ECLI:NL:RBDHA:2015:707

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/476048 / KG ZA 14/1275

Vonnis in kort geding van 26 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AUTORIJSCHOOL [A] B.V.,

tevens handelend onder de naam
[A] Verkeersopleidingen,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SECTORINSTITUUT TRANSPORT EN LOGISTIEK B.V.,

voorheen genaamd
Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

E & R OPLEIDINGEN B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

advocaat mr. J. Dijkgraaf te Den Haag.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[A]', 'VTL' en 'E&R'.

1.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

E&R heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en VTL en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van VTL. Ter zitting van 12 januari 2015 hebben [A] en VTL verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. E&R is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 januari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

VTL is een private onderneming, die zich bezighoudt met het (doen) verzorgen en organiseren van vakopleidingen, trainingen en cursussen voor de sector Transport & Logistiek en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In dat kader verricht zij verschillende activiteiten op het gebied van opleiding en detachering van zogenoemde 'BBL-ers' voor de sector beroepsgoederenvervoer ('BBL' staat voor 'Beroeps Begeleidende Leerweg'). Een BBL-leerling werkt vier dagen per week bij een erkend leerbedrijf en gaat één dag per week naar een ROC of Vakschool. VTL neemt de betreffende leerlingen in dienst en verzorgt hun detachering bij de leerbedrijven. Daarnaast biedt VTL de leerlingen rijopleidingen aan.

2.2.

Ten behoeve van de door haar georganiseerde opleidingen koopt VTL diensten in van opleiders binnen heel Nederland. In dat verband heeft zij opleiders benaderd voor een offerte met het oog op BBL-rijopleidingen. Voor zover hier van belang vermeldt de betreffende "Offerteaanvraag":

"3.1 Percelen & Pakketten

De uit te voeren opdracht is onderverdeeld in 22 verschillende Percelen (regionaal), waarbij elk Perceel gesplitst is in twee Pakketten (inhoudelijk). De Percelen zijn ingedeeld op basis van de verschillende opleidingsgebieden en de Pakketten die VTL onderscheidt.

(…)

3.1.2

Pakketten

De twee verschillende Pakketten die VTLper Perceelhanteert bij deze Offerteprocedure zijn:

Pakket 1 Theorie B, Rijopleiding B, Vakbekwaamheid 1 (RV1), Rijopleiding C, Praktische toets C, Toets

besloten terrein C, Rijopleiding E bij C.

Pakket 2 Arbotraining, Veiligheidscertificaat Vorkheftruck en Reachtruck.

(…)

4.5.1

Beoordelingsprocedure Offertes per Perceel

De beoordelingsprocedure start na het uiterste tijdstip waarop de Inschrijver zijn Offerte heeft moeten overleggen. De beoordelingsprocedure kent de navolgende fase(n):

(…)

-
Fase 3 Beoordeling op gunningscriteria en rangorde

VTL is voornemens de Overeenkomst, onder de voorwaarden als opgenomen in de Offerteaanvraag per Perceel en per Pakket te gunnen aan de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van VTL 'economisch meest voordelige offerte' per Perceel en Pakket. De Offertes worden beoordeeld door de beoordelingscommissie (zie par. 4.5.3) op de gunningscriteria als hierna vermeld in hoofdstuk 8. De beoordelingscommissie zal in het kader van de objectiviteit eerst de kwaliteit per Offerte beoordelen, alvorens kennis te nemen van het ingediende kortingspercentage.

De beoordeling leidt tot een rangorde per Perceel en per Pakket. Per Perceel en Pakket wordt de Inschrijver bepaald, waaraan op basis van de gunningscriteria de meeste punten zijn toegekend en die dus (de vanuit het oogpunt van VTL) 'economisch meest voordelige offerte' voor het betreffende Perceel en Pakket heeft ingediend.

(…)

VTL zal in haar berichtgeving haar beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking motiveren. Deze motivering betreft eensamenvattingvan de belangrijkste overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing (geldig/ongeldig) en de voorgenomen opdrachtverstrekking (rangorde).

