ECLI:NL:RBDHA:2015:3079 - Rechtbank Den Haag - Aegon aansprakelijk voor schending zorgplicht bij effecte...

Uitspraak

Rechtbank Den Haag

Team kanton Den Haag

AJJ

zaak- en rolnummer: 2690365 \ RL EXPL 14-1301

datum: 16 februari 2015

Vonnis in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],
eiser,

hierna te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. G. van Dijk,

tegen

de besloten vennootschap Aegon Financiële Diensten B.V.,gevestigd te ’s-Gravenhage,

gedaagde partij,
hierna te noemen: Aegon,
gemachtigden: mr. B.W.G. van der Velden
.

Procedure

1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen stukken, waaruit tevens het procesverloop blijkt:

de dagvaarding van 3 januari 2014;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de in het geding gebrachte producties.

De uitspraak van het vonnis is nader bepaald op heden.

Feiten

2. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan:

Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [eiser] met Aegon drie effectenlease-overeenkomsten gesloten, alle genaamd “Vermogens Vliegwiel-extra”, contractnummers 16008635, 16008637 en 16008638 (hierna respectievelijk: Overeenkomst 1, 2 en 3, en samen: de overeenkomsten).

Op de overeenkomsten zijn van toepassing de Bijzondere Voorwaarden Vermogens Vliegwiel-extra van Aegon.

De overeenkomsten betreffen het beleggen in aandelen met geleend geld en hebben een looptijd van 240 maanden.

De overeenkomsten houden in dat de belegger een bedrag leent van Aegon tegen een rente van 11,85 % (effectief) per jaar, waarvoor door Aegon aandelen worden gekocht, die door haar in lease aan de belegger worden verstrekt.

[eiser] heeft voor de overeenkomsten van Aegon in totaal 3.208 aandelen geleased, verspreid over de volgende fondsen: ABN AMRO, Ahold, ING en Kon.Olie. De totale leasesom bedraagt € 108.998,40 (overeenkomst 1) en € 98.056,80 (overeenkomst 2 en 3), en is opgebouwd uit het aankoopbedrag van de aandelen, rente en toekomstige administratiekosten. De leasesommen dienen te worden terugbetaald in 240 maandtermijnen van € 454,16 (overeenkomst 1) en € 408,57 (overeenkomst 2 en 3), in totaal dus € 1.271,30 per maand.

De overeenkomsten kunnen na 90 maanden tussentijds worden opgezegd, onder betaling of verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom. Bij een eerdere beëindiging is de afnemer daarenboven een boeterente verschuldigd.

[eiser] heeft bij aanvang van de overeenkomsten voor overeenkomst 1 een bedrag van € 21.799,68 betaald en voor overeenkomst 2 en 3 € 19.611,36 per overeenkomst, in totaal dus € 61.023,00, zijnde de vooruitbetaling van 60 maanden.

De overeenkomsten zijn geëindigd op 7 november 2006 op verzoek van [eiser]. Overeenkomst 1 is geëindigd met een restschuld van € 8.057,69 (inclusief boeterente over 28 resterende termijnen ad € 3.814,94 en betalingsachterstand) en overeenkomst 2 en 3 met een restschuld van € 7.245,58 per overeenkomst (inclusief boeterente ad € 3.431,99 per overeenkomst en betalingsachterstand). Totaal bedraagt de restschuld dus € 22.548,85. [eiser] heeft dit niet betaald. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten heeft [eiser] een bedrag van in totaal € 12.161,79 aan dividend ontvangen.

Vordering en verweer

3. [eiser] vordert dat bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht wordt verklaard dat Aegon jegens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door hem de overeenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggings-technische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR Pro te schenden;

Aegon wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen al hetgeen [eiser] aan Aegon heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [eiser] aan Aegon tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;

Aegon wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen al hetgeen [eiser] aan schade heeft geleden in verband met de hypothecaire lening aangewend voor betaling aan de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [eiser] aan Aegon tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;

Aegon wordt veroordeeld om aan [eiser] de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden, forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de BTW, of althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

Aegon wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

Naast de hiervoor vermelde feiten legt [eiser] aan zijn vorderingen – kort zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:

De overeenkomsten zijn te kwalificeren als overeenkomsten van huurkoop. De overeenkomsten zijn tot stand gekomen door bemiddeling van een tussenpersoon, DND Adviesgroep. Op advies van de tussenpersoon heeft [eiser] de overwaarde van zijn woning opgenomen in een nieuwe hypotheek om daarmee de inleg voor de overeenkomsten te voldoen. Gebleken is dat de tussenpersoon als zogenaamde cliëntenremisier niet bevoegd was om zelfstandig een dergelijk advies te verstrekken. Door het accepteren van cliënten van een cliëntenremisier die zich niet aan de voorwaarden van de vrijstelling houdt heeft Aegon gehandeld in strijd met artikel 41 van Pro de NR. Aegon heeft ook geen onderzoek gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [eiser] en heeft [eiser] niet geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 28 en Pro 33 NR 99. Op grond van artikel 6:76 BW Pro dan wel artikel 6:171 of Pro 6:172 BW is Aegon aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon. [eiser] is er noch door de tussenpersoon noch door Aegon op gewezen dat er belegd werd met geleend geld, en evenmin is hij gewezen op de specifieke risico’s van effectenlease-producten. Daarnaast kennen effectenleaseproducten gebreken die niet gelden voor gewoon beleggen. Deze specifieke risico’s en gebreken kunnen niet worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid en als leek op beleggingsgebied beschikte hij ook niet over de bekwaamheid om deze te onderkennen. Aegon heeft haar dubbele zorgplicht jegens hem geschonden en is aansprakelijk voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden. Van eigen schuld aan zijn kant is geen sprake. De betreffende jurisprudentie van de HR is in dit geval niet van toepassing, althans laat ruimte voor een afwijkende beoordeling, omdat de Hoge Raad daarin uitgegaan is van onjuiste uitgangspunten. Niet alleen dient de restschuld voor rekening van Aegon te komen, maar ook (een groot deel van) de door [eiser] betaalde inleg.
Subsidiair voert [eiser] aan dat Aegon het aangaan van de overeenkomsten had moeten ontraden, omdat deze voor hem het risico van een onverantwoord zware last inhielden. Ook volgens het Hofmodel leveren de overeenkomsten voor [eiser] een onaanvaardbaar zware last op.

Aegon heeft voorts ten onrechte een boeterente in rekening gebracht. Het beding betreffende de boeterente (artikel 4 van Pro de overeenkomsten) is een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG en is daarom nietig. Subsidiair geldt dat Aegon op grond van de redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de boeterente.

De wettelijke rente over het terug te betalen bedrag is verschuldigd vanaf de datum waarop de betalingen door [eiser] aan Aegon hebben plaatsgevonden. Tevens maakt [eiser] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voor-Werk II.

4. Aegon heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens Aegon ontbreekt het causaal verband met de schade en is er aan de zijde van [eiser] sprake van eigen schuld. Aegon betwist dat het Hofmodel moet worden toegepast, nu hierbij wordt uitgegaan van een onjuiste schadeverdeling. [eiser] heeft het Hofmodel overigens onjuist toegepast. De schade bestaande uit de rente, aflossing en de restschuld dient voor een groot gedeelte voor rekening van [eiser] te blijven. Het ontvangen dividend dient in mindering te worden gebracht op de te vergoeden schade. Van enige aansprakelijkheid van Aegon voor schade met betrekking tot het aangaan van de hypothecaire lening is geen sprake. Aegon betwist dat de tussenpersoon meer heeft gedaan dan het aanbrengen van [eiser]. Van verboden advisering en strijd met artikel 7 Wte Pro is geen sprake. Aegon is niet aansprakelijk voor het handelen van de tussenpersoon.

Er is geen reden om van de boeterente over de resterende termijnen af te zien, nu deze onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten rechtsgeldige overeenkomst. Het Gerechtshof Amsterdam heeft dit beding ook niet onredelijk geacht. Bovendien is de vordering tot vernietiging van het boeterentebeding verjaard.

Tenslotte betwist Aegon de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente en bestrijdt zij de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. Ook een kostenveroordeling van Aegon dient achterwege te blijven, nu [eiser] voorafgaand de procedure niet bereid was inzicht te geven in de financiële situatie van [eiser] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. Hierdoor heeft Aegon pas na het uitbrengen van de dagvaarding aan [eiser] een schikkingsvoorstel kunnen doen. Was dat eerder mogelijk geweest, dan had de procedure wellicht voorkomen kunnen worden.

Beoordeling

Schending zorgplicht

5. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811 inzake Levob/Bolle, BH2815 inzake De Treek/Aegon en BH2822 inzake GeSp/Aegon; hierna ook: de 5-juni arresten) de zorgplicht gedefinieerd. Uit deze arresten blijkt dat deze zorgplicht in geval van effectenleaseovereenkomsten als de onderhavige tweeledig is: enerzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder van het effectenleaseproduct om de potentiële particuliere afnemer van dat product voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, anderzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een onderzoek in te stellen omtrent de financiële positie van de potentiële afnemer. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de potentiële afnemer te informeren over en te waarschuwen voor het lichtvaardig op zich nemen van onnodige financiële risico’s of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Deze waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis en geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Ook als naleving van de onderzoeksplicht aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een eventuele restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van een zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico’s meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplich-tingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder (in casu Aegon) tot inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Die verplichting gaat echter niet zover dat de aanbieder in dat geval moet weigeren de overeenkomst met de afnemer aan te gaan. Deze zorgplicht bestaat en moet worden nageleefd, ongeacht of het aangeboden effectenleaseproduct een aflossingsproduct dan wel een restschuldproduct is, omdat het bij een aflossingsproduct evenals bij een restschuldproduct gaat om in de regel langdurige betalingsverplichtingen en ook in geval van een aflossingsproduct een restschuld kan ontstaan als de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd.

6. Hieruit volgt dat ook bij het aangaan van de onderhavige overeenkomsten op Aegon de verplichting rustte om voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten
(i) [eiser] indringend, dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen, te waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld en (ii) een onderzoek in te stellen naar zijn inkomens- en vermogenspositie en na te gaan of hij bereid en in staat was om aan de periodieke betalingsverplichtingen te (blijven) voldoen en bij het einde van de overeenkomsten dan wel in geval van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten en een tekortschietende verkoopopbrengst van de aandelen ook de alsdan optredende restschuld aan Aegon te voldoen.

7. Door Aegon is niet weersproken dat zij niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De in de overeenkomsten zelf en de algemene voorwaarden vervatte mededelingen dienaangaande zijn daartoe ontoereikend. Evenmin heeft Aegon weer-sproken dat zij niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Daarmee staat vast dat Aegon tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [eiser] in de fase die voorafging aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Aldus heeft Aegon onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. De hierop betrekking hebbende gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. De tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht door Aegon brengt mee dat Aegon gehouden is de daarmee verband houdende schade van [eiser] te vergoeden.

8. Voor zover [eiser] meent dat op Aegon een verdergaande aansprakelijkheid zou rusten nu aan de door [eiser] met Aegon afgesloten overeenkomsten beleggingtechnische gebreken kleven, wordt verwezen naar het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:201:1135) waarin het hof heeft geconcludeerd dat de genoemde eigenschappen van de leaseovereenkomsten niet de conclusie rechtvaardigen dat op de aanbieder een verdergaande informatie- en waarschuwingsplicht rustte dan in de rechtspraak in het geval van aandelenlease-overeenkomsten reeds is aangenomen. Aegon was dan ook niet verplicht [eiser] specifiek over de door [eiser] genoemde kenmerken van de overeenkomsten te informeren en daarvoor te waarschuwen. De gevorderde verklaring voor recht voor zover die hierop ziet zal daarom worden afgewezen.

Tussenpersoon

9. Hiervoor is al geconstateerd dat Aegon is tekortgeschoten jegens [eiser] in de nakoming van de op haar als aanbieder rustende zorgplicht. De handelwijze van de tussenpersoon – wat daar verder ook van zij – kan daarin geen verschil maken, noch kan dit de aansprakelijkheid of schadeplichtigheid van Aegon als aanbieder vergroten. Het beroep op artikel 6:76 BW Pro faalt, nu Aegon bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomsten geen gebruik heeft gemaakt van de hulp van de tussenpersoon. Ook het beroep van [eiser] op de artikelen 6:171 en 172 BW gaat gelet op het voorgaande niet op.

10. De omstandigheid dat de tussenpersoon niet beschikte over de op grond van artikel 7 Wte Pro 1995 vereiste vergunning en daarom niet bevoegd was tot het adviseren over het aangaan van de overeenkomsten, leidt er niet toe dat de overeenkomsten om die reden nietig of vernietigbaar zijn. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 4.1.3 van het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2822 inzake Stichting GeSp/Aegon Bank N.V. Derhalve kan niet gezegd worden dat Aegon de overeenkomsten met [eiser] niet had mogen aangaan, of onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld heeft door dat wel te doen. De gevorderde verklaring voor recht voor zover die hierop ziet zal daarom eveneens worden afgewezen.

11. Daarnaast is, nog los van de vraag of de tussenpersoon meer heeft gedaan dan [eiser] als klant bij Aegon aanbrengen en hij daarom vergunningsplichtig zou zijn, gesteld noch gebleken dat de omstandigheid dat de tussenpersoon niet beschikte over de vereiste vergunning, voor [eiser] geleid heeft tot meer of andere schade dan die welke valt toe te schrijven aan de niet nakoming door Aegon van haar zorgplicht. Tegen deze achtergrond zijn de rol en de positie van de tussenpersoon in deze zaak niet van belang voor (het antwoord op) de vraag of en in welke mate Aegon aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, en behoeven deze dus geen (verdere) bespreking.

Schade

12. In de 5-juni arresten heeft de Hoge Raad de lijn uitgezet waarlangs beoordeeld dient te worden welke schade voor vergoeding in aanmerking komt: alleen de restschuld of ook de betaalde rente, aflossingen en kosten; zie de rechtsoverwegingen 5.4.1 tot en met 5.7 van het arrest De Treek/Aegon en de rechtsoverwegingen 4.7.5 tot en met 4.7.17 van het arrest Levob/Bolle. Daarnaar wordt verwezen. Uit die arresten volgt dat de schade niet alleen de gerealiseerde restschuld omvat, maar ook de reeds betaalde rente en eventueel de reeds betaalde aflossing.

13. Anders dan [eiser] meent, geldt de door hem gestelde schade als gevolg van het aangaan van de hypothecaire lening niet als voor vergoeding in aanmerking komende schade. De omstandigheid dat [eiser] ervoor heeft gekozen om de inleg van de overeenkomsten te financieren met die hypothecaire lening kan niet worden aangemerkt als een gevolg van de schending van de zorgplicht van Aegon. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

14. Uit de 5-juni arresten volgt voorts dat een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van de afnemer blijft. Welk deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt hangt af van het antwoord op de vraag of de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds naar redelijke verwachting wel of niet toereikend was om de rente en aflossing te voldoen.

15. Het Hof Amsterdam heeft de door de Hoge Raad in de 5-juni arresten gegeven richtlijnen in een viertal arresten van 1 december 2009 (LJN: BK6985, BK4978, BK4981 en BK4982) nader ingevuld. In deze arresten is het zogenaamde Hofmodel geformuleerd, dat door de Hoge Raad in een tweetal arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en BP4003) is gesanctioneerd. Volgens dit Hofmodel wordt beoordeeld of in het concrete geval de financiële verplichtingen die mogelijkerwijs voor de afnemer uit de overeenkomst konden voortvloeien, voor hem wel of geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden, op grond waarvan de aanbieder – indien deze had voldaan aan zijn onderzoeksplicht – de afnemer het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden. Indien er geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, dan komt tweederde deel van de restschuld voor rekening van de aanbieder en éénderde deel voor rekening van de afnemer. De betaalde inleg blijft in dat geval eveneens voor rekening van de afnemer. Is daarentegen wel sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last, dan komt van zowel de inleg als de restschuld tweederde deel voor rekening van de aanbieder en éénderde deel voor rekening van de afnemer.

16. [eiser] heeft omstandigheden aangevoerd (de wijze waarop Aegon via de tussenpersoon de overeenkomsten heeft verkocht, de ingewikkeldheid van de overeenkomsten, het niet waarschuwen voor de specifieke risico’s, het feit dat de overeenkomsten slechts bij zeer hoge jaarlijkse koersstijgingen daadwerkelijk rendement konden opleveren, de misleidende mededelingen in de brochure over de veiligheid van de producten en de beperking van de risico’s, en het feit dat de inleg (de rente) afkomstig was uit een speciaal daarvoor aangegane extra lening middels een hypotheekverhoging), die volgens hem tot de conclusie zouden moeten leiden dat Aegon dermate verwijtbaar heeft gehandeld dat er in zijn geval geen sprake is van eigen schuld. De door [eiser] genoemde omstandigheden geven echter geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade op grond van artikel 6:101 BW Pro en af te wijken van het Hofmodel. De door [eiser] genoemde factoren zijn al in aanmerking genomen bij de vraag of Aegon de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en deze factoren zijn al verdisconteerd in de schadeverdeling zoals die volgt uit de vaste rechtspraak. Uit die rechtspraak volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten – zoals [eiser] – op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de leaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleveren. Er moet dus rekening worden gehouden met de eigen verantwoordelijkheid van afnemers, zodat niet al het nadeel dat door het aangaan van de overeenkomsten voor hen is ontstaan kan worden afgewenteld op de aanbieder. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dit in zijn geval anders zou moeten zijn.

Onaanvaardbaar zware last

17. Aegon heeft gesteld dat het feit dat alle maandtermijnen zijn betaald, aantoont dat de belegger genoeg inkomen en vermogen had om de maandtermijnen te betalen. Deze stelling wordt gepasseerd, nu dit niet zonder meer de conclusie kan dragen dat daarom geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Bij de beoordeling hiervan spelen ook andere factoren een rol, die zijn meegenomen in het Hofmodel. Het Hofmodel houdt in dat indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van de afnemer beneden de volgens de berekening vastgestelde bestedingsnorm zou dalen, ervan uit kan worden gegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van de afnemer zou leggen dat sprake is van een onaanvaardbaar zware last. Overigens heeft [eiser] bij de onderhavige overeenkomsten slechts vooruitbetalingen (voor 5 jaar) gedaan en heeft hij na die 5 jaar geen maandelijkse termijnen betaald.

18. [eiser] heeft bij dagvaarding berekeningen overgelegd (productie 6). Uit deze berekeningen blijkt dat de overeenkomsten ook volgens het Hofmodel voor [eiser] een onaanvaardbaar zware last opleverden. Aegon heeft deze berekeningen betwist, nu volgens haar [eiser] ten onrechte de premie ZFW op factor X in mindering heeft gebracht en de rentelasten voortvloeiende uit de ter financiering van de inleg afgesloten hypotheekverhoging in aanmerking heeft genomen. Als onbetwist staat echter vast dat [eiser] de hypotheekverhoging is aangegaan op aanraden van de tussenpersoon, om daarmee de vooruitbetaling van de overeenkomsten te financieren. Had Aegon onderzoek verricht, dan had zij dit kunnen weten en tevens dat met die aanvullende hypotheek maandelijkse lasten zouden zijn gemoeid. De financiële verplichtingen die uit deze hypotheek voortvloeien dienen daarom in aanmerking te worden genomen als maandelijkse lasten waardoor de bestedingsruimte zou worden verkleind. [eiser] heeft dan ook terecht de hypotheek als een verplichting uit een ander krediet in aanmerking genomen bij de berekening of sprake is van een onaanvaardbaar zware last. Met betrekking tot het in mindering brengen van de premie ZFW op factor X wordt verwezen naar het arrest van het Hof Amsterdam van 15 oktober 2013, rechtsover-weging 3.27, die voor zover hier van belang luidt:
‘Het hofmodel is een vuistregel waarvan de Nibud basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Dit brengt niet mee dat bij de toepassing van het hofmodel het inkomen van de betrokken afnemer uit loonvormende arbeid aan de hand van de berekeningssystematiek van het Nibud, die is gebaseerd op een bijstandsuitkering, dient te worden vastgesteld of gecorrigeerd.’. De ZFW premie dient dus niet op factor X in mindering te worden gebracht. Wat hier echter verder ook van zij, Aegon heeft de stelling van [eiser] onweersproken gelaten dat ook indien de ZFW premie niet in mindering wordt gebracht op het inkomen er nog altijd sprake is van een onaanvaardbaar zware last. Het staat daarmee vast dat er, uitgaande van het Hofmodel, sprake was van een voor [eiser] onaanvaardbaar zware financiële last.

Omvang van de schade, boeterente

19. Aegon heeft bij eindnota’s voor de drie overeenkomsten in totaal € 10.678,92 aan boeterente ter zake van 30 % van de resterende 28 maandtermijnen in rekening gebracht. Deze boete is gebaseerd op artikel 4 van Pro de overeenkomsten.

20. De tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn op zichzelf rechtsgeldig. Aegon kan daarom binnen de grenzen van vaste jurisprudentie van [eiser] nakoming verlangen van zijn contractuele verplichtingen. In zoverre gaat het betoog van [eiser], dat hij baseert op een arrest van het Hof Amsterdam van 12 april 2011, dus niet op. Daar komt nog bij dat het Hof Amsterdam inmiddels (onder meer bij uitspraak van 15 oktober 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:3359, rechtsoverweging 3.33) is teruggekomen op zijn oordeel in het arrest van 12 april 2011.

21. Bij repliek heeft [eiser] aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn). Hij stelt daartoe dat de onderhavige boeterente niet is gerelateerd aan het daadwerkelijk nadeel dat Aegon lijdt en dat Aegon hiermee slechts beoogt zoveel mogelijk inkomsten te genereren. Het betreft geen kernbeding van de overeenkomst en over het beding is niet afzonderlijk onderhandeld, maar het is eenzijdig door Aegon opgesteld. Daarbij komt dat het in rekening brengen van dergelijke boetetermijnen bij gewone kredietverlening verboden is. De in rekening gebrachte vergoeding is vele malen hoger dan hetgeen maximaal is toegestaan volgens de WCK en de daarop gebaseerde besluiten. Volgens het Besluit Kredietvergoeding zou de kredietvergoeding maximaal (een evenredig deel van) 5 % van de kredietsom mogen bedragen, terwijl Aegon bijna het dubbele in rekening heeft gebracht. Het beding is dan ook nietig wegens strijd met genoemde richtlijn, aldus steeds [eiser]. Subsidiair stelt [eiser] dat Aegon op grond van de redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de boeterente.

Aegon betwist dat sprake is van een oneerlijk beding en verwijst daartoe naar het onder 20 genoemde arrest van het Hof Amsterdam van 15 oktober 2013. Zij betoogt dat het Hof Amsterdam kennelijk geen reden heeft gezien het beding ambtshalve te toetsen. Tussen partijen is een rechtsgeldige overeenkomst gesloten, en middels ondertekening daarvan heeft [eiser] met de voorwaarde van artikel 4 ingestemd Pro.

22. Volgens de Richtlijn kan een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk worden aangemerkt als dat tot gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding opgelegd krijgt. In dit geval kan worden vooropgesteld dat over het boeterentebeding (artikel 4 van Pro de overeenkomst) tussen partijen niet is onderhandeld in de zin van artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn. Voorts betreft het geen kernbeding als bedoeld in artikel 4 lid 2 van Pro de Richtlijn.

23. Het gemotiveerde standpunt van [eiser] dat sprake is van een onevenredig hoge schadevergoeding zal worden gevolgd, nu [eiser] op grond van het boeterentebeding, naast terugbetaling van de restant hoofdsom, een boeterente is verschuldigd van 30% over de nog niet vervallen maandtermijnen tot en met de 90ste maand. Dit wordt als oneerlijk in de zin van de Richtlijn aangemerkt, te meer nu deze schadevergoeding niet is gerelateerd aan enig werkelijk door Aegon geleden of te lijden nadeel. Aegon heeft de stellingen van [eiser] hierover inhoudelijk ook niet weersproken.

24. Geoordeeld wordt daarom dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn. In de procedure bij het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2013:3359), waar door Aegon op is gewezen, is de vraag of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn niet aan de orde gekomen. Deze kwestie is echter wel onderwerp van debat in latere (Dexia) procedures bij (onder meer) het Hof Amsterdam (30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4081). Dat het Hof Amsterdam bij arrest van 15 oktober 2013 geen aanleiding heeft gezien ambtshalve te toetsen of in die zaak sprake was van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn – nog daargelaten de vraag of het hier gaat om een soortgelijk beding als in de onderhavige zaak – , kan dan ook niet leiden tot een ander oordeel.

25. Aegon stelt voorts dat de vordering tot vernietiging van het beding op grond van artikel 6:235 lid 4 jo Pro. artikel 3:53 sub d BW Pro op 7 november 2009 is verjaard, nu [eiser] de eindnota’s reeds op 7 november 2006 heeft ontvangen. Hieromtrent geldt het volgende. In zijn arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW Pro gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2

In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Pro Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3

Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.”

26. Het voorgaande brengt mee dat, nu is vastgesteld dat sprake is van een oneerlijk beding, de kantonrechter gehouden is dit beding te vernietigen. Een beroep van de consument op vernietiging van het beding is hiervoor niet nodig. Van verjaring kan dan ook geen sprake zijn.

27. De schade zal gelet op het voorgaande als volgt worden verdeeld. [eiser] heeft bij aanvang van de overeenkomsten een bedrag van in totaal € 61.023,00 aan inleg betaald. Voorts heeft hij een bedrag van € 12.161,79 aan dividend ontvangen, zodat de schade in verband met inleg/rente per saldo € 48.861,21 bedraagt. Hiervan dient éénderde deel (€ 16.287,07) voor rekening van [eiser] te blijven, zodat Aegon een bedrag van

€ 32.574,14 aan [eiser] verschuldigd is. Aegon heeft de gecorrigeerde eindnota (minus de boeterente) cijfermatig niet weersproken, zodat de totale restschuld € 10.169,98 bedraagt. Hiervan komt eveneens éénderde deel (zijnde € 3.389,99) voor rekening van [eiser]. Nu [eiser] de restschuld niet aan Aegon heeft voldaan, zal dit bedrag in mindering worden gebracht van de door Aegon aan [eiser] te betalen vergoeding, zodat Aegon aan [eiser] per saldo een bedrag van (€ 32.574,14 minus € 3.389,99 =)

€ 29.184,15 is verschuldigd.

28. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum dat de overeenkomsten zijn beëindigd. Eerst op dat moment is immers komen vast te staan dat [eiser] als gevolg van het aangaan van de overeenkomsten schade heeft geleden en is de verplichting van Aegon tot vergoeding van (een deel van) de schade ontstaan. Nu de overeenkomsten zijn geëindigd op 7 november 2006 zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf die datum.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

29. Aegon heeft aangevoerd dat de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu het aan [eiser] ligt dat er geen schikking voorafgaande deze procedure tot stand is gekomen. Dit betoog wordt niet gevolgd. Weliswaar heeft [eiser] niet vóór de procedure aan Aegon de gevraagde inzage gegeven in zijn financiële situatie, maar gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen over de toepassing van de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven met betrekking tot de door Aegon te betalen schadevergoeding, had het niet in de lijn der verwachting gelegen dat bij verstrekking van die financiële gegevens door [eiser] voorafgaande de procedure een schikking zou zijn bereikt en evenmin dat hierdoor de procedure zou zijn voorkomen.

30. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Deze kosten zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 1.190,00 inclusief BTW. Aegon zal voorts als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [eiser] tot op heden bepaald op € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 77,00 aan griffierecht en € 800,00 aan salaris gemachtigde, derhalve in totaal € 969,82.

Beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat Aegon jegens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door haar zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten niet na te leven;

veroordeelt Aegon tot betaling van een bedrag van € 29.184,15 aan [eiser] ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 november 2006 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Aegon tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.190,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt Aegon in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 969,82;

verklaart dit vonnis -behoudens de verklaring voor recht- uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2015.