ECLI:NL:RBDHA:2015:6454

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/486911 / KG ZA 15/510

Vonnis in kort geding van 1 mei 2015

in de zaak van

1.
[eiser sub 1], handelend onder de naam
[Y],

wonende te [woonplaats],

2.
[eiser sub 2], handelend onder de naam
[Z],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Staatsbosbeheer,

gevestigd te Driebergen-Rijssenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,

gedaagde,

advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties en aanvullende producties;

- de door gedaagde overgelegde producties;

- de op 23 april 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door gedaagde pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Gedaagde heeft in het kader van de door haar georganiseerde nationale openbare aanbesteding “Ecologische Schapenbegrazing Beheereenheid Utrecht Oost” (hierna: de aanbesteding of de opdracht) in januari 2015 een beschrijvend document gepubliceerd. Hierin staat, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

1.3.1.

Doelstelling

Het doel van deze Nationale openbare aanbesteding is het selecteren en contracteren van één of meerdere opdrachtnemer(s) die voorziet(n) in het uitvoeren van de ecologische begrazing en het administreren van gegevens, hierna te noemen diensten, ten behoeve van Staatsbosbeheer (als aanbestedende dienst), provincie-eenheid Utrecht.

(…)

1.3.3.

Omvang van de opdracht

Het gaat om de begrazing door schapen in drie deelgebieden die zijn verdeeld in de volgende kavels:

Kavel 1

Bestaat uit deelgebied de Austerlitz. (…)

Kavel 2

Bestaat uit deelgebied Leersumse veld. (…)

Kavel 3

Bestaat uit deelgebied de Amerongse berg. (…)

(…)

4.4.1.

Uitgangspunten gunning

Indien wordt overgegaan tot gunning is het uitgangspunt voor de gunning per perceel de economisch meest voordelige inschrijving waarbij de inschrijvingen worden beoordeeld op de volgende criteria:

Kwaliteit 45%

Prijs 55%

Voor het onderdeel Prijs kunnen maximaal 550 punten gescoord worden. Uw netto totaalprijs per kavel per jaar wordt vergeleken met de andere aanbieders door middel van de volgende formule:

-
Voor het onderdeel prijs; Max aantal punten*(laagste prijs/prijs inschrijver)

Bij de beoordeling van de overige onderdelen van de gunningcriteria is de scoremethodiek als volgt:

-
inschrijvers worden beoordeeld waarbij scores worden toegekend op een schaal van 1 tot 10, volgens onderstaande schaalverdeling. De scores die zijn toegekend worden vervolgens omgerekend naar het maximaal aantal te behalen punten per gunningcriteria. Formule behaald aantal punten = (waardering/10) x maximaal punten.

Score

Betekening

Onvoldoende

Voldoende

Goed

uitstekend

4.4.2.

Informatie over de scores

Gunningcriteria

Vraag

Maximale punten

Wegingsfactor

Kwaliteit

Plan van aanpak (…)

-
Ecologie

175

-
Werkwijze en plannen

125

-
Participatie

-
Communicatie

-
Educatie / recreatie

Totaal kwaliteit

450

Prijs

Totaal prijs kavel per jaar

550

Totaalprijs

550

G1 Kwaliteit van de levering en dienstverlening

(…)

Plan van aanpak (…)

-
Ecologie

Het antwoord van inschrijver wordt positiever beoordeeld naarmate het antwoord de gevraagde elementen vollediger weergeeft en naarmate vakmanschap, kennis en ervaring groter is. En inzichtelijk wordt gemaakt hoe deze zullen worden gerealiseerd, kansen worden benut en risico’s tijdens de uitvoering worden ondervangen. Het antwoord van inschrijver wordt ook positiever beoordeeld naarmate er meer kansen worden benut en minder risico’s zijn op verstoring of vertraging van het beheer.

-
Planning

Het antwoord van Inschrijver wordt positiever beoordeeld naarmate de verschillende gevraagde elementen vollediger worden uitgewerkt en met behulp van deze elementen inzichtelijker wordt gemaakt hoe deze zullen worden gerealiseerd, kansen worden benut en risico’s tijdens de uitvoering worden ondervangen. Het antwoord van inschrijver wordt ook positiever beoordeeld naarmate er meer kansen worden benut en minder risico’s zijn op verstoring of vertraging van het beheer.

-
Participatie

Het antwoord van inschrijver wordt positiever beoordeeld naarmate in het antwoord de verschillende gevraagde elementen vollediger worden uitgewerkt en inzichtelijk wordt gemaakt hoe deze vorm krijgen.

-
Communicatie

Het antwoord van inschrijver wordt positiever beoordeeld naarmate in het antwoord de verschillende gevraagde elementen vollediger worden uitgewerkt en inzichtelijk wordt gemaakt hoe deze informatie vraag wordt afgehandeld.

-
Educatie en recreatie

Het antwoord van inschrijver wordt positiever beoordeeld naarmate het antwoord de gevraagde elementen vollediger weergeeft en aansluit.

(…)

4.5.

Verbod manipulatief inschrijven

Ten aanzien van het gunningcriterium prijs is het inschrijver niet toegestaan om 0,00 euro of negatieve prijzen aan te bieden, ook niet voor onderdelen van de prijs. Het is inschrijver niet toegestaan manipulatief in te schrijven, waaronder wordt verstaan: dat inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage financiële aanbiedingen doet die niet aannemelijk zijn. Een dergelijke inschrijving wordt terzijde gelegd en komt niet voor gunning in aanmerking.

(…)”

2.2.

Eisers hebben ieder op een (verschillende) kavel van de aanbesteding ingeschreven, eiser sub 1 (hierna: [Y]) op kavel 3 en eiser sub 2 (hierna: [Z]) op kavel 2. Hierbij hebben zij beiden een plan van aanpak overgelegd. Gedaagde heeft op beide kavels één andere inschrijving ontvangen, te weten van [X] (hierna [X]). Alle inschrijvers hebben kleinschalige bedrijven. Zowel het bedrijf van [Y] als [X] wordt gedreven door een echtpaar.

2.3.

Gedaagde heeft alle inschrijvingen als geldig aangemerkt. Bij brieven van 1 april 2015 heeft gedaagde aan zowel [Y] als [Z] meegedeeld, kort gezegd, dat uit de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat [X] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat gedaagde het voornemen heeft om de opdracht aan dat bedrijf te gunnen. Uit de in de brieven vermelde uitkomst volgt dat:

wat betreft kavel 3 [X] een score van 435,25 heeft behaald, te weten 132,75 op kwaliteit en 302,50 op prijs tegenover een score van 321,28 voor [Y], te weten 151,88 op kwaliteit en 169,40 op prijs;
wat betreft kavel 2 [X] een score van 435,25 heeft behaald, te weten 132,75 op kwaliteit en 302,50 op prijs tegenover een score van 291,25 voor [Z], te weten 124,88 op kwaliteit en 166,38 op prijs;

In de brief aan [Y] staat voorts vermeld:

“(…) De algemene indruk was dat [Y] een complete inschrijving heeft ingediend;

(…)

Participatie; Voldoende, er worden originele ideeën benoemd gericht op lokale participatie;
Communicatie; Voldoende, er wordt voldoende aandacht besteed aan een goede communicatie en relatie;
Educatie en recreatie; Voldoende;

(…)”

In de brief aan [Z] staat voorts vermeld:

“(…) De algemene indruk was dat [Z] een complete inschrijving heeft ingediend;

(…)

Participatie; Voldoende, de mogelijkheden die genoemd worden zijn voldoende. Echter de geopperde ideeën zijn vooral bestaande en bedrijfseigene. Onvoldoende tot geen aansluiting lokaal en in de streek.
Communicatie; Voldoende;
Educatie en recreatie; Voldoende, de verschillende mogelijkheden worden voldoende belicht;

(…)”

3.Het geschil

3.1.

Eisers vorderen – zakelijk weergegeven:

Primair:

1. gedaagde te gebieden de opdracht ten aanzien van kavel 3 te gunnen aan [Y], althans haar te verbieden deze te gunnen aan [X] of een andere partij dan [Y], voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;

2. gedaagde te gebieden de opdracht ten aanzien van kavel 2 te gunnen aan [Z], althans haar te verbieden deze te gunnen aan [X] of een andere partij dan [Z], voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;

Subsidiair:

3. gedaagde te verbieden ten aanzien van kavel 2 en 3 de opdracht te gunnen aan [X] en haar te gebieden om tot een herbeoordeling over te gaan en een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van dit vonnis;

Meer subsidiair:

4. gedaagde te verbieden ten aanzien van kavel 2 en 3 de opdracht te gunnen aan [X] of aan enig ander en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Daartoe voeren eisers – samengevat – het volgende aan. Er zijn drie redenen op grond waarvan gedaagde niet aan [X] kan gunnen. Op de eerste plaats dient de inschrijving van [X] terzijde te worden gelegd omdat zij een te lage en niet aannemelijke prijs heeft aangeboden voor de kavels 2 en 3. De geboden prijzen liggen 44% onder de normprijs zoals die volgt uit de catalogus Groenblauwe diensten, hetgeen een objectieve bedrijfseconomische maatstaf is. Voor de aangeboden prijzen is geen goed ecologisch beheer mogelijk. Op de tweede plaats kunnen de scores die gedaagde op het onderdeel kwaliteit aan de inschrijvingen van eisers en aan de inschrijving van [X] heeft toegekend niet worden gevolgd. Indien de door [X] geboden prijs aanvaardbaar zou worden geacht, dan heeft te gelden dat haar inschrijving op het gebied van ecologie en planning te hoog is beoordeeld. Eisers hebben vanwege hun jarenlange werkzaamheden in dit gebied zeer veel kennis en specifieke expertise op dit gebied en voor de geboden prijs kan [X] nooit aan de extra eisen buiten het reguliere beheren voldoen. Voorts voldoet [Y] uitstekend op de onderdelen participatie, communicatie en educatie/recreatie, maar scoort zij daarvoor slechts zessen en een vijf. Op die kwaliteitseisen moet er dan ook een onjuiste beoordeling hebben plaatsgevonden. Ten slotte heeft gedaagde een onjuiste rekenmethode gehanteerd. Uit het beschrijvend document volgt dat in de score de kwaliteit voor 45% meetelt en de prijs voor 55%. Dit komt tot uiting in de puntentoekenning van 450 voor kwaliteit en 550 voor prijs. Gedaagde heeft echter na de toekenning van de punten nogmaals wegingsfactoren van 45 en 55% toegepast. Daardoor telt de prijs zo zwaar mee dat een inschrijving met een goede kwaliteit een inschrijving met een zeer lage prijs niet meer kan verslaan.

3.3.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Vooropgesteld wordt dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012, aangezien de geraamde waarde van de opdracht de drempel van de Europese regelgeving niet overschrijdt. Daarbij is er gekozen voor de Nationale openbare procedure, waartoe op www.tenderned.nl aankondiging is gedaan.

4.2.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om als eerste het bezwaar van eisers betreffende de beoordelings- en scoremethodiek te beoordelen. Partijen geven ieder een andere uitleg aan hetgeen hierover in artikel 4.4.1 en 4.4.2 van het beschrijvend document staat vermeld. Eisers stellen deze tekst zo te hebben begrepen dat bij de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving kwaliteit voor 45% meetelt en de geboden prijs voor 55%. Zij verwijzen hiertoe naar de eerste en tweede alinea van 4.4.1. Deze verhouding komt volgens hen vervolgens tot uitdrukking in de toegekende punten voor deze onderdelen, te weten 450 en 550. Indien daarna op de behaalde punten ook nog percentages worden toegepast van 45% en 55%, zoals gedaagde heeft gedaan, worden de betreffende percentages dubbel toegepast en telt de prijs feitelijk voor meer dan 55% mee en de kwaliteit voor minder dan 45%, hetgeen niet overeenstemt met hetgeen voorop is gesteld, aldus eisers. Volgens gedaagde volgt uit artikel 4.4.1 en 4.4.2 duidelijk dat voor het onderdeel prijs maximaal 550 punten konden worden behaald die vervolgens voor 55% in het eindresultaat zouden meetellen. Gedaagde stelt dat in de eerste alinea van 4.4.1 is aangegeven dat de inschrijvingen worden beoordeeld op de criteria kwaliteit en prijs, waarbij een weging van 45% voor kwaliteit en 55% voor prijs zal worden gehanteerd. Daarna is aangegeven dat voor het onderdeel prijs maximaal 550 punten konden worden gescoord, waarop een formule wordt toegepast. Uit de tabel blijkt vervolgens dat het onderdeel prijs een wegingsfactor kent van 55.

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de in de alinea’s 4.4.1 en 4.4.2 opgenomen beoordelingssystematiek voor meerderlei uitleg vatbaar. In de tweede alinea van 4.4.1 staan bij de genoemde beoordelingscriteria percentages vermeld, zonder dat nader is toegelicht waar die percentages op zien. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat eisers dit, anders dan gedaagde naar eigen zeggen heeft bedoeld, aldus hebben begrepen dat kwaliteit in de beoordeling voor 45% meetelt en de prijs voor 55% in plaats van dat deze percentages zien op een toe te kennen wegingsfactor na de puntentoekenning. Deze verhouding van 45-55 komt, zoals eisers terecht hebben opgemerkt, reeds tot uitdrukking in het maximale aantal punten dat wordt toegekend aan beide onderdelen van 450 voor kwaliteit en 550 voor prijs. De voorzieningenrechter volgt niet de stelling van gedaagde dat dit evident niet op die manier kon worden begrepen, vanwege de vermelding van het begrip wegingsfactor in de tabel in 4.4.2. Die vermelding zou overbodig zijn, indien niet na de toekenning van de punten nog een wegingsfactor zou worden toegepast, aldus gedaagde. Dit is zonder meer een verdedigbare uitleg, maar eveneens denkbaar is dat deze vermelding diende om te verduidelijken dat kwaliteit – gezien het daarvoor te behalen aantal punten van 450 – in het totaal voor 45% meeweegt en de prijs voor 55%, in aansluiting op hetgeen in de tweede alinea van 4.4.1 staat vermeld, uitgelegd op de wijze zoals eisers dat doen. Daar komt bij dat, indien de uitleg van gedaagde zou worden gevolgd, het voor de hand had gelegen dat er een formule zou zijn vermeld voor de berekening van de eindscore, waaruit onmiskenbaar blijkt dat op het behaalde aantal punten nog een percentage wordt toegepast. Een dergelijke formule is immers ook opgenomen voor de berekening van het aantal punten voor prijs en kwaliteit. Deze ontbreekt echter en van een dergelijke toepassing ná de puntentoekenning wordt ook in de tekst geen enkele melding gemaakt.

4.4.

De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan en de gunning van een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald, zodat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Aan dit vereiste is gezien hetgeen hiervoor is vermeld niet voldaan.

4.5.

De voorzieningenrechter volgt gedaagde niet in haar standpunt dat eisers hierover vragen hadden moeten stellen. Van een onduidelijkheid die voor eenieder objectief kenbaar was, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Indien het voor een inschrijver duidelijk is dat zijn of haar interpretatie de juiste is en hij of zij zich niet realiseert of behoeft te realiseren dat ook een andere interpretatie mogelijk is, zal hij of zij immers geen aanleiding zien voor het stellen van een vraag. Bovendien ligt het in de eerste plaats op de weg van gedaagde om te zorgen voor een beschrijving die niet voor meerderlei uitleg vatbaar is.

4.6.

Uit het vorenstaande volgt dat de aanbesteding niet kan worden vervolgd op de wijze die gedaagde voorstaat en dat evenmin kan worden volstaan met een herbeoordeling. Er is immers een onduidelijkheid in het leven geroepen die gedaagde in de gelegenheid stelt om op enig moment te kiezen voor een systematiek die haar het best zou passen en dat levert een fundamentele schending van het transparantiebeginsel op.

4.7.

Ter zitting is aan de orde geweest dat, ook als eisers zouden worden gevolgd in hun stellingen ten aanzien van de beoordelingssystematiek, zij met instandhouding van de beoordeling op kwaliteit nog steeds als tweede zouden eindigen. Op de eerste plaats maakt dit hetgeen onder 4.6 is vermeld niet anders. Daar komt echter nog bij dat ook aan de beoordeling van de kwaliteitscriteria een gebrek kleeft. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief criterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel, maar dat behoeft niet ook daadwerkelijk het geval te zijn. Van belang is echter dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt.

4.8.

In dit geval is aan het onder (iii) genoemde vereiste niet voldaan. Uit het hiervoor onder 2.3 vermelde blijkt dat de motivering voor wat betreft educatie bij [Y] en communicatie bij [Z] in het geheel ontbreekt. Voor wat betreft de andere onder 2.3 genoemde onderdelen (met uitzondering van het onderdeel participatie bij [Z]) ontbreekt deze feitelijk eveneens, nu uit de gegeven motivering op geen enkele manier kan worden afgeleid waarom de toegekende score is behaald en niet een andere – betere – score. Het toekennen van een voldoende aan [Y] voor communicatie en aan [Z] voor educatie en recreatie wordt immers slechts gemotiveerd met de mededeling dat er voldoende aandacht wordt besteed aan communicatie en dat de verschillende mogelijkheden voldoende worden benut en bij participatie voor [Y] staat slechts vermeld wat, naar de voorzieningenrechter aanneemt, als positief is ervaren. Dit terwijl in het beschrijvend document wel zodanige criteria zijn geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen en de inschrijvingen aan de hand van een voldoende objectief systeem zijn beoordeeld, zoals door eisers niet is betwist. Eisers noch de voorzieningenrechter zijn gelet op het vorenstaande in staat om aan de hand van de motivering de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Het treffen van een minder ingrijpende voorziening dan de meest subsidiair gevorderde heraanbesteding is ook gelet hierop niet mogelijk.

4.9.

Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van gedaagde is geen aanleiding, nu gedaagde uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij rechterlijke uitspraken pleegt na te komen en eisers niet hebben gesteld dat en waarom dat in deze zaak niet het geval zou zijn.

4.10.

Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237)

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt gedaagde om op basis van de gunningsbeslissing van 1 april 2015 de opdracht aan [X] te gunnen en gebiedt gedaagde de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze nog altijd wenst te verstrekken;

- veroordeelt gedaagde om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan eisers te betalen, tot dusverre aan de zijde van eisers begroot op € 1.511,63, te weten € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 82,63 aan dagvaardingskosten;

- bepaalt dat gedaagde bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2015.

Verbod op gunning en herbeoordeling in aanbestedingsprocedure wegens onduidelijke beoordelingssystematiek

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing