ECLI:NL:RBDHA:2015:2523

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/478508 KG ZA 14/1455

Vonnis in kort geding van 9 maart 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IT-Staffing Nederland B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

eiseres,

advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en M.J. Vidal te Breda,

tegen:

de Staat der Nederlanden

(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat)

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,

waarin zich heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Between B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘IT-Staffing’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Between’.

1.Het incident tot voeging

Between heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 23 februari 2015 hebben IT-Staffing en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Between is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 februari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 18 september 2014 heeft Rijkswaterstaat een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd teneinde een raamovereenkomst te sluiten met vijf ondernemers voor de inhuur van IV-personeel. Op deze aanbesteding zijn de Aanbestedingswet 2012 van toepassing en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomst is 15 februari 2015.

2.2.

In het “Selectiedocument, Niet-openbare Europese aanbesteding Raamovereenkomst Inhuur IV Specialisten” van 18 september 2014 (hierna: het selectiedocument) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

3.3

Planning

Met betrekking tot de selectiefase van de aanbestedingsprocedure geldt de volgende planning:

Activiteit selectiefase

Datum en (eventueel) tijd

(…)

Uiterstedatum voor het indienen van vragen

2 oktober 2014

Schriftelijke beantwoording van de vragen (nota van inlichtingen)

9 oktober 2014

Uiterste datum voor het indienen van aanmeldingen

20 oktober 2014 om 14.00 uur

(…)

3.7

Beoordelingsprocedure Selectiefase

(…)

Het beoordelingsproces van de selectiefase omvat een aantal stappen:

3.7.1

Aanmeldingsvereisten en voorwaarden

3.7.2

Uitsluitingsgronden

3.7.3

Geschiktheidseisen

3.7.4

Selectiecriteria

(…)

3.7.4

Stap 4: Selectiecriteria

Per selectiecriterium beoordeelt de aanbestedende dienst in welke mate de aanmelding voldoet. De selectiecriteria zijn door middel van een procentuele factor (weegfactor) in belangrijkheid geordend. De aanbestedende dienst vermenigvuldigt de toegekende score per selectiecriterium met de weegfactor. Dit leidt tot een score per selectiecriterium. De scores per selectiecriterium tellen mee in de totaalscore per ondernemer. Op basis van de totaalscore wordt een rangorde opgesteld.

De selectiecriteria staan nader beschreven in hoofdstuk 5.

De 5 (vijf) ondernemers die als hoogste eindigen in de rangorde worden geselecteerd om uitgenodigd te worden tot het doen van een inschrijving.

Indien nodig wordt het aantal deelnemers, nadat de ranking van gegadigden is vastgesteld, door loting beperkt om te komen tot een ranking van de eerste 5 (vijf) ondernemers. Loten wordt dan gedaan tussen die gegadigden die hetzelfde aantal punten hebben gescoord, maar niet allemaal kunnen worden geselecteerd omdat in dat geval het aantal ondernemers van 5 wordt overschreden.

Tevens zullen er 5 (vijf) ondernemers van de overgebleven gegadigden door middel van loten geselecteerd worden om uitgenodigd te worden tot het doen van een inschrijving.

Uiteindelijk resultaat van deze selectiefase is dat maximaal 10 (tien) ondernemers uitgenodigd worden tot het doen van een inschrijving.

(…)

4.3

Voorwaarden

(…)

4.3.4

Tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden

De aanbestedingsdocumenten, met bijbehorende bijlagen, worden met zorg samengesteld. Mocht een ondernemer desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de aanbestedende dienst hiervan terstond door de ondernemer op de hoogte te worden gesteld. Indien op enig moment blijkt dat de aanbestedingsdocumenten tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en de ondernemer deze redelijkerwijs had kunnen en/of moeten ontdekken, maar de ondernemer de aanbestedende dienst hiervan echter niet schriftelijke op de hoogte heeft gebracht, zijn deze tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden voor eigen risico en rekening van de ondernemer.

(…)

5.4

Selectiecriteria

De aanbestedende dienst heeft selectiecriteria vastgesteld, waarmee de ondernemer zijn meerwaarde kan aantonen voor wat betreft technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid.

Als selectiecriterium hanteert de aanbestedende dienst de mate waarin de ondernemer aantoont aan het selectiecriterium te kunnen voldoen. Leidend bij de beoordeling hiervan is de relevantie voor de onderhavige opdracht. Beoordeling vindt plaats op basis van expert opinion.

De aanbestedende dienst hanteert de in de tabel hieronder vermelde selectiecriteria de volgende weegfactoren:

Nr.

Selectiecriterium

In te dienen informatie

Weging

Kennis van IV

beschrijving

30%

Matchingsproces

beschrijving

30%

Match

Opgave aan-tallen

35%

Inlenersaansprakelijkheid

Beschrijving

Voor de toekenning van de score wordt voor hetselectiecriterium 1, 2 en 4onderstaande schaal gehanteerd.

Beoordeling

Score

De uitwerking is van een matige kwaliteit

De uitwerking is van een goede kwaliteit

De uitwerking is van een zeer goede kwaliteit

Er is niet of nauwelijks uitgewerkt of de uit-

werking bevat niet of nauwelijks relevante tekst

Eis: De ondernemer dient voor hetselectiecriterium 1, 2 en 4een score te behalen van minimaal 1 (één) om voor selectie in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is, zal de aanmelding ter zijde worden gelegd.

Voor de toekenning van de score wordt voorselectiecriterium 3het volgende gehanteerd.

Score = aantal opdrachten / aantal aanvragen

Selectiecriterium 1: Kennis van IV

De bij de geschiktheidseis ‘Kennis van IV’ ingediende beschrijving wordt beoordeeld.

De volgende elementen worden in de beoordeling betrokken:

(…)

- welke IV vakgebieden bedient ondernemer

(…)

Bij de beoordeling geldt:


Voor elk afzonderlijk selectiecriterium wordt een score bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van de scores die het beoordelingsteam aan het betreffende criterium heeft gegeven


De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriteriumKennis van IVkrijgt 300 punten


Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:

300x (score selectiecriterium betreffende gegadigde)/(hoogste score selectiecriterium)

(…)

Selectiecriterium 3: Match

De bij geschiktheidseis “Match” ingediende getallen worden beoordeeld volgens de in deze paragraaf aangegeven methodiek

Bij de beoordeling geldt:


De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriteriumMatchkrijgt 350 punten


Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:

350x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) / (hoogste score selectiecriterium)

Selectiecriterium 4: Inlenersaansprakelijkheid

Om de deelnemers te ontzorgen op de risico’s van de inlener met betrekking tot inlenersaansprakelijkheid dient ondernemer een beschrijving te geven (maximaal 1xA4) waarin uitgebreid beschreven staat hoe de ondernemer de deelnemers met betrekking tot ‘aansprakelijkheid loonheffing en btw bij inlening van personeel’ (bron: Belastingdienst) effectief en efficiënt ontzorgt.

De volgende elementen worden tevens in de beoordeling betrokken:

- Compleetheid

- Mate van efficiency en effectiviteit

Bij de beoordeling geldt:


Voor elke afzonderlijk selectiecriterium wordt een score bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van de scores die het beoordelingsteam aan het betreffende criterium heeft gegeven


De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriteriumInlenersaansprakelijkheidkrijgt 50 punten


Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:

50x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) (hoogste score selectiecriterium)”

2.3.

Op 2 oktober 2014 is de eerste Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-1). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:

“(…)

Verwijzing

Vraag

Antwoord

Selectiedocument:

5.4 Selectiecriteria

(…)

De aanbestedende dienst laat dit selectiecriterium niet vervallen, maar past de tekst van dit geschiktheidseis/selectiecriterium als volgt aan:

“Match:

Ondernemer toont aan dat van alle bij ondernemer werkelijk binnengekomen/ontvangen inhuuraanvragen in één kwartaal dan wel 3 aaneengesloten maanden vanaf 1 juli 2013 tot 1 juli 2014 van iedere 10 (tien) inhuuraanvragen voor IV specialisten minimaal 1 (één) match (hit) heeft geleid tot een opdracht.”

(….)

(…)

2.4.

Op 9 oktober 2014 is de tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-2). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:

“(…)

Aanbestedende dienst ziet aanleiding het onderstaande te verduidelijken / aan te passen:

Onderwerp

Verduidelijking/aanpassing

Match

Aanbestedende dienst wijzigt de geschiktheidseis ‘Match’ als volgt (de tekst op pagina 29 van het selectiedocument m.b.t. ‘Match’ en het antwoord op vraag 1 uit de 1e NvI komen hiermee te vervallen):

NB: gewezen wordt op punt 3.5 van de Eigen Verklaring

Eis:

Ondernemer geeft bij zijn aanmelding op hoeveel inhuur-aanvragen voor IV specialistendaadwerkelijkin drie achtereenvolgende maanden (in de periode 1 juli 2013 tot 1 juli 2014) ontvangen zijn en hoeveel daarvan hebben geleid tot een opdracht. De match (hit) dientminimaal 10%te zijn.

Eis:

Ondernemer verklaart bij zijn aanmelding dat hij op een daartoe strekkend verzoek van de aanbestedende dienst een verklaring van een accountant of de instantie die zijn kwaliteitsmanagementsysteem gecertificeerd heeft, zal overleggen, inhoudende:

- kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer waarborgt qua opzet en werking dat steeds dedaadwerkelijkontvangen inhuuraanvragen voor IV specialisten geregistreerd worden;

- de juistheid van de bij aanmelding door ondernemer opgegeven aantallen.

Noot:aan de in paragraaf 4.2.5 genoemde bewijsstukken wordt toegevoegd:

8. Verklaring van accountant of certificerende instantie

2.5.

Op 14 oktober 2014 is de derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd (hierna: NvI-3). Voor zover nu relevant staat hierin vermeld:

“(…)

De vragen zijn gesteld na de uiterlijke datum voor het indienen van vragen, echter de aanbestedende dienst achtte het van belang gegadigden antwoord hierop te geven.

Door de publicatie van de deze 3e NvI zal de uiterste datum voor het indienen van aanmeldingen met één dag worden opgeschoven tot21 oktober 2014 om 14.00 uur.

(…)

Aanbestedende dienst ziet aanleiding het onderstaande te verduidelijken/aan te passen:

Het is aanbestedende dienst gebleken dat de geschiktheidseis en het selectiecriterium ‘Match’ bij de markt veel vragen oproept.

Om tegemoet te komen aan de vragen uit de markt vereenvoudigt de aanbestedende dienst de geschiktheidseis en het selectiecriterium ‘Match’ als volgt:

Hiermee vervalt het onderdeel ‘Match’ bovenaan de 2e NvI

Onderwerp

Verduidelijking/aanpassing

Geschiktheidseis

Match

Match

Het gaat de aanbestedende dienst er om dat een ondernemer kan laten zien hoe succesvol een ondernemer is in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van de kernactiviteit (werving, (pre)selectie en beschikbaar stellen van IV specialisten). Resultaat van een goed verlopen matchingproces is een daadwerkelijke match (hit), welke leidt tot een opdracht.

Eis:

Ondernemer dient door middel van een beschrijving (max 2x A4) aan te tonen dat ondernemer hieraan voldoet. In deze beschrijving staan minimaal de onderdelen vermeld zoals bij het selectiecriterium ‘match’ staan aangegeven (zie hieronder),

Selectiecriterium 3: Match

De bij geschiktheidseis “Match” ingediende beschrijving wordt beoordeeld.

De volgende elementen worden in de beoordeling betrokken:

- Welke percentage match behaalt ondernemer, eventueel bij benadering op basis van eigen inschatting

- Hoe heeft ondernemer dit percentage berekend, bepaald of ingeschat (incl. onderbouwing e/o toelichting)

- Is dit cijfer verifieerbaar en hoe is het cijfer verifieerbaar

- Hoe wordt hier vervolgens mee omgegaan in het matchingsproces (opvolging)

- Voorziet het kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer in de borging van het administratieproces om te komen tot het percentage match.

Bij de beoordeling geldt:

- Voor dit selectiecriterium wordt een score bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van de scores die het beoordelingsteam aan het betreffende criterium heeft gegeven.

- De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriterium Match krijgt 350 punten

- Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend:

350x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) / (hoogste score selectiecriterium)

(…)

Voorts is in NvI-3 aangekondigd dat ook paragraaf 5.4 van het selectiedocument wordt gewijzigd, in die zin dat voor de aldaar opgenomen tabel voor de toekenning van de score niet uitsluitend voor selectiecriteria 1, 2 en 4 geldt, maar ook voor selectiecriterium 3 en dat voor alle selectiecriteria een score moet worden behaald van minimaal 1 om voor selectie in aanmerking te komen.

2.6.

Bij brief van 6 november 2014 heeft Rijkswaterstaat aan IT-Staffing zijn selectiebeslissing bekend gemaakt, inhoudende dat IT-Staffing niet in aanmerking komt voor de uitnodiging tot het doen van een inschrijving, omdat IT-Staffing niet is ingeloot. Als bijlage 1 bij de brief is een tabel opgenomen waaruit de score van alle gegadigden blijkt. Uit die tabel blijkt dat IT-Staffing niet als een van de vijf best beoordeelde gegadigden is geëindigd en evenmin door loting alsnog is geselecteerd. Uit bijlage 2 bij de selectiebeslissing blijkt dat IT-Staffing op alle selectiecriteria een score 2 heeft gehaald. Als relevante redenen voor die score staat vermeld, respectievelijk:

 kennis van IV:
“De elementen uit het selectiedocument zijn beschreven en goed uit uitgewerkt. Echter het element ‘Welke IV vakgebieden bedient ondernemer” is door gegadigde niet concreet uitgewerkt, nl. “alle denkbare vakgebieden”

 matchingsproces:
“De elementen uit het selectiedocument zijn beschreven en goed uitgewerkt. Gegadigde heeft echter de borging (PDCA) niet uitgewerkt. Dit is theoretisch beschreven.”

 match:
“De elementen uit de 3e NvI zijn beschreven en goed uitgewerkt. ‘Opvolging’ is echter niet concreet uitgewerkt.”

 inlenersaansprakelijkheid:
“Beschrijving is vanuit klant perspectief opgesteld.”

2.7.

Omdat IT-Staffing zich niet kon vinden in de selectiebeslissing heeft op 13 november 2014 een gesprek tussen IT-Staffing en Rijkswaterstaat plaatsgevonden.

2.8.

Bij brief van 14 november 2014 heeft IT-Staffing bij het klachtenmeldpunt van Rijkswaterstaat een klacht ingediend over de selectiebeslissing. IT-Staffing klaagt er daarbij over dat niet duidelijk is waarom de winnaars meer punten hebben gescoord, ofwel wat de relatieve kenmerken en voordelen van de voorlopig geselecteerde gegadigden zijn. Voorts klaagt zij over de haar toegekende scores bij de selectiecriteria “inlenersaansprakelijkheid”, “match” en “kennis van IV”.

2.9.

In verband met klachten van twee andere gegadigden is bij brief van Rijkswaterstaat van 19 november 2014 de selectiebeslissing van 6 november 2014 ingetrokken en is een nieuwe selectiebeslissing gegeven. De toets van de klachten heeft geen gevolg gehad voor de beoordeling en de selectiebeslissing is inhoudelijk ongewijzigd gebleven.

2.10.

Op 19 november 2014 heeft het klachtenmeldpunt van Rijkswaterstaat gemotiveerd gereageerd op de klacht van IT-Staffing. De beslissing op de klacht heeft niet geleid tot een aanpassing van de selectiebeslissing.

3.Het geschil

3.1.

IT-Staffing vordert – zakelijk weergegeven –:

primair: Rijkswaterstaat te gelasten IT-Staffing toe te laten tot de gunningsfase;

subsidiair: Rijkswaterstaat te gelasten de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede een nieuwe en rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht te starten;

meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gelasten de afwijzing van de aanmelding van IT-Staffing dragend, duidelijk en begrijpelijk te motiveren;

alles op straffe van een dwangsom, althans
meest subsidiaireen beslissing te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van IT-Staffing, met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe stelt IT-Staffing, samengevat, het volgende. IT-Staffing heeft op alle selectiecriteria een score 2 gekregen, terwijl zij voor selectiecriteria 1, 3 en 4 recht heeft op een score 3. Voorts geldt dat het tussentijds driemaal wijzigen van het selectiecriterium Match en de bijbehorende scoreberekening in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Door het meermaals wijzigingen van dit criterium heeft Rijkswaterstaat onduidelijkheden in het leven geroepen aan de zijde van de gegadigden, waardoor de wijze waarop aan het criterium uitvoering diende te worden gegeven voor meerdere uitleg vatbaar werd. IT-Staffing was daardoor als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet in staat om de volledige aard en omvang van het selectiecriterium en de daarvoor benodigde beschrijving te begrijpen. IT-Staffing is daardoor niet in staat geweest om op een voor haar optimale wijze invulling te geven aan haar aanmelding. Verder blijkt Rijkswaterstaat in het selectiedocument loting te hebben toegevoegd als selectiecriterium. Loting is echter een ongeldig selectiecriterium, omdat het geen verband houdt met de opdracht en geen voorwaarde is die kan garanderen dat een gegadigde beschikt over de middelen en bekwaamheden om een opdracht goed uit te kunnen voeren. Bovendien heeft Rijkswaterstaat nagelaten ook dit selectiecriterium in de aankondiging te vermelden. Door uitsluitend de andere vier selectiecriteria in de aankondiging te melden, is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Voorts geldt dat Rijkswaterstaat ook ten onrechte niet in de aankondiging heeft vermeld hoeveel gegadigden worden uitgenodigd. Rijkswaterstaat heeft hierdoor artikel 2.99 lid 2 van de Aanbestedingswet overtreden, waardoor de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Tot slot heeft Rijkswaterstaat de afwijzing van IT-Staffing onvoldoende gemotiveerd. Uit de motivering blijkt niet wat de relatieve voordelen en kenmerken van de geselecteerden zijn.

3.3.

Rijkswaterstaat en Between voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Spoedeisendheid

4.1.

Aan het verweer van Rijkswaterstaat en Between dat IT-Staffing geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen wordt voorbij gegaan. IT-Staffing wil immers voordat de opdracht definitief wordt gegund alsnog worden toegelaten tot de gunningsfase, althans zij wil voorkomen dat de opdracht wordt gegund zonder dat zij in de gunningsfase toegelaten is geweest. Als juist mocht zijn, dat Rijkswaterstaat ten onrechte IT-Staffing niet heeft uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, heeft IT-Staffing er, ook thans nog, alle belang bij dat aan die situatie zo snel mogelijk een einde wordt gemaakt. De vorderingen van IT-Staffing zijn derhalve naar hun aard reeds spoedeisend. Daaraan doet niet af dat door de vele verhinderdata aan de zijde van IT-Staffing de behandeling ter zitting op zeer lange termijn gepland is (de dagvaarding dateert van 3 december 2014). Die vele verhinderdata doen geen afbreuk aan het spoedeisend belang. Hoewel aan Rijkswaterstaat en Between moet worden toegegeven dat niet wenselijk is dat het kort geding eerst op een dergelijke lange termijn ter zitting kon worden behandeld, kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is geweest van misbruik van procesrecht aan de zijde van IT-Staffing dat moet worden gesanctioneerd met weigering van de gevraagde voorzieningen. Een dergelijke zware sanctie acht de voorzieningenrechter niet gepast in een situatie waarin niet kan worden uitgesloten dat de verhinderdata van IT-Staffing reëel zijn geweest.

Bezwaar 1: puntentoekenning

4.2.

Partijen twisten over de vraag of de puntentoekenning aan IT-Staffing voor selectiecriterium 1, 3 en 4 correct is geweest. Vooropgesteld wordt dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.3.

Ten aanzien van selectiecriterium 1 (Kennis van IV) twisten IT-Staffing en Rijkswaterstaat over de vraag of het element “Welke vakgebieden bedient ondernemer” door IT-Staffing wel concreet is uitgewerkt. IT-Staffing stelt dat Rijkswaterstaat, gezien de inhoud van haar aanmelding, ten onrechte heeft geoordeeld dat dit punt niet concreet is uitgewerkt. Rijkswaterstaat heeft gemotiveerd betwist dat dit punt concreet is uitgewerkt, omdat een uitwerking van de vakgebieden waarnaar IT-Staffing verwijst (zijnde uitsluitend een opsomming van de rechtsgebieden die in het selectiedocument staan vermeld) ontbreekt, alsmede eigen inzicht van IT-Staffing welke vakgebieden door haar worden onderscheiden. Het is niet aan voorzieningenrechter om te oordelen of deze opmerking van Rijkswaterstaat een beoordeling met een score 2 of 3 rechtvaardigt. Van een aperte onjuistheid of onduidelijkheid bij de beoordeling is echter niet gebleken. Dit geldt eens te minder gezien het antwoord op vraag 27 in NvI-2. De vraagsteller verzoekt in die vraag om een lijst van de IV-vakgebieden, waarop het antwoord van Rijkwaterstaat luidt dat hierin van de ondernemer eigen inzicht wordt verwacht. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt derhalve duidelijk dat Rijkswaterstaat eigen inzicht van de gegadigden in de aanmelding terug wilde zien.

4.4.

Ten aanzien van selectiecriterium 3 (Match) heeft Rijkswaterstaat in de selectiebeslissing toegelicht dat het element “opvolging” niet concreet is uitgewerkt. Het is echter volgens IT-Staffing volstrekt onduidelijk hoe en waarom dit element is meegenomen in de beoordeling en leidt tot vermindering van de score. In dit betoog kan IT-Staffing niet gevolgd worden. Zoals Rijkswaterstaat ook heeft gesteld, staat bij het selectiecriterium Match duidelijk het element opvolging vermeld. Niet vereist is dat daarbij concreet wordt aangegeven hoe dit element moet worden ingevuld. Van de inschrijvers mag immers worden verwacht dat zij zelf in eigen bewoordingen gemotiveerd aangeven hoe zij invulling aan een dergelijk criterium geven. Daarmee worden zij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus hun ‘meerwaarde’ op dit punt aan te tonen. Aldus heeft Rijkswaterstaat redelijkerwijs kunnen komen tot de ten aanzien van het selectiecriterium Match toegekende score.

4.5.

Tot slot geldt voor selectiecriterium 4 (Inlenersaansprakelijkheid) volgens IT-Staffing dat de opmerking dat de beschrijving vanuit klantperspectief is opgesteld doet vermoeden dat dit onderdeel positief is beoordeeld. Dat wordt in zoverre ook niet door Rijkswaterstaat betwist. Volgens Rijkswaterstaat was er voor de beoordelaars aanleiding om het oordeel ‘goed’ toe te kennen, omdat ondanks dat er op één van de elementen een opmerking was, de uitwerking gemiddeld van het niveau goed was. Het is niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als “goed” of “zeer goed” aan een onderdeel van de inschrijving te hechten en in de stellingen van IT-Staffing is onvoldoende grondslag te vinden om aan te nemen dat de beoordeling met 2 (goed) op dit onderdeel als apert onjuist moet worden aangemerkt.

Bezwaar 2: Tussentijds wijzigen selectiecriterium, bezwaar 3: loting als selectiecriterium en bezwaar 4: niet vermelden aantal gegadigden in aankondiging

4.6.

Between en Rijkswaterstaat hebben ten aanzien van bezwaar 2 en 3 beide als verweer gevoerd dat IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om te klagen over deze punten (Grossmann-verweer). Ten aanzien van bezwaar 4 heeft Rijkswaterstaat dit verweer ook gevoerd. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of IT-Staffing heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij Rijkswaterstaat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat IT-Staffing haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de Rijkswaterstaat onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval IT-Staffing haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader als volgt.

4.7.

Van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens, in dit geval, Rijkswaterstaat in acht heeft te nemen, brengen mee dat de inschrijver bezwaren ten aanzien van de procedure bij Rijkswaterstaat duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de procedure in haar geheel. Dit geldt te meer gezien het bepaalde in paragraaf 4.3.4 van het selectiedocument.

4.8.

Ten aanzien van bezwaar 2 staat tussen partijen vast dat IT-Staffing voor het eerst in dit kort geding hierover heeft geklaagd. Weliswaar was de termijn voor het stellen van vragen reeds verstreken toen de uiteindelijk definitieve versie van het selectiecriterium Match bekend werd gemaakt, in de omstandigheid dat Rijkswaterstaat eerder ook na die termijn gestelde vragen nog heeft beantwoord en in aanmerking nemend het bepaalde in artikel 4.3.4 had van IT-Staffing mogen worden verwacht dat zij haar klacht over de door haar gestelde niet toelaatbare wijziging van het selectiecriterium eerder naar voren had gebracht. Dit geldt te meer omdat IT-Staffing, zoals zij zelf ter zitting heeft aangegeven, ook na het sluiten van de termijn voor het stellen van vragen nog een vraag heeft gesteld (de vraag die als vraag 10 in NvI-3 is beantwoord). IT-Staffing heeft echter zonder enig voorbehoud ingeschreven en heeft ook in de eerder door haar ingediende klacht niet over dit punt geklaagd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat IT-Staffing haar recht om hierover te klagen heeft verwerkt.

4.9.

Bezwaar 3 van IT-Staffing treft hetzelfde lot. Reeds in het selectiedocument is kenbaar gemaakt dat vijf gegadigden door middel van loting zouden worden geselecteerd. IT-Staffing heeft naar aanleiding daarvan vragen gesteld die in NvI-2 zijn beantwoord. Deze vragen hadden geen betrekking op de toelaatbaarheid van de gebruikte methodiek van loting. Nu IT-Staffing na die beantwoording over de loting geen vragen meer heeft gesteld en ook niet anderszins een klacht hierover heeft geformuleerd mocht Rijkswaterstaat ervan uit gaan dat IT-Staffing geen gebruik meer zou maken van haar mogelijkheid om bezwaar te maken tegen dit aspect van de aanbestedingsprocedure. IT-Staffing stelt in dit verband nog dat andere gegadigden na de publicatie van NvI-2 hierover nog vragen hebben gesteld, zodat er voor haar geen aanleiding was nog vragen te stellen. Die stelling kan IT-Staffing niet baten, waarbij in het midden kan worden gelaten of IT-Staffing, zoals zij heeft gesteld, zou mogen “meeliften” op vragen van andere gegadigden. Immers, in de vragen over het lotingsaspect die in NvI-3 zijn beantwoord is niet opgemerkt dat het lotingsaspect – zoals IT-Staffing thans bepleit – aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel kan. Bovendien hebben die vragen er ook niet toe geleid dat aan de bezwaren van IT-Staffing op dit punt tegemoet gekomen is, zodat het op de weg van IT-Staffing had gelegen om alsnog tijdig actie te ondernemen, bijvoorbeeld door het vóór sluiting van de inschrijvingstermijn aanhangig maken van een kort geding.

4.10.

Ten aanzien van bezwaar 4 geldt dat reeds op 18 september 2014, direct bij aanvang van de procedure, bekend was dat in de aankondiging niet vermeld stond hoeveel gegadigden zouden worden uitgenodigd, terwijl dit wel bleek uit het selectiedocument. IT-Staffing heeft, tot het moment van dagvaarden, nagelaten hierover enige vragen te stellen of anderszins bezwaar te maken tegen deze (vermeende) omissie. Gelet hierop slaagt ook ten aanzien van dit punt het Grossmann-verweer van Rijkswaterstaat.

bezwaar 5: motivering selectiebeslissing

4.11.

Anders dan Rijkswaterstaat betoogt, ligt het op grond van het transparantiebeginsel voor de hand dat bij afwijzing van een gegadigde op grond van selectiecriteria, zoals hier aan de orde, wordt aangegeven wat de kenmerken en voordelen van de geselecteerde gegadigden zijn. Rijkswaterstaat heeft evenwel voorts gemotiveerd betwist dat hij de selectiebeslissing onvoldoende heeft gemoveerd. Rijkswaterstaat voert daartoe aan dat in de selectiebeslissing reeds een motivering is opgenomen, dat een nadere toelichting is gevolgd in het gesprek van 13 november 2014, alsmede in de beslissing op de klacht van IT-Staffing. Tegen dit gemotiveerde verweer is door IT-Staffing niets ingebracht. Nu Rijkswaterstaat ingevolge artikel 2.103 Aanbestedingswet niet gehouden is reeds bij de selectiebeslissing de redenen van die beslissing te geven, kan in het midden blijven of de selectiebeslissing voldoende gemotiveerd is. Nu IT-Staffing onweersproken heeft gelaten dat de nadien gevolgde toelichting toereikend was, althans niet heeft gemotiveerd waarom die toelichting niet toereikend was, valt niet in te zien welk belang zij heeft bij toewijzing van de vordering tot een nadere motivering. Niet valt in te zien dat IT-Staffing onvoldoende inzicht heeft gehad in de redenering van Rijkswaterstaat die ten grondslag ligt aan de selectiebeslissing.

slotsom en proceskosten

4.12.

Slotsom van al het vorenstaande is dat de vorderingen van IT-Staffing niet voor toewijzing vatbaar zijn. De door Rijkswaterstaat opgeworpen stelling dat de subsidiaire vordering als primaire vordering moet worden behandeld en – als die vordering wordt afgewezen – de primaire vordering als subsidiaire kan onbesproken blijven. IT-Staffing zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Rijkswaterstaat en Between, alsmede – zoals gevorderd – in de nakosten van Rijkswaterstaat. Nu Rijkswaterstaat bovendien heeft gevorderd IT-Staffing tevens te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen tot betaling wordt overgegaan en tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling, zal ook dat ten aanzien van de proceskosten van Rijkswaterstaat worden bepaald.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt IT-Staffing in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.424,=, waarvan € 816,= aan salaris adovcaat en € 608,= aan griffierecht, en aan de zijde van Between begroot op € 1.429,=, waarvan € 816,= aan salaris advocaat en € 613,= aan griffierecht;

- veroordeelt IT-Staffing tevens in de nakosten van Rijkswaterstaat, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- veroordeelt IT-Staffing om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de proceskosten van Rijkswaterstaat te voldoen, met bepaling dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart de veroordeling van IT-Staffing tot betaling van de proceskosten van Rijkswaterstaat uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2015.

idt

Kort geding inzake aanbesteding voor inhuur IV-personeel met bezwaren tegen selectiebeslissing

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.Het incident tot voeging

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing