ECLI:NL:RBDHA:2015:3655

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/482207 / KG ZA 15-139

Vonnis in kort geding van 1 april 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HRGROEP B.V.,

gevestigd te Rijswijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRAFFIC SERVICE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Oss,

eiseressen,

advocaat mr. S.M. de Bruijn te Den Haag,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA B.V.,

rechtsopvolger van
BAM Wegen B.V.,

gevestigd te Gouda,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te Horst,

advocaat mr. L. Knoups te Den Haag,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] WEGEN B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'de Combinatie' (eiseressen), 'de Staat', 'BAM', '[A]' en '[B]'.

1.De incidenten

BAM, [A] en [B] hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en de Staat. Subsidiair vorderen BAM en [A] zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat, terwijl [B] subsidiair vordert zich te mogen voegen aan de zijde van de Combinatie. Ter zitting van 18 maart 2015 heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vorderingen. De Combinatie heeft aangegeven op zichzelf geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vorderingen, maar verzoekt te bepalen dat de interveniënten daaraan niet het recht kunnen ontlenen inzage te verkrijgen in haar productie 9 ("Uitwerking Kwalitatieve EMVI-criteria"). BAM, [A] en [B] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Met betrekking tot productie 9 van de Combinatie heeft de voorzieningenrechter aangegeven dat deze - mede nu de (kennelijk) van belang zijnde onderdelen daarvan zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding - vooralsnog buiten beschouwing zal worden gelaten. Voor zover die productie mogelijkerwijs (toch) nodig zal zijn voor de beslissing, zal een voortgezette behandeling worden bepaald.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Sedert ruim 40 jaar verzorgt [B] - in opdracht van de ANWB - de plaatsingswerkzaamheden ten behoeve van de 'bewegwijzering' in Nederland.

2.2.

Op 29 september 2014 heeft Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2012 aangekondigd ten behoeve van de Nationale Bewegwijzeringsdienst ('NBd'), met het oog op het sluiten van raamovereenkomsten voor vijf percelen betreffende
"het integraal verzorgen van de realisatie van de bewegwijzering, te weten: engineeren, leveren van bewegwijzering, plaatsen van bewegwijzering, verzorgen verkeersmaatregelen en leveren van assetgegevens".

2.3.

Het Inschrijvings- en beoordelingsdocument vermeldt, voor zover van belang:

"1.3 Motiveringen in het kader van de Aanbestedingswet

(…)

Deze aanbesteding is onderverdeeld in vijf (5) percelen. Per perceel zal met één (1) Opdrachtnemer een raamovereenkomst worden gesloten. De perceelindeling is als volgt:

1. Noord: Groningen, Friesland en Drenthe

2. Oost: Overijssel. Gelderland en Flevoland

3. West 1: Noord-Holland en Utrecht

4. West 2: Zuid-Holland en Zeeland

5. Zuid: Noord-Brabant en Limburg

Aan een inschrijver worden maximaal twee (2) percelen gegund. (…)

(…)

2.3.3

Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten

Als deel 2 van de inschrijving dient een pakket te worden verstrekt met de volgende informatie:

Criterium

Kwalitatief document

1 Duurzaamheid

Kwaliteitsplan

2 Ontzorgen

Kwaliteitsplan

3 CO2 index

Inschrijfbiljet

Het kwaliteitsplan, behorende bij de inschrijving, bevat hetgeen nodig is om te kunnen komen tot een kwalitatieve beoordeling van de EMVI-criteria, met een maximum van 10 pagina’s A4 formaat (inclusief bijlagen maar exclusief inleiding, inhoudsopgave en tabbladen), lettertype Verdana 10pt. Voor de efficiency en kwaliteit van hetbeoordelingsproces dient de structuur van de kwalitatieve documenten overeen te komen met de Tabel EMVI-criteria uit bijlage C bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument(voorzieningenrechter: in de Nota van Inlichtingen is het maximum aantal pagina's uitgebreid tot 15)
.

Indien een inschrijver voornemens is om op meerdere percelen in te schrijven, behoeft hij maar één kwaliteitsplan in te dienen welke van toepassing is op elk perceel.

(…)

3.3

Geschiktheidseisen

1. Onverminderd het bepaalde in de paragrafen 2.3.5, 2.4.5 en 3.1 t/m 3.2 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument, komt voor de opdrachtverlening uitsluitend in aanmerking de inschrijver die, naar het oordeel van de aanbesteder, voldoet aan elk van de in deze paragraaf gestelde geschiktheidseisen.

2. Met betrekking tot financiële en economische draagkracht worden geen geschiktheidseisen gesteld.

3. Met betrekking tot technische bekwaamheid worden de volgende geschiktheidseisen gesteld:

a. De inschrijver heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen, ten minste één opdracht (project) in de bouwsector (GWW) uitgevoerd met een overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan 200.000,- euro, exclusief omzetbelasting, waarbij de inschrijver was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de inschrijver jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.