Nadrukkelijk wordt bevestigd dat in het kader van efficiency en gelet op de omvang van de Offerteprocedure VTL in het kader van de beoordeling niet alle kenmerken en de relatieve voordelen zal beschrijven en zich het recht voorbehoudt om haar motivering (in en buiten rechte) nader aan te vullen, gerelateerd aan de door Inschrijver ingediende Offerte.

(…)

4.6

Bezwaarfase

(…)

6. VTL behoudt zich te allen tijde (ook buiten de 'bezwaarfase') het recht voor om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet, een beslissing te nemen of een regeling te treffen.

4.7

Opdrachtverstrekking

Indien en voor zover geen kort geding procedure is gestart voor een bepaald Perceel en Pakket op de voorgeschreven wijze is VTL gerechtigd, maar geenszins daartoe verplicht, om uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van een opdracht en tot sluiting van de Overeenkomst voor het betreffende Perceel en Pakket. Indien wel een kort geding procedure op de voorgeschreven wijze is gestart, zal VTL in beginsel niet overgaan tot definitieve opdrachtverstrekking, tenzij zij op grond van haar moverende zwaarwegende redenen anders besluit.

(…)

7.1

Onderaanneming c.q. een beroep op derden

Pakket 1 (alle eisen)

Het isnietmogelijk om voor de uitvoering van Pakket 1 van de Overeenkomst, ofwel om te voldoen aan de eisen die zijn gesteld aan Inschrijvers ter zake Pakket 1, gebruik te maken van derden (Onderaannemers).

(…)

8.1

Gunningscriteria algemeen

1.
Er wordt een Overeenkomst aangegaan met de Inschrijver met de vanuit het oogpunt van VTL economisch meest voordelige Offerte per Perceel en per Pakket, gelet op de volgende gunningscriteria:

Gunningscriteria Pakket 1

Maximale score

1.Prijs - Aangeboden kortingspercentage

2.Kwaliteit - Plan van aanpak

3.Bonus - Combinatie Pakket 1 en 2

Totaal

100

(…)

In onderstaande paragrafen zijn bovenstaande gunningscriteria per Pakket nader uitgewerkt.

(…)

8.3

Kwaliteit

A. Algemeen

Ter beoordeling van de Kwaliteit van dienstverlening wordt Inschrijvers verzocht om op basis van een Plan van Aanpak (onderdeel C van het Inschrijfformulier) de dienstverlening ten behoeve van VTL concreet te onderbouwen en te omschrijven. In het navolgende wordt in zijn algemeenheid de werkwijze van de beoordelingscommissie beschreven.

Bij het kwalitatieve gunningscriterium Plan van Aanpak kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een waardering toe in de vorm van een cijfer tussen minimaal 0,0 en maximaal 10,0 punten (derhalve met één cijfer achter de komma).
Het gunningscriterium kwaliteit is per Pakket (1 en 2) voorzien van een toelichting, waarin specifieke elementen worden genoemd die voor VTL van belang zijn voor wat betreft de kwaliteit van de te verrichten dienstverlening. Deze elementen zijn geen nadere "subgunningscriteria". Deze onderdelen zijn genoemd door VTL om aan te geven aan welke elementen zij belang hecht bij de dienstverlening van de VTL Opleiders. De genoemde onderdelen zijn indicatief, maar niet limitatief c.q. uitputtend. Evenmin zijn zij gerangschikt naar mate van belangrijkheid.
De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen van de kwaliteit van de Offerte op hettotaalbeeldvan de informatie verkregen uit het Plan van Aanpak.
De beoordelingscommissie als geheel komt tot één rapportcijfer per Plan van Aanpak. Er worden door de beoordelingsleden geen individuele cijfers gegeven en er wordt niet gemiddeld.
De waardering van de beoordelingscommissie wordt omgezet in een score conform de formule, zoals in navolgende paragrafen nader is uitgewerkt.

B. Pakket 1

In het Programma van Eisen zijn eisen opgenomen met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Deze zijn - naast andere elementen - ook via de Overeenkomst opgenomen als (minimum)eisen voor de dienstverlening van de VTL Opleider. Het betreft hier nadrukkelijk een minimumniveau. VTL wenst een Overeenkomst te sluiten met een nieuwe VTL Opleider, waarbij de dienstverlening ten behoeve van de BBL-leerlingen op een zo kwalitatief hoog mogelijk niveau ligt.

VTL verzoekt Inschrijvers om op basis van een Plan van Aanpak aan te geven hoe de Inschrijver op verschillende aspecten van de dienstverlening zich kan onderscheiden ten opzichte van de overige Inschrijvers en extra kwaliteit kan leveren ten opzichte van de gegeven minimumeisen.

Het is voor Inschrijvers in dat kader van belang om bij hun beantwoording c.q. toelichting van hun werkwijze in het Plan van Aanpak een koppeling te maken met de beschrijving van de dienstverlening zoals opgenomen in de Offerteaanvraag, alsmede met de gegeven minimumeisen in het Programma van Eisen en de voor de dienstverlening relevante eisen zoals die in de Overeenkomst zijn opgenomen.

In verband met de beperking van de administratieve lasten van Inschrijvers en van VTL, alsmede om Inschrijvers op een gelijke wijze te beoordelen, wordt gebruik gemaakt van het Plan van Aanpak conform onderdeel C van het Inschrijfformulier. Inschrijvers wordt op een beperkt aantal elementen verzocht om een toelichting te geven op de voorgenomen wijze van uitvoering van de opdracht ten behoeve van VTL.

Het Plan van Aanpak wordt beoordeeld op basis van een cijfer tussen de 0,0 en 10,0. Op basis van de score (met één decimaal) wordt met behulp van navolgende formule het aantal punten (maximaal 65) berekend:

(Beoordeling Plan van Aanpak)² x 0,65 = punten

Bijvoorbeeld bij een beoordeling van het Plan van Aanpak met een 7,3:

(7,3)² x 0,65 = 34,64

Het aantal punten op het onderdeel kwaliteit (Plan van Aanpak) wordt afgerond op twee decimalen.

De volgende elementen spelen (onder andere) een rol bij de beoordeling:

(…)

b.Reistijd BBL-leerlingen

Het is voor VTL van belang om te streven naar een beperking van reisduur en afstanden voor de BBL-leerlingen, c.q. een goede bereikbaarheid van de VTL Opleider. In dat kader wordt ook expliciet verwezen naar de eisen in het Programma van Eisen betreffende de maximale reisduur voor BBL-leerlingen. Inschrijvers kunnen zich onderscheiden door ten aanzien van opstaplocaties, examenlocaties, uitvoeringslocaties een goede bereikbaarheid te waarborgen voor de BBL-leerling. Inschrijver wordt verzocht om concreet aan te geven op welke wijze zijn aanpak onderscheidend is (in positieve zin) en welke maatregelen Inschrijver treft om de kwaliteit (beperking van de reistijd) te waarborgen.

(…)

e.Kwaliteit docenten en personeel

Het is voor VTL van belang dat de Inschrijver zorgt voor een goede borging van kennis en capaciteit binnen de organisatie, waaronder het opleidingsniveau van de docenten/instructeurs.Een Inschrijver dient te beschrijven hoe hij de kwaliteit van docenten en personeel verzorgt en welke maatregelen Inschrijver treft om de kwaliteit te waarborgen.

f.Continuïteit van dienstverlening

Het is voor VTL van belang dat de dienstverlening op een continu hoog niveau blijft. Het is de ervaring van VTL dat in geval van inhuur van personeel, materieel en (in mindere mate) uitvoeringslocatie(s) dit ten koste kan gaan van de kwaliteit van de dienstverlening, maar ook dat bij een goede risicobeheersing de inhuur van (bijzonder) geschoold personeel en/of specifiek materieel kan leiden tot een kwalitatieve impuls. Een Inschrijver dient te beschrijven op welke wijze hij concreet invulling geeft aan de dienstverlening met name (maar niet daartoe beperkt) tot de inzet van (eigen/ ingehuurde) docenten en materieel en welke maatregelen de Inschrijver treft om de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening te waarborgen.

(…)

h.Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening

Voorgaande betreft een niet uitputtende opsommingen van elementen en onderdelen die voor VTL van belang zijn. Inschrijvers worden verzocht om ook zelfstandig nader invulling te geven op basis van een koppeling met het Programma van Eisen of en in hoeverre er overige elementen zijn, waarop zij zich kwalitatief in het kader van de te verrichten dienstverlening kunnen onderscheiden ten opzichte van andere Inschrijvers.

Een Inschrijver dient te beschrijven op welke wijze hij concreet op overige wijze invulling geeft aan de kwaliteit van de dienstverlening en welke concrete maatregelen hij daartoe treft of zal treffen.

Bij de beoordeling van het Plan van Aanpak wordt gelet op de aansluiting op de hiervoor genoemde van belang zijnde elementen, de onderlinge samenhang van de beantwoording ter zake de genoemde elementen, duidelijkheid en volledigheid van de beantwoording en in hoeverre de beschrijving concreet, realistisch, onderbouwd en uitvoerbaar is in de context van de dienstverlening aan VTL, zoals omschreven in de Offerteaanvraag (inclusief Bijlagen).

Van Inschrijvers wordt verwacht dat zij niet enkel voldoen aan de gestelde eisen, maar zich op een voor VTL positieve wijze onderscheiden van andere Inschrijvers."

2.3

In het kader van de offerteprocedure zijn twee Nota's van Inlichtingen opgesteld. Voor zover van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen van 16 juni 2014:

Vraag nr

Betrekking op

Vraag

Antwoord

(…)

Paragraaf Pagina

4.1 en 4.6

11 en 15

De bezwaartermijn is vastgesteld op 14 kalenderdagen na dagtekening van de verzending van de mededeling van de voorlopige gunning. Is VTL bereid deze termijn te verlengen tot 20 kalenderdagen en de planning aan dientengevolge aan te passen? Deze termijn is inmiddels meer gangbare praktijk bij aanbestedingen en offerteaanvragen en blijkt ook uit de Aanbestedingswet. Zo nee, waarom niet?

De Offerteprocedure isgeenaanbesteding onder vigeur van de Aanbestedingswet en/of overige Europese regelgeving. VTL is een private organisatie die een offerteprocedure organiseert.

De planning van VTL is afgestemd op de termijn van 14 dagen, deze wordt derhalve gehandhaafd.

(…)

2.4.

Ter zake van pakket 1 van perceel 19 (regio Utrecht en omgeving) hebben - in ieder geval - [A] en E&R tijdig een offerte ingediend.

2.5.

Bij brief van 14 oktober 2014 heeft VTL het volgende bericht aan [A]:

"In het kader van de Offerteprocedure betreffende Uitvoering BBL-Rijopleidingen ten behoeve van de Vakopleiding Transport & Logistiek VTL Nederland B.V. (hierna 'VTL'), heeft u tijdig een Offerte ingediend.

In totaal ontvingen wij negentig (90) Offertes voor de verschillende percelen en pakketten. Bijgaand treft u nogmaals het proces-verbaal van opening van deze Offertes op 2 september2014 aan (Bijlage 1).

Gunningsbeslissing

De beoordelingscommissie van VTL heeft de hiervoor bedoelde geldige Offertes overeenkomstig de Offerteaanvraag van 15 mei 2014 beoordeeld. Het door u opgegeven kortingspercentage en de beoordeling van uw plan van aanpak heeft erin geresulteerd dat u uiteindelijknietde vanuit het oogpunt van VTL economisch meest voordelige Offerte heeft ingediend.

Bijgaand treft u een beoordelingsmatrix aan van de verschillende Inschrijvers op het onderhavige perceel en pakket en een rangschikking van de verschillende Offertes. Hieruit volgt ook de gunningsbeslissing van VTL en aan welke Inschrijver wij voornemens zijn de opdracht te gunnen."

(max 25%) (0 of 5)*

Pakket 1

Cijfer PvA

Korting

Bonus-punten

Punten PvA

Punten Korting

Bonus-punten

Totaal

Rangorde

E&R Opleidingen

7.3

34,64

3,60

43,2

[A] Verkeersopleidingen

7,0

31,85

0,00

36,9

*NB. Om voor de bonus in aanmerking te komen dient de Inschrijver voor het Plan van Aanpak op beide Pakketten in het betreffende Perceel ten minste een 5.5 te hebben behaald als cijfer.

Tevens treft u het beoordelingsformulier van uw plan van aanpak aan (Bijlage 2). Hierin staan de positieve en minder positieve/negatieve aspecten van uw plan van aanpak opgesomd en de gronden voor de beoordeling van het plan van aanpak. Deze indrukken c.q. gronden worden door de beoordelingscommissie in haar geheel gedragen en hebben geleid tot de door de beoordelingscommissie aan uw plan van aanpak gegeven cijfer zoals vermeld op het beoordelingsformulier en opgenomen in de beoordelingsmatrix.

Bezwaarfase

Indien u zich niet kunt verenigen met de voorgenomen gunningsbeslissing, dient u - op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van recht - binnen een termijn van veertien (14) kalenderdagen na dagtekening van de verzending van de mededeling van de gunningbeslissing, door betekening van een dagvaarding, een kort geding procedure aanhangig te hebben gemaakt tegen de beslissing van VTL, bij de voorzieningenrechter te Den Haag."

2.6.

Het bij voormelde brief gevoegde beoordelingsformulier vermeldt, voor zover hier van belang:

"Beoordelingsformulier Plan van Aanpak Pakket 1

Naam opleider:

[A] Verkeersopleidingen

Vestigingsplaats:

Utrecht

Perceel:

(…)

B. Reistijd BBL-leerlingen

Positieve aspecten:

1)
Er zijn geen onderscheidende aspecten genoemd.

Negatieve aspecten:

1)
De opleider maakt maar beperkt duidelijk in welke mate er wordt voldaan aan het Programma van Eisen

(…)

E. Kwaliteit docenten en personeel

Positieve aspecten:

1)
Er ontstaat een vertrouwenwekkend beeld over de kwaliteit van de docenten en de wijze waarop de kwaliteit wordt beheerd.

2)
De opleider is ISO-gecertificeerd, waarbinnen een opleidingsplan voor de komende 5 jaren is vastgelegd.

3)
Docenten hebben aanvullende RIS kwalificatie

Negatieve aspecten:

1)
Overig personeel wordt niet benoemd

F. Continuïteit dienstverlening

Positieve aspecten:

1)
De opleider geeft aan een financieël gezonde onderneming te hebben en een hoge klanttevredenheid.

Negatieve aspecten:

1)
Er wordt veel irrelevante informatie gepresenteerd en minder over de continuïteit van het personeel en materieel.

(…)

H. Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening

Positieve aspecten:

1)
Er worden diverse nog niet eerder genoemde aspecten toegelicht t.a.v. de dienstverlening en kwaliteit.

Negatieve aspecten:

1)
Er wordt nauwelijks nieuwe informatie verstrekt.

Gelet op het door de Inschrijver ingediende Plan van Aanpak (Deel 3), rekening houdend met de geconstateerde positieve en negatieve aspecten in het Plan van Aanpak blijkend uit het beoordelingsformulier, met inachtneming van:

- de relevante elementen in de beantwoording, mede in onderlinge samenhang bezien;

- de mate van duidelijkheid en volledigheid van de beantwoording;

- de mate waarin de beschrijving concreet, realistisch, onderbouwd en uitvoerbaar is in de context van de dienstverlening aan VTL zoals omschreven in de Offerteaanvraag (inclusief Bijlagen);

heeft de beoordelingscommissie het Plan van Aanpak (Deel 3) in zijn totaliteit beoordeeld met een 7,0.

In zijn algemeenheid is VTL van oordeel van de Inschrijver zich in het Plan van Aanpak (Deel 3) op een positieve wijze heeft onderscheiden ten opzichte van de door VTL gestelde (minimum)eisen.

2.7.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft [A] haar bezwaren tegen de motivering van de gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan VTL en alsnog om een deugdelijke motivering verzocht.

2.8.

De advocaat van VTL heeft daarop gereageerd bij brief van 22 oktober 2014. Hierin schrijft hij onder meer:

"De door VTL aan uw cliënte verschafte motivering voldoet volledig aan de verplichting die cliënte op zich heeft genomen in het kader van deze transparante offerteprocedure. Voor de goede orde wijs ik u erop dat uw cliënte door middel van het indienen van een Offerte zich heeft gecommitteerd aan de voorwaarden van de Offerteaanvraag (vgl. par. 9.5 Offerteaanvraag). Uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid vloeit dan ook vanzelfsprekend geen verdere motiveringsverplichting voort.

Ten overvloede wijs ik u erop dat cliënte welbewust heeft afgezien van het verstrekken van de relatieve voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van de overige inschrijvers. Enerzijds omdat geen sprake is van een relatieve beoordeling van Inschrijvers, maar een beoordeling ten aanzien van door VTL gestelde minimumvoorwaarden. Anderzijds omdat zij het niet wenselijk heeft geacht om informatie van één Inschrijver aan een andere Inschrijver te verschaffen. Inschrijvers die een Offerte hebben ingediend conform de Offerteprocedure mochten en mogen er ook van uitgaan dat VTL deze informatie vertrouwelijk behandelt."

3.Het geschil

3.1.

Zakelijk weergegeven vordert [A] VTL - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:

primair

I. het gunningsvoornemen ten gunste van E&R in te trekken;

II. de inschrijvingen te laten (her)beoordelen door een nieuw beoordelingsteam;

III. aan de hand van de nieuwe beoordeling een nieuw gunningsvoornemen te uiten, waaraan een nieuwe bezwaartermijn van veertien dagen wordt verbonden;

subsidiair

IV. het gunningsvoornemen ten gunste van E&R in te trekken;

V. alsnog een deugdelijke motivering van de gunningsbeslissing te verstrekken, waaraan een rechtsbeschermingstermijn van veertien dagen wordt verbonden;

een en ander met veroordeling van VTL in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Samengevat voert [A] daartoe het volgende aan.

Ondanks het feit dat VTL een private onderneming is, is zij in het kader van de onderhavige offerteprocedure niet alleen gehouden de beginselen voortvloeiend uit de precontractuele verhoudingen in acht te nemen, maar - gelet op de inhoud van de Offerteaanvraag - ook die van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Die beginselen heeft VTL voor wat betreft de motivering van de gunningsbeslissing met betrekking tot pakket 1 van perceel 19 geschonden. Deze geeft namelijk geen, althans onvoldoende, inzicht, zodat niet kan worden getoetst hoe de aan de inschrijving van [A] toegekende score - afgezet tegen de aan de inschrijving van E&R toegekende score - tot stand is gekomen. Voor zover de gunningsbeslissing wel inzichtelijk is gemotiveerd, overtuigen de argumenten niet en/of zijn deze niet te rijmen met de inhoud van de Offerteaanvraag.

3.3.

VTL en E&R hebben de vorderingen van [A] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

Vooropgesteld wordt dat het onderhavige geschil enkel betrekking heeft op pakket 1 van het in de Offerteaanvraag vermelde perceel 19.

4.2.

In de kern genomen dienen voor de beoordeling van het onderhavige geschil de navolgende drie vragen te worden beantwoord:

(i) moeten de in het aanbestedingsrecht van toepassing zijnde fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie in acht worden genomen?

(ii) moeten de inschrijvingen relatief worden beoordeeld?

(iii) is de gunningsbeslissing deugdelijk gemotiveerd?

Aanbestedingsbeginselen van toepassing?

4.3.

[A] stelt zich op het standpunt dat VTL niet enkel is gebonden aan de beginselen voortvloeiend uit de precontractuele verhoudingen tussen VTL en haar, maar ook aan die van het (overheids)aanbestedingsrecht. Volgens haar is dat het geval omdat de door VTL georganiseerde offerteprocedure zowel qua vorm als inhoud nagenoeg identiek is aan een Europese aanbesteding (van overheidsdiensten). In dat verband wijst zij er op dat sprake is (geweest) van (i) een aankondiging, (ii) een leidraad (de Offerteaanvraag met bijlagen), waarbij voorwaarden zijn gehanteerd zoals in 'formele' aanbestedingsprocedures, (iii) Nota's van Inlichtingen en (iv) een gunningsvoornemen voorzien van een 'Alcateltermijn'. Bovendien hanteert VTL in de Offerteaanvraag termen die - volgens [A] - normaal gesproken in een aanbestedingsprocedure worden gehanteerd, zoals "Inschrijver", "Inschrijfformulier" en "Offerte".

4.4.

Uitgangspunt is dat VTL als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen [A] en VTL bestaande precontractuele verhouding in het kader van de offerteprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals VTL, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

4.5.

Op zichzelf is juist dat de onderhavige offerteprocedure een aantal elementen kent die als typisch voor overheidsaanbestedingen kunnen worden beschouwd, zoals de hiervoor onder 4.3 vermelde vier aspecten. Dat is op zichzelf echter niet voldoende om daaraan de door [A] getrokken conclusie te verbinden. Te minder nu in de Offerteaanvraag ook verplichtingen zijn opgenomen en vrijheden aan VTL zijn toegekend, die zich niet (lijken te) verhouden met de fundamentele regels van het aanbestedingsrecht. In dat verband wordt onder andere verwezen naar (a) het verbod om gebruik te maken van derden (onderaannemers), (b) de vrijheid van VTL om in gevallen waarin de Offerteaanvraag niet voorziet een beslissing te nemen of een regeling te treffen, (c) de vrijheid van VTL om geen uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van een opdracht en tot sluiting van een overeenkomst, (d) de vrijheid van VTL om, onder bepaalde omstandigheden, hangende een kort gedingprocedure naar aanleiding van de gunningsbeslissing over te gaan tot definitieve opdrachtverstrekking en (e) het recht van VTL om de motivering van de gunningsbeslissing nader aan te vullen. Voor zover [A] heeft willen betogen dat VTL uitdrukkelijk afstand had moeten doen van de toepassing van de op overheidsaanbestedingen toepasselijke beginselen, wordt daaraan voorbijgegaan. Zoals onder 4.4 aangegeven is van belang het antwoord op de vraag of de verwachting is gewekt dat die beginselen in acht zullen worden genomen. Dat kan ook impliciet. Daar komt bij dat VTL in de Nota van Inlichtingen, als antwoord op vraag 25, expliciet heeft aangegeven dat de offerteprocedure geen aanbesteding onder de vigeur van de Aanbestedingswet en/of overige Europese regelgeving betreft. Verder valt niet in te zien waarom het bezigen van termen als "Inschrijver", "Inschrijfformulier" en "Offerte" in een Offerteprocedure, waarin aan marktpartijen wordt verzocht een inschrijving in te dienen, zou meebrengen dat het standpunt van [A] voor juist moet worden gehouden, ook niet in samenhang met haar overige stellingen. Tot slot is van belang dat alle betrokken partijen zogenaamde 'professionals' zijn, alsmede dat bijzondere omstandigheden, die zouden kunnen meebrengen dat een beroep op uitsluiting van het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn gesteld noch gebleken.

4.6.

Een en ander betekent dat bij de verdere beoordeling van het onderhavige geschil ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een private aanbesteding, waarop de fundamentele beginselen van het (overheids)aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Dit laat echter onverlet dat de rechtsverhouding tussen partijen wel wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase meebrengen. Tegen die achtergrond zullen de resterende geschilpunten worden beoordeeld.

Relatieve beoordeling

4.7.

Volgens [A] is VTL verplicht om de inschrijvingen relatief te beoordelen, aangezien zij zich daartoe in de Offerteaanvraag heeft verplicht, althans de verwachting heeft gewekt daartoe te zullen overgaan. In dat kader verwijst [A] naar de paragrafen 4.5.1 en 8.3 van de Offerteaanvraag, waarin wordt gesproken van
relatieve voordelenrespectievelijk de
onderscheidingvan de ene inschrijver ten opzichte van de andere inschrijver. VTL heeft zich daaraan echter niet gehouden blijkens haar brief van 22 oktober 2014 (r.o. 2.8), waarin uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de inschrijvingen niet relatief zijn beoordeeld. Daardoor kan [A] niet onderzoeken in hoeverre de inschrijving van E&R zich onderscheidt van haar inschrijving en hoe de aan haar toegekende score tot stand is gekomen, zo stelt zij.

4.8.

[A] kan daarin echter niet worden gevolgd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft VTL zich in de Offerteaanvraag niet jegens de inschrijvers verplicht om de inschrijvingen relatief te beoordelen, in die zin dat deze onderling worden vergeleken voordat daaraan een score wordt toegekend. Ook zonder onderlinge vergelijking kan de ene inschrijver zich namelijk onderscheiden van een andere inschrijver. Dat klemt te meer nu uit de Offerteaanvraag volgt dat VTL een zo hoog mogelijk kwalitatief niveau van dienstverlening wenst, in verband waarmee de inschrijvers worden uitgenodigd om 'extra kwaliteit' te bieden, door middel van een concreet, onderbouwd en vertrouwenwekkend Plan van Aanpak aan de hand waarvan de door de inschrijver aangeboden kwaliteit uitstijgt boven de in het Programma van Eisen opgenomen (minimum)eisen om zodoende een hogere score te behalen. Daarmee kan de inschrijver zich onderscheiden van de overige inschrijvers. Met het oog daarop wordt in het bijzonder gewezen op paragraaf 8.3 van de Offerteaanvraag, waaronder in ieder geval ook de daarin besproken elementen
"Reistijd BBL-leerlingen" en
"Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening".

Motivering gunningsbeslissing

4.9.

Vervolgens is aan de orde het bezwaar van [A] dat de motivering van de gunningsbeslissing niet deugt, omdat deze te vaag c.q. te globaal is.

4.10.

Ingevolge de Offerteaanvraag dient de motivering (slechts) een
samenvattingte betreffen van de belangrijkste overwegingen, die ten grondslag liggen aan de beslissing en de voorgenomen opdrachtverstrekking. Daaraan is uitdrukkelijk toegevoegd dat in het kader van efficiency en gelet op de omvang van de Offerteprocedure bij de beoordeling niet alle kenmerken en de relatieve voordelen zullen worden beschreven. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de toepasselijkheid van de fundamentele beginselen voor wat betreft overheidsaanbestedingen, kan in het midden blijven of een dergelijke motivering als voldoende kan worden aangemerkt in geval van een overheidsaanbesteding. Voor zover dat niet het geval zou zijn, heeft VTL die beginselen voor wat betreft de motivering van de gunningsbeslissing immers toelaatbaar uitgesloten. Van belang is derhalve wat [A] dienaangaande redelijkerwijs mocht verwachten op grond van de Offerteaanvraag. Een verdergaande motiveringsplicht vloeit in ieder geval niet voort uit de precontractuele verhouding tussen VTL en [A].

4.11.

Uitgaande van (al) het voorgaande komt de voorzieningengerechter tot de conclusie dat de gunningsbrief van VTL van 14 oktober 2014, in samenhang met het bij die brief behorende beoordelingsformulier waarin de positieve en minder positieve c.q. negatieve aspecten van het Plan van Aanpak van [A] zijn opgenomen, voldoet aan de verwachtingen die de Offerteaanvraag wekt met het oog op de motivering van de gunningsbeslissing. Daar komt bij dat [A] in de inleidende dagvaarding de beoordeling van (slechts) een viertal elementen ter discussie heeft gesteld, te weten: (i) "Reistijd BBL-leerlingen", (ii) "Kwaliteit docenten en personeel", (iii) "Continuïteit van dienstverlening" en (iv) "Overige kwalitatieve aspecten van de dienstverlening" en VTL die bezwaren op de zitting gemotiveerd heeft weerlegd, terwijl [A] de beoordeling van die elementen geheel onbesproken heeft gelaten tijdens de mondelinge behandeling.

Afronding

4.12.

De slotsom is dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen.

4.13.

[A] zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten aanzien van E&R zal deze veroordeling - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van [A] af;

- veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van VTL begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht en aan de zijde van E&R op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, zowel ten aanzien van VTL als E&R te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt [A] tevens in de nakosten aan de zijde van VTL en E&R, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door VTL en/of E&R aan [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van voldoening, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen ten behoeve van E&R uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2015.

jvl

Kort geding over gunningsbeslissing in private aanbesteding voor BBL-rijopleidingen

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing