ECLI:NL:RBDHA:2015:2346

• Datum uitspraak: 19 januari 2015
• Publicatiedatum: 5 maart 2015
• Zaaknummer: C-09-477492 - KG ZA 14-1388
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bezwaren tegen de uitkomst van een mini-competitie binnen een raamovereenkomst voor digitalisering van gedrukt tekstmateriaal

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 19 januari 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen X-Cago B.V. en de Koninklijke Bibliotheek (KB). X-Cago, de eiseres, had de KB gedagvaard naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure voor de digitalisering van gedrukt tekstmateriaal. X-Cago betwistte de gunning van een opdracht aan Microformