de gestanddoeningstermijnen van haar inschrijvingen voor die percelen gestand te doen tot en met 6 juli 2016, waarbij zij meldt dat het voor zich spreekt dat Woudsend aan dat verzoek geen enkel recht kan ontlenen. Woudsend heeft zich hier op 1 juni 2016 mee akkoord verklaard.
2.10.
Bij brief van 7 juni 2016 heeft Rijkswaterstaat aan Woudsend meegedeeld dat na het vonnis en het daartegen ingestelde hoger beroep de vraag is gerezen of de winnende inschrijvers wel voldoen aan de transporteis, zodat de inschrijving van Woudsend nogmaals is bekeken. Wat betreft de percelen 1 en 3 heeft volgens Rijkswaterstaat te gelden dat aan de aangeleverde Staten van Ontleding een post is toegevoegd, die betrekking heeft op de boetes die verschuldigd zullen zijn als gevolg van overschrijdingen van de transporttijd. Hiermee wordt op voorhand aangegeven dat niet zal worden voldaan aan de transporttijd, hetgeen de inschrijving niet besteksconform maakt althans hetgeen maakt dat er voorwaarden zijn verbonden aan de inschrijving, hetgeen tot ongeldigheid van de inschrijving leidt. Het opnemen van de boetes in de inschrijfprijs maakt deze volgens Rijkswaterstaat onvergelijkbaar met de inschrijvingen waarin dat niet is gedaan. Rijkswaterstaat verzoekt vervolgens onder meer om een nadere toelichting en de Staten van Ontleding voor perceel 5 om te kunnen beoordelen of daar op dezelfde wijze is ingeschreven.
2.11.
Woudsend heeft bij brief van 9 juni 2016 van haar advocaat niet de door Rijkswaterstaat verzochte informatie verstrekt, maar het standpunt ingenomen dat inmiddels aan haar is gegund of moet worden gegund.
2.12.
Bij brief van 5 juli 2016 heeft Rijkswaterstaat voormeld standpunt van Woudsend weersproken, de inschrijving van Woudsend op alle percelen ongeldig verklaard en, aangezien alle andere inschrijvers ook een ongeldige inschrijving hebben ingediend op de percelen 1, 3, 4 en 5, de aanbesteding op die percelen ingetrokken. Daarbij heeft zij aangegeven tot heraanbesteding van die percelen over te zullen gaan.
2.13.
Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 13 september 2016 (hierna: het arrest) het vonnis bekrachtigd.
3.Het geschil
3.1.
Woudsend vordert, zakelijk weergegeven (na verduidelijking ter zitting), Rijkswaterstaat te veroordelen om binnen een week na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan de gunning van de opdracht aan Woudsend dan wel tot gunning van de opdracht aan Woudsend over te gaan als zij deze nog wenst te gunnen, dan wel te bepalen dat de inschrijving van Woudsend opnieuw geldig dan wel besteksconform wordt verklaard waarna Rijkswaterstaat uit dien hoofde tot gunning dient over te gaan, met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert Woudsend – samengevat – het volgende aan. In de voorlopige gunningsbeslissing zijn twee voorbehouden gemaakt, te weten het verstrekken van een bankgarantie en het aanhangig maken van een kort geding binnen twintig dagen. De bankgarantie is naar tevredenheid verstrekt en voormelde termijn is verstreken zonder dat Woudsend een bericht van Rijkswaterstaat heeft ontvangen over een aanhangig gemaakt kort geding. Meer dan drie maanden later heeft Woudsend hierover wel een bericht ontvangen, maar gebleken is dat dat kort geding betrekking had op andere percelen dan die waarop de gunning aan Woudsend betrekking had. Er is dan ook inmiddels definitief gegund aan Woudsend. Subsidiair heeft Rijkswaterstaat het gerechtvaardigde vertrouwen bij Woudsend gewekt dat na het verlopen van de termijn tot definitieve gunning aan Woudsend zou worden overgegaan. Van ongeldigheid van haar inschrijving is ook geen sprake. Het halen van de aangegeven vaartijden is geen knock-out criterium en de kortingen zijn onderdeel van de aanbesteding. Dat is overeenkomstig hoe een en ander de afgelopen jaren is toegepast en Woudsend had geen enkele reden om te veronderstellen dat het thans anders zou zijn. Woudsend heeft ervoor gekozen om geen andere werven in te schakelen en met haar inschrijving heeft zij inzichtelijk gemaakt hoe zij de kortingen heeft meegenomen. Daarmee heeft zij transparant gehandeld en andere inschrijvers niet benadeeld. Woudsend kent niet de details van het door [B] gevoerde kort geding, maar uit het vonnis blijkt dat het daar gaat om andere feiten en een andere rechtsvraag. De inhoud van het arrest sterkt Woudsend in haar standpunt. Van een door Rijkswaterstaat gemaakte fout is geen sprake. Alles is uitgebreid bekeken en zorgvuldig beoordelen en aan de hand daarvan is Rijkswaterstaat tot een gunning gekomen.
3.3.
Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat van gunning van de opdracht aan Woudsend geen sprake is. Woudsend heeft enkel het bericht ontvangen dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht op drie percelen aan haar te gunnen. Een dergelijk bericht houdt geen aanvaarding in van het aanbod van Woudsend (artikel 2.129 Aanbestedingswet). De omstandigheid dat bij dit bericht is meegedeeld dat niet tot gunning zal worden overgegaan indien binnen twintig dagen door een van de overige inschrijvers een kort geding aanhangig is gemaakt, maakt nog niet dat, indien die termijn (al enige tijd) onbenut is verstreken, daarmee een gunning tot stand is gekomen (zie ook: MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 440, nr. 3, p. 94:
“Ten overvloede zij hier ook vermeld dat het aflopen van de opschortende termijn die is gaan lopen na het verzenden van de gunning-beslissing evenmin een aanvaarding van een aanbod inhoudt.”). Rijkswaterstaat heeft Woudsend hier overigens ook uitdrukkelijk op gewezen in zowel de gunningsbeslissing als in het begeleidende bericht waarmee deze beslissing is verzonden zoals vermeld onder 2.7. Dat sprake is van enige uitlating van Rijkswaterstaat omtrent het aanvaarden van het aanbod van Woudsend is gesteld noch gebleken, nog daargelaten dat Rijkswaterstaat er terecht op heeft gewezen dat een dergelijke aanvaarding schriftelijk dient te geschieden.
“Ten overvloede zij hier ook vermeld dat het aflopen van de opschortende termijn die is gaan lopen na het verzenden van de gunning-beslissing evenmin een aanvaarding van een aanbod inhoudt.”). Rijkswaterstaat heeft Woudsend hier overigens ook uitdrukkelijk op gewezen in zowel de gunningsbeslissing als in het begeleidende bericht waarmee deze beslissing is verzonden zoals vermeld onder 2.7. Dat sprake is van enige uitlating van Rijkswaterstaat omtrent het aanvaarden van het aanbod van Woudsend is gesteld noch gebleken, nog daargelaten dat Rijkswaterstaat er terecht op heeft gewezen dat een dergelijke aanvaarding schriftelijk dient te geschieden.
4.2.
Overigens is er binnen voormelde termijn wel een kort geding door een van de andere inschrijvers aanhangig gemaakt (daargelaten de beantwoording van de vraag wanneer Woudsend hiermee bekend is geraakt, wat door de voorzieningenrechter niet kan worden vastgesteld). Dat kort geding zag op andere percelen dan de percelen 1, 3 en 5, maar Rijkswaterstaat heeft voldoende toegelicht waarom zij hierin reden zag en ook kon zien om gedurende die procedure ook niet over te gaan tot gunning van laatstgenoemde percelen aan Woudsend. Indien [B] , de eiser in dat geding (waarin overigens ook de transporttijd een rol speelde), in het gelijk zou worden gesteld, zou ook een andere inschrijver onterecht terzijde zijn gelegd. Die laatste had wel op de percelen van Woudsend ingeschreven, zodat dat ertoe had kunnen leiden dat de perceelverdeling ingrijpend zou wijzigen, aldus (kort gezegd) Rijkswaterstaat.
4.3.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat de opdracht niet aan Woudsend heeft gegund als ook dat Woudsend er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan haar zou worden gegund. Bij dit laatste is ook van belang dat een aanbestedende dienst in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening kan afzien en dat op haar in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De omstandigheid dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Woudsend eerder geldig achtte, maakt voorts niet dat Rijkswaterstaat, die ter zitting heeft gesteld dat zij daarbij een fout heeft gemaakt, dit niet meer recht zou mogen zetten of dat Woudsend er op mag vertrouwen dat Rijkswaterstaat op een foutief ingeslagen weg verder gaat. Rijkswaterstaat was zelfs gehouden om, toen haar bleek dat de inschrijving ongeldig was, deze alsnog terzijde te leggen, omdat zij anders in strijd zou handelen met het gelijkheidsbeginsel. Andere inschrijvers, die van de inhoud van de inschrijving van Woudsend niet op de hoogte zijn, mogen er immers op vertrouwen dat een aanbestedende dienst niet zal gunnen aan een partij die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
4.4.
Het betoog van Woudsend dat van ongeldigheid van haar inschrijving geen sprake is, kan niet worden gevolgd. Hierbij wordt vooropgesteld dat de wijze waarop Woudsend thans al geruime tijd met Rijkswaterstaat samenwerkt, waarnaar Woudsend veelvuldig heeft verwezen, niet kan worden gehanteerd om de aanbestedingsstukken van de onderhavige aanbesteding uit te leggen. Andere inschrijvers beschikken immers niet over die informatie. Voor de uitleg zijn de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis en daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld.
4.5.
Rijkswaterstaat heeft met de beantwoording van de vragen in de Nota van Inlichtingen zoals geciteerd onder 2.4 duidelijk gemaakt dat een overschrijding van de in de stukken genoemde transporttijd “te allen tijde voorkomen dient te worden”, dat de opdrachtnemer daartoe “alles in het werk” moet stellen en dat bij overschrijding van de termijn de opdrachtgever zich het recht voorbehoudt “om zo nodig alle hem ter beschikking staande rechtsmiddelen aan te wenden in geval van wanprestatie”. Indien uit een inschrijving blijkt dat op voorhand rekening wordt gehouden met kortingen – bij één van de vaartuigen met de maximale korting, die gelijk staat aan een overschrijding van de transporttijd met vijf uur – kan de conclusie die Rijkswaterstaat daaraan verbindt, te weten dat op voorhand wordt aangegeven dat niet zal worden voldaan aan de transporttijd, worden gevolgd. Daar komt nog bij dat de kortingen die dientengevolge zullen worden toegepast bij Woudsend reeds in de inschrijfprijs zitten begrepen. Rijkswaterstaat kan worden gevolgd in haar stelling dat Woudsend deze aldus in rekening brengt bij de opdrachtgever, hetgeen niet overeenstemt met het doel en de strekking van deze regeling. Bovendien heeft Woudsend deze korting-post zelf toegevoegd aan de Staat van Ontleding, terwijl in de aanbestedingsstukken was voorgeschreven hoe deze Staat diende te worden opgesteld. Gelet op het vorenstaande kan niet worden volgehouden dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Woudsend ten onrechte ongeldig heeft verklaard.
4.6.
Inmiddels heeft Rijkswaterstaat de aanbesteding ingetrokken, omdat er ook overigens geen geldige inschrijvingen zijn gedaan. Ten overvloede wordt nog overwogen dat uit de stellingen van partijen ook kan worden afgeleid dat na inschrijving is gebleken dat diverse inschrijvers de gestelde eis(en) verschillend hebben geïnterpreteerd, hetgeen ook een reden kan zijn om een aanbesteding in te trekken. De vraag of bij de door Rijkswaterstaat aangekondigde heraanbesteding de opdracht wezenlijk gewijzigd in de markt zal worden gezet, waarover partijen ter zitting andersluidende stellingen hebben ingenomen, kan thans nog niet worden beantwoord. Ontkennende beantwoording hiervan kan overigens, in het licht van al het vorenstaande, ook niet leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van Woudsend in dit geding.
4.7.
De vorderingen zullen gezien het vorenstaande worden afgewezen. Woudsend zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Woudsend om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Woudsend bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.
ts