De opdracht is op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en opgeleverd binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen).

b. De inschrijver heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen, ten minste één opdracht (project) uitgevoerd waarbij het verzorgen van verkeersmaatregelen op autosnelwegen bij integrale opdrachten (design, engineering, uitvoering en verkeersmaatregelen) deel uit maakt.

c. De inschrijver heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen, ten minste één opdracht (project) uitgevoerd waarbij het integraal (engineeren, leveren en plaatsen) verzorgen van bewegwijzering deel uit maakt, die valt binnen de scope van dit contract.

d. De inschrijver heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen, ten minste één opdracht (project) uitgevoerd waarbij het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering deel uit maakt, die valt binnen de scope van dit contract.

4. De inschrijver verstrekt de aanbesteder een volledig ingevulde en ondertekende opgave, conform bijlage I bij dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument, van de referentieopdracht(en) waarmee de inschrijver beoogt te voldoen aan de geschiktheidseisen. Indien aanbesteder om nadere informatie verzoekt, dient inschrijver, binnen twee werkdagen na een daartoe ontvangen verzoek de bewijsmiddelen, waaruit blijkt dat de gegevens met betrekking tot de referentieopdracht(en) juist zijn weergegeven, digitaal aan te leveren. De inschrijver kan hiertoe gebruik maken van opdrachtgeversverklaringen en/of accountantsverklaringen.

De aanbesteder is gerechtigd navraag te doen bij de betreffende opdrachtgever, dan wel inzage te verlangen in contractdocumenten betreffende de referentieopdracht(en).

Om aan te tonen dat wordt voldaan aan de in dit lid gestelde geschiktheidseisen is toerekening van technische bekwaamheid op grond van de referentieopdracht(en) of werkzaamheden uitgevoerd door andere ondernemers (in een samenwerkingsverband), door zelfstandige hulppersonen (onderaannemers, leveranciers, etc.) uitsluitend mogelijk overeenkomstig het bepaalde in lid 5.

5. Een inschrijver kan zich, om te voldoen aan de in deze paragraaf genoemde geschiktheidseisen beroepen op de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen.

Indien de inschrijver zich beroept op de financiële en economische draagkracht en /of technische bekwaamheid van andere natuurlijke of rechtspersonen dient de inschrijver:

a. de aanbesteder aan te tonen dat hij daadwerkelijk en onherroepelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die andere natuurlijke of rechtspersonen; en

b. voor wat betreft de technische bekwaamheid, die andere natuurlijke of rechtspersonen ook daadwerkelijk en onherroepelijk in te zetten bij de uitvoering van de opdracht, voor zover het de onderdelen betreft waarop de technische bekwaamheid betrekking heeft. Indien de opdracht aan de inschrijver wordt verleend is hij tot deze inzet verplicht.

(…)

4.1

Algemeen

De beoordeling van de inschrijvingen en de uiteindelijke opdrachtverlening zal plaatsvinden op grond van het gunningscriterium 'Economisch Meest Voordelige Inschrijving' (EMVI). Om te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, worden de inschrijvingen beoordeeld overeenkomstig de beoordelingsprocedure opgenomen in paragraaf 4.2.

4.2

Gunningscriteria

Per perceel wordt de opdracht verleend aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening.

Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage C bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument. De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de 'Tabel EMVI-criteria' in die bijlage C.

(…)

De beoordeling van de in het kwalitatieve deel ingediende informatie met betrekking tot in paragraaf 2.3.3 vermelde kwaliteitscriteria (criteria 1 t/m 2) geschiedt door middel van 'direct beoordelen'. De beoordeling vindt plaats door een beoordelingsteam samengesteld uit ter zake kundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden. Inschrijvers die op meerdere percelen inschrijven dienen maar één kwalitatief plan in dat van toepassing is op alle percelen. De scores op dit plan worden bij elk perceel van deze inschrijver toegepast.

4.3

Volgorde gunning van percelen

De percelen worden afzonderlijk gegund aan de voor het betreffende perceel economisch meest voordelige inschrijving. Aan een inschrijver wordt maximaal 2 percelen gegund.

De volgorde waarop de percelen gegund worden zal geschieden op volgorde van economisch meest voordelig inschrijving tot de economisch minst voordelige inschrijving, waarbij alle inschrijvingen (ongeacht het perceel) in volgorde worden gezet. Het perceel met de in totaal laagste fictieve inschrijvingssom zal als eerste aan de desbetreffende inschrijver gegund worden, etc.

Indien aan een inschrijver twee percelen zijn gegund, komt deze inschrijver vervolgens niet meer in aanmerking voor gunning van de overige percelen, ook niet als deze de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan voor (één van) deze percelen. In dat geval komt de eerstvolgende inschrijver met de dan economisch meest voordelige inschrijving voor het betreffende perceel in aanmerking voor gunning."

2.4.

Bijlage C van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument ("Uitwerking EMVI-criteria") vermeldt onder andere:

Criterium

Subcriterium

Aandachtspunten

Doelstelling aanbesteder

(…)

2 Ontzorgen

2.1 Procesoptimalisatie in relatie tot klantgerichtheid (NBd en wegbeheerder)

- kwaliteit

- tijdige uitvoering

- SMART

De wegbeheerder moet een positieve waardering hebben over de realisatie van de bewegwijzering, zodat de klanttevredenheid optimaal is.

(…)

2.3 Doorlooptijden

- Onderscheid eenvoudig project versus complex project;

- Gelijktijdige uitvragen en realisaties;

- Spoedprojecten;

- Levertijd materialen;

- Uitvoeringstermijnen

- SMART

Zo kort mogelijke doorlooptijden realiseren.

2.5.

Het bij de aanbestedingsprocedure behorende document "Vraagspecificatie Algemeen (Engineering en Construct)" vermeldt onder meer:

"
1.4.2. Relatie Opdrachtgever – Opdrachtnemer

De Overeenkomst beoogt een andere relatie tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer dan bij de voorheen gebruikte contracten. Er is geen sprake meer van fabrikanten die alleen leveren en aannemers die vrijwel uitsluitend uitvoeren, maar van een Opdrachtnemer die de integrale realisatie van bewegwijzerings-projecten verzorgd. (…)

(…)

4.1.

De Scope

De Overeenkomst omvat het integraal uitvoeren van bewegwijzeringsprojecten, met inbegrip van alle voor de realisatie benodigde werkzaamheden."

2.6.

De Nota van Inlichtingen vermeldt onder andere:

"BetreftInschrijvings- en beoordelingsdocument, paragraaf 3.3, lid 3b t/m 3d

88Vraag

Uit deze geschiktheidseis maken wij op dat de inschrijver een opdracht uitgevoerd moet hebben, waarbij de inschrijver zelf niet de verkeersmaatregelen verzorgd / uitgevoerd hoeft te hebben, maar bij een combinant dan wel onderaannemer ondergebracht heeft.

a) Is onze redenering correct?

b) Indien onze redenering correct is, geldt deze redenering dan ook voor de geschiktheidseisen als genoemd in lid 3c en lid 3d?

c) Indien onze redenering niet correct is, geldt dit dan ook voor de geschiktheidseisen als genoemd in lid 3c en lid 3d?

Antwoord Vrijgegeven:21-11-2014

a) Deze redenering is niet correct. Zie beschrijving bij geschiktheidseis 3b. Dit antwoord is ook van toepassing op de geschiktheidseisen 3c en 3d.

b) n.v.t.

c) Ja.

(…)

BetreftInschrijvings en beoordelingsdocument 3.3

161Vraag

Kunt u bevestigen dat een aannemer die zelf bij bepaalde uitgevoerde werkzaamheden aan wegen, de engineering van de door hem geleverde en geplaatste bewegwijzeringsobjecten (portalen, VDC’s, wegwijzers) heeft overgelaten aan een producent van bewegwijzeringsobjecten (portalen, VDC’s, wegwijzers), die producent in zijn team moet meenemen bij inschrijving – bijvoorbeeld als benoemde onderaannemer – om zich op die ervaring te kunnen beroepen?

Antwoord Vrijgegeven:27-11-2014

Nee, dat gaat aanbesteder niet bevestigen.

BetreftInschrijvings en beoordelingsdocument 3.3 3c

162Vraag

U vraagt in paragraaf 3.3. (lid 3 sub c) om ervaring met integrale verzorging van bewegwijzering. Dat heeft u uitgewerkt in engineeren, leveren en plaatsen. Kunt u bevestigen dat:

- Engineeren het ontwerpen én dimensioneren van de volledige constructie bestaande uit portaal/VDC én wegwijzer omvat?

- Leveren het aanleveren van een zelf ge-engineerd (en zelf of door een derde geproduceerd) bewegwijzeringsobeject omvat?

- Plaatsen het fysiek neerzetten in het werk van een bewegwijzeringsobject omvat?

Antwoord Vrijgegeven:27-11-2014

Nee, dat bevestigt aanbesteder niet.

Met de ervaringseis wordt bedoeld dat Inschrijver ervaring heeft met het integraal verzorgen van bewegwijzering.

(…)

BetreftInschrijvings- en beoordelingsdocument, paragraaf 3.3, lid 3b t/m 3d

166Vraag

Wij maken uit deze geschiktheidseisen op dat een inschrijver niet zelfstandig een project uitgevoerd hoeft te hebben. Hiermee kan niet worden geborgd dat een inschrijver zelf technisch bekwaam is met deze geschiktheidseisen, anders dan de aantoonbaarheid in referenties. Is onze redenering correct?

Antwoord Vrijgegeven:27-11-2014

Dat klopt, als maar wordt voldaan aan artikel 3.3. lid 5 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument."

2.7.

Een zevental partijen - onder wie de Combinatie, BAM, [A] en [B] - hebben tijdig een inschrijving ingediend. De Combinatie heeft op alle vijf percelen ingeschreven.

2.8.

Bij brief van 19 januari 2015 heeft Rijkswaterstaat het volgende bericht aan de Combinatie:

"Op 16 december 2014 is aanbesteed conform het ARW 2012 de opdracht volgens contract zaaknummer 31098552, betreffende het engineeren, leveren en plaatsen van bewegwijzering, inclusief bijkomende werkzaamheden, voor wegbeheerders binnen Nederland.

De opdracht is verdeeld in 5 percelen. Op elk perceel diende afzonderlijk ingeschreven te worden. U heeft ingeschreven op 5 percelen.

In totaal zijn inschrijvingen ontvangen van 7 partijen. Kortheidshalve verwijs ik u naar het proces-verbaal van Opening van de Inschrijvingen, dat u reeds eerder is toegezonden.

Als gunningcriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving, EMVI. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument zijn de gehanteerde gunningscriteria en de beoordelingsmethodiek weergegeven.

Van de ontvangen inschrijvingen zijn de inschrijvingen van 3 partijen niet in de beoordeling betrokken, omdat die partijen niet in aanmerking komen voor de opdracht. De inschrijvingen van de overige inschrijvers zijn in de beoordeling betrokken.

In de bijlage bij deze brief treft u een overzicht aan van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van die inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores ter zake de gunningscriteria.

Elk perceel wordt afzonderlijk opgedragen. De methode voor gunning van de opdracht voor een bepaald perceel is beschreven in par. 4.3 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.

Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing ex ARW 2012, inhoudt dat ik voornemens ben de opdracht, per perceel, te gunnen als volgt:

Perceel 1 (Noord)

Combinatie HR Groep B.V./Traffic Service Nederland B.V. te Rijswijk

Perceel 2 (Oost)

BAM Wegen B.V. te Utrecht

Perceel 3 (West 1)

[A] B.V. te Horst

Perceel 4 (West 2)

[A] B.V. te Horst

Perceel 5 (Zuid)

BAM Wegen B.V. te Utrecht

Zoals blijkt uit vorenstaand overzicht ben ik voornemens de opdracht voor perceel 1 (Noord) aan u te gunnen"

2.9.

Bijlage 2 van de gunningsbrief van 19 januari 2015 bevat de motivering van de beoordeling van de kwaliteitscriteria van de inschrijving van de Combinatie. Voor zover hier van belang vermeldt deze:

2. Ontzorgen

2.1 Procesoptimalisatie i.r.t. klantgerichtheid (NBd en wegbeheerder)

Cijfer

Opmerkingen / Toelichting

Comb. HR Groep/TSN

Neutraal / meerwaarde:

• Meedenken met OG: biedt keuzemogelijkheid voor gebruikt of nieuw materiaal bij offerte.

• Proactief advies m.b.t. beperken onderhoud

• projectteam met alle disciplines

• gedetailleerde procesbeschrijving

Niet / onvoldoende op ingegaan cq risico OG:

• wel procesbeschrijving maar geen procesoptimalisatie

• meetinstrumenten klanttevredenheid onvoldoende uitgewerkt

• geen initiatief, te afwachtende houding

Toelichting:

Alle beoordeelde inschrijvers scoren op een gelijk niveau.

(…)

2. Ontzorgen

2.3 Doorlooptijden

Cijfer

Opmerkingen / Toelichting

Comb. HR Groep/TSN

Neutraal / meerwaarde:

• aantal aandachtspunten welke van invloed zijn op de doorlooptijd goed doordacht

• Aantal aandachtspunten om doorlooptijden te verkorten (o.m. printed folie techniek snellere productie, inzet Globe Spotter zodat niet alles geschouwd hoeft te worden, harde garanties op doorlooptijden offertes

Niet / onvoldoende op ingegaan cq risico OG:

• figuur 2 niet helder of hier leveringstijd of doorlooptijd wordt bedoeld.

• Geen concrete doorlooptijden. Dit kan niet gegeven worden. Wel van de productie. Men benoemt wel elementen die de doorlooptijd kunnen verkorten, maar tegelijkertijd worden de doorlooptijden niet gekwantificeerd (= aandachtspunt subcriterium)

Toelichting:

Comb. HR Groep / TSN scoort op dit subcriterium lager dan BAM Wegen BV, omdat de doorlooptijden onvoldoende SMART zijn gemaakt. De Opdrachtgever loopt hiermee een risico bij afstemming met de wegbeheerders."

2.10.

De Combinatie heeft - bij brief van 27 januari 2015 - aan Rijkswaterstaat medegedeeld te betwijfelen of BAM en [A] (zelfstandig) voldoen aan bepaalde geschiktheidseisen.

2.11.

In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat op 29 januari 2015 het volgende bericht aan de Combinatie:

"Van alle inschrijvers is gecontroleerd of zij voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Dat is gebeurd aan de hand van de referentieopdrachten die zij bij inschrijving hebben verstrekt. Indien nodig zijn nadere toelichtingen en/of bewijsstukken aan de inschrijvers gevraagd.

Bij de controle is nagegaan of de ervaring waaraan een geschiktheidseis refereert aan de inschrijver kan worden toegerekend, hetzij doordat het eigen ervaring betreft, hetzij door een beroep op de ervaring van een derde. Dit mede gelet op het bepaalde in par. 3.3, lid 4, laatste alinea, van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.

In uw brief vraagt u zich af of BAM Wegen B.V. en [A] B.V. voldoen aan de geschiktheidseisen.

In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument zijn in par. 3.3, lid 3, sub a, b, c en d, de geschiktheidseisen vermeld.

Door de aanbesteder is vastgesteld dat BAM Wegen B.V. en [A] B.V, op basis van referentieopdrachten, voldoen aan de betreffende eisen.

Voor wat betreft de eisen sub a en sub b voldoen zij op basis van eigen ervaring.

De eisen sub c en d, waarin u in uw brief met name refereert, hebben betrekking op ervaring met uitvoering van een opdracht, waarvan het realiseren van bewegwijzering, resp. het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering onderdeel uitmaakt.

In tegenstelling tot wat u in uw brief suggereert hoeft de inschrijver niet de (operationele) werkzaamheden voor het realiseren van bewegwijzering, resp. het maken van een engineeringsplan daadwerkelijk zelf te hebben uitgevoerd. De inschrijver behoeft uitsluitend (regie) ervaring te hebben met de uitvoering van een opdracht, waarvan genoemde onderdelen deel uitmaken.

Zowel door BAM Wegen B.V. als door [A] B.V. is op basis van referentieopdrachten, aangetoond dat aan deze eisen wordt voldaan.

BAM Wegen B.V. voldoet eigenstandig aan de eisen; hij heeft een opdracht uitgevoerd waarvan het realiseren van bewegwijzering, resp. het opstellen van een engineeringsplan voor bewegwijzering deel uit maakt.

[A] BV. heeft zich voor deze eisen beroepen op een derde; die derde heeft een opdracht uitgevoerd waarvan het realiseren van bewegwijzering, resp. het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering deel uit maakt.

Ter zake zijn door [A] B.V. de vereiste gegevens en verklaringen, conform par. 2.3.1, lid 9 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument, bij de inschrijving gevoegd.

Het staat Rijkswaterstaat niet vrij om u de naam van de betreffende derde mede te delen.

Door de betreffende inschrijvers is, naar oordeel van de aanbesteder voldoende aangetoond dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen, geheel conform het inschrijvings- en beoordelingsdocument."

2.12.

Op 29 januari 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en de Combinatie, waarbij Rijkswaterstaat de kwaliteitsscore van de inschrijving van de Combinatie nader heeft toegelicht.

2.13.

Bijlage 6 van de "Handleiding EMVI 2014" van Rijkswaterstaat, getiteld "Intern protocol EMVI-beoordelingsfase", vermeldt onder meer:

Datum

Activiteiten

Wie

(…)

Houden van verduidelijking (optioneel)

Indien nodig wordt verduidelijking gevraagd aan de inschrijver die in aanmerking komt voor gunning maar onvoldoende scores m.b.t. EMVI heeft behaald. Ook wordt verduidelijking gevraagd aan de inschrijver die in aanmerking komt voor afwijzing.9

Inkoopafdeling en beoordelaars

3.Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - de Staat:

I. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;

II. te verbieden de opdracht te gunnen aan BAM en/of [A];

III. te gebieden de EMVI-score betreffende de inschrijving van de Combinatie opnieuw vast te stellen;

IV. te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Samengevat voert de Combinatie daartoe het volgende aan.

Voor zover de gunningsbeslissing inhoudt dat percelen aan BAM en [A] worden gegund is deze onrechtmatig. Hun inschrijvingen voldoen namelijk niet aan de onder 3.3 lid 3 sub c en d vermelde geschiktheidseisen. Ingevolge die eisen dient een inschrijver door middel van de door hem op te geven referenties aan te tonen dat hij zelf de vereiste ervaring heeft voor wat betreft de in die eisen opgenomen specifieke werkzaamheden, te weten: (i) het integraal verzorgen van bewegwijzering en (ii) het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering, dan wel dat hij dienaangaande een beroep doet op een derde, die vervolgens ook door hem zal worden ingezet bij de uitvoering van die werkzaamheden. BAM en [A], althans hun inschrijvingen, voldoen daaraan niet. Blijkens de - onder 2.11 vermelde - brief van 29 januari 2015, stelt Rijkswaterstaat zich op het standpunt dat van de inschrijver niet wordt verwacht dat hij de hiervoor vermelde specifieke werkzaamheden zelf heeft uitgevoerd, dan wel dat hij zich beroept op een derde die dat heeft gedaan, maar dat van hem (slechts) wordt verlangd dat hij regie-ervaring heeft ter zake van een project waarvan die werkzaamheden deel uitmaken. Een dergelijke uitleg volgt echter niet uit de aanbestedingsstukken. Dat betekent dat Rijkswaterstaat de inschrijvingen heeft beoordeeld op basis van een onjuiste uitleg van de geschiktheidseisen. Van gunning aan BAM en [A] kan dan ook geen sprake zijn

Daarnaast heeft Rijkswaterstaat aan de inschrijving van de Combinatie een te lage score toegekend voor wat betreft de kwalitatieve subcriteria "Procesoptimalisatie in relatie tot klantgerichtheid" en "Doorlooptijden". Dienaangaande moeten de scores opnieuw worden vastgesteld.

3.3.

De Staat, BAM en [A] hebben de vorderingen van de Combinatie gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

3.4.

[B] heeft verzocht de vorderingen van de Combinatie toe te wijzen.

3.5.

BAM en [A] vorderen - zakelijk weergegeven - de Staat te bevelen het gunningsvoornemen van 19 januari 2015 in stand te laten en over te gaan tot het sluiten van overeenkomsten met hen voor wat betreft de aan hen toegewezen percelen.

3.6.

Verkort weergegeven stellen BAM en [A] daartoe dat de Staat op goede gronden voornemens is de betreffende percelen aan hen te gunnen.

3.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie, de Staat en [B] met betrekking tot de vorderingen van BAM en [A] hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie

Uitleg geschiktheidseisen 3.3.3 sub c en d

4.1.

Centraal staat de interpretatie van de geschiktheidseisen zoals vermeld in paragraaf 3.3, onder 3 sub c en d van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Kernvraag is of die eisen moeten worden uitgelegd in die zin dat de inschrijver, dan wel de derde op wiens ervaring een beroep wordt gedaan, de betreffende (operationele) werkzaamheden - in het bijzonder (i) het integraal verzorgen van bewegwijzering en (ii) het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering - in het verleden zelf moet hebben uitgevoerd, zoals de Combinatie en [B] stellen, of in die zin dat de inschrijver c.q. de derde (slechts) 'regie-ervaring' dient te hebben met een opdracht waarvan de betreffende werkzaamheden onderdeel uitmaken, zonder dat die werkzaamheden door haarzelf c.q. de derde, behoeven te zijn verricht, zoals de Staat, BAM en [A] stellen.

4.2.

Vooropgesteld wordt dat aanbestedende diensten (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

4.3.

Blijkens het document "Vraagspecificatie Algemeen" ziet de scope van de aanbesteding op de integrale uitvoering van bewegwijzeringsprojecten, inclusief alle voor de realisatie ervan benodigde werkzaamheden. Uit het document volgt verder dat Rijkswaterstaat door middel van de onderhavige aanbestedingsprocedure een andere relatie voor ogen staat dan bij de tot nu toe gebruikte contracten. Anders dan voorheen is geen sprake meer van fabrikanten die alleen leveren en aannemers die vrijwel uitsluitend uitvoeren, maar van een opdrachtnemer die de integrale realisatie van bewegwijzeringsprojecten verzorgt. Van de winnaar wordt derhalve verwacht dat hij - als enige partij, onder wie begrepen partijen die in combinatie hebben ingeschreven - er voor zorgdraagt dat het gehele project tot een goed einde wordt gebracht, waarvoor hij ook als enige verantwoordelijk is jegens Rijkswaterstaat. Uit een en ander volgt dat Rijkswaterstaat de regierol, die zij kennelijk tot nu toe vervulde bij bewegwijzeringsprojecten, wenst over te dragen aan de winnaars van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Tegen deze achtergrond dienen de geschiktheidseisen, zoals geformuleerd in paragraaf 3.3. van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument te worden gelezen.

4.4.

Door middel van de onder 3.3 lid 3 sub a vermelde eis dient een inschrijver - aan de hand van een referentie - aan te tonen dat hij in het algemeen beschikt over regie-ervaring ter zake van projecten die zich (qua omvang) laten vergelijken met bewegwijzeringsprojecten. De onder 3.3 lid 3 sub b tot en met d vermelde eisen specificeren de verlangde referenties nader, in die zin dat daaruit moet blijken dat de inschrijver regie-ervaring heeft met projecten waarvan respectievelijk (i) het verzorgen van verkeersmaatregelen op autosnelwegen, (ii) het integraal verzorgen van bewegwijzering en (iii) het maken van een engineeringsplan voor bewegwijzering deel uitmaken. Voor zover de inschrijver zich voor wat betreft de hiervoor bedoelde eisen sub a tot en met d (deels) niet kan beroepen op eigen ervaring, staat het hem vrij om dienaangaande een beroep te doen op de ervaring van een derde, mits daarbij het bepaalde in paragraaf 3.3 leden 4 en 5 in acht wordt genomen.

4.5.

Anders dan de Combinatie en [B] betogen valt in de eisen sub c en d niet te lezen dat van de inschrijver wordt verlangd dat hij, dan wel de derde op wiens ervaring hij zich (mede) beroept, de in die eisen vermelde operationele werkzaamheden zelf heeft verricht. Dat vermelden die eisen ook niet uitdrukkelijk, hetgeen - mede gelet op al het voorgaande - wel had gemoeten indien Rijkswaterstaat zulks voor ogen stond. Een dergelijke 'zelf-eis' geldt - blijkens het Inschrijvings- en beoordelingsdocument - enkel met het oog op de verlangde regie-ervaring, zoals ook aangegeven in de eis sub a.

4.6.

Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hadden de Combinatie en [B] een en ander moeten (kunnen) begrijpen.

4.7.

Mede bezien in het licht van het bovenstaande kunnen antwoorden van Rijkswaterstaat op bepaalde vragen in de Nota van Inlichtingen, zoals vraag 88, niet meebrengen dat de in geschil zijnde geschiktheidseisen, ondanks hun duidelijke strekking, toch anders zouden moeten worden begrepen. Een wijziging van de eis valt daarin ook niet te lezen. Een en ander klemt te meer nu in een nota van inlichtingen weliswaar bepaalde verduidelijkingen kunnen worden aangebracht en inlichtingen kunnen worden verstrekt, maar daarin niet de betekenis kan worden gewijzigd van belangrijke voorwaarden van de opdracht, zoals geformuleerd in het bestek, waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de aanbestedingsprocedure af te zien (zie o.a. Hof van Justitie EU 10 mei 2012, C-368/10). Bovendien volgt uit - onder andere - de antwoorden op de vragen 161, 162 en 166 de juistheid van de hiervoor - onder 4.4 en 4.5 - weergegeven uitleg van de eisen.

4.8.

Verder is van belang dat de Staat gemotiveerd heeft aangevoerd - en op zichzelf onweersproken is gebleven - dat de inschrijvingen van BAM en [A], waaronder begrepen de door hen opgevoerde referenties, zorgvuldig zijn beoordeeld en dat is geconstateerd dat deze - uitgaande van de hiervoor aangegeven uitleg van de geschiktheidseisen uit paragraaf 3.3 onder 3 sub c en d - voldoen: BAM voldoet zelfstandig aan al die eisen, terwijl [A] een beroep heeft gedaan op een derde. BAM heeft op de zitting zelfs stellig aangevoerd dat zij zelfstandig voldoet aan de drie eisen indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de Combinatie en [B].

4.9.

Een en ander betekent dat de uitleg van Rijkswaterstaat van de onderhavige geschiktheidseisen voor juist moet worden gehouden en dat de inschrijvingen van BAM en [A] terecht als geldig zijn aangemerkt.

Kwaliteitsscores

4.10.

Ter zake van de (kwalitatieve) subcriteria "Procesoptimalisatie in relatie tot klantgerichtheid" en "Doorlooptijden" zijn aan de inschrijving van de Combinatie scores toegekend van een zeven, respectievelijk een vijf. De Combinatie stelt zich op het standpunt dat die scores te laag zijn. De Staat, BAM en [A] hebben dat gemotiveerd bestreden. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende, waarbij nog buiten beschouwing wordt gelaten de - onweersproken gebleven - stelling van BAM dat haar inschrijving hoe dan ook hoger zal scoren dan die van de Combinatie; dus ook indien aan de inschrijving van de Combinatie voor wat betreft de onderhavige subcriteria een tien zou zijn toegekend.

4.11.

Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve (sub)criteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief (sub)criterium. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden c.q. onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

Procesoptimalisatie

4.12.

Met betrekking tot het subcriterium Procesoptimalisatie valt allereerst op dat aan de inschrijving van de Combinatie op zichzelf een goede score is toegekend ("ruim voldoende"). Volgens Rijkswaterstaat was sprake van een
"duidelijk aanwijsbare meerwaarde". In de inleidende dagvaarding heeft de Combinatie als bezwaren tegen die score aangevoerd dat (i) op verschillende plaatsen in haar kwaliteitsplan uitgebreid is ingegaan op de procesoptimalisatie ter verbetering van de klanttevredenheid, (ii) de beoordeling tegenstrijdig is aangezien de Combinatie enerzijds als 'proactief' wordt afgeschilderd en anderzijds als 'afwachtend', (iii) één van de leden van de beoordelingscommissie niet op de hoogte was van de gestelde eisen en (iv) Rijkswaterstaat in strijd met het bepaalde in bijlage 6 van de onder 2.13 vermelde Handleiding geen verduidelijkingsvragen heeft gesteld.

4.13.

Op de zitting heeft de Combinatie enkel haar onder (iv) vermelde bezwaar aan de orde gesteld, ook na gemotiveerd verweer tegen (één of meer van) de andere bezwaren. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat de Combinatie die 'andere bezwaren' niet heeft gehandhaafd. Voor zover dat anders ligt, moet - gelet op het gemotiveerde verweer - worden geconcludeerd dat de Combinatie haar stellingen dienaangaande niet voldoende heeft onderbouwd.

4.14.

De Combinatie kan niet worden gevolgd in haar stelling dat Rijkswaterstaat verduidelijkingsvragen had moeten stellen. De Staat heeft aangevoerd dat de Handleiding, waarop de Combinatie zich beroept, geen deel uitmaakt van de vooraf bekendgemaakte aanbestedingsstukken. De Combinatie heeft dat niet bestreden, zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Dit brengt mee dat de Combinatie geen beroep toekomt op het bepaalde in bijlage 6 van de Handleiding. Overigens wordt voor wat betreft de bepaling, waarop de Combinatie zich beroept, in de Handleiding uitdrukkelijk aangegeven dat deze "optioneel" is, zodat daaruit geen verplichting van de zijde van Rijkswaterstaat voortvloeit. Hiermee behoeven de overige weren op dit punt geen verdere bespreking.

4.15.

Het voorgaande betekent dat geen aanleiding bestaat om ter zake van het onderhavige subcriterium een hogere score toe te kennen aan de inschrijving van de Combinatie.

Doorlooptijden

4.16.

Met het oog op het subcriterium "Doorlooptijden" beoogt Rijkswaterstaat te realiseren dat de doorlooptijden zo kort mogelijk zijn. Voor wat betreft dat criterium heeft de inschrijving van de Combinatie een vijf ("onvoldoende") gescoord. Blijkens de gunningsbeslissing liggen daaraan twee negatieve aspecten ten grondslag, te weten: (i) figuur 2 in het kwaliteitsplan van de Combinatie is niet helder en (ii) in het kwaliteitsplan van de Combinatie ontbreken concrete doorlooptijden. De onduidelijkheid van 'figuur 2' is niet betwist, zodat de daarop betrekking hebbende kritiek van Rijkswaterstaat voor juist moet worden gehouden.

4.17.

Op zichzelf is juist dat niet uitdrukkelijk wordt verlangd dat concrete doorlooptijden worden opgegeven, maar een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver als de Combinatie heeft wel moeten (kunnen) begrijpen dat op grond van het onderhavige subcriterium wordt verlangd dat in het bij de inschrijving te voegen kwaliteitsplan ofwel concrete doorlooptijden moeten voorkomen, ofwel zodanige concrete informatie dient te worden verstrekt aan de hand waarvan de doorlooptijden bij benadering kunnen worden ingeschat. Volgens de Staat voldoet het kwaliteitsplan van de Combinatie daaraan slechts voor wat betreft processtap "Tijdige aanbieding van opdrachtnemer aan NBd" en niet met betrekking tot de twee andere processtappen "Uitvoering opdracht door Opdrachtnemer" en "Oplevering". Volgens hem bevat het kwaliteitsplan van de Combinatie dienaangaande enkel elementen/variabelen die de doorlooptijd kunnen verkorten. De Combinatie heeft dat niet - voldoende gemotiveerd - weersproken, terwijl de juistheid van die stelling(en) uit de processtukken volgt, zonder overigens acht te slaan op productie 9 van de Combinatie.

4.18.

Een en ander betekent dat ook in dit verband geen aanleiding bestaat voor aanpassing van de score.

Afronding

4.19.

De slotsom is dat de stellingen die de Combinatie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd niet voor juist kunnen worden aangenomen. Haar vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. Voor een voortgezette behandeling, zoals bedoeld onder 1, is geen aanleiding.

4.20.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Combinatie in de procedure tegen de Staat worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116). [B] dient haar eigen kosten te dragen.

Met betrekking tot de vorderingen van BAM en [A]

4.21.

In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 19 januari 2015. Bij die stand van zaken hebben BAM en [A] geen belang (meer) bij toewijzing van hun vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

4.22.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen BAM en [A] in het kader van hun vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot BAM en [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van BAM en [A] was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing in stand blijft. Dat doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van BAM en [A], voor wat betreft BAM - zoals verzocht - te vermeerderen met de wettelijke rente. De door BAM gevorderde nakosten zullen worden afgewezen om de hiervoor onder 4.20 vermelde reden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van de Combinatie af;

- wijst de vorderingen van BAM en [A] af;

- veroordeelt BAM en [A] voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;

- bepaalt dat [B] haar eigen kosten draagt;

- veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat, BAM en [A] telkens begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat de Combinatie de aan de Staat en BAM verschuldigde proceskosten dient te voldoen binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en dat zij - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde/verzochte.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2015.

jvl

Kort geding over aanbesteding en geschiktheidseisen voor bewegwijzering projecten

Uitspraak

1.De incidenten

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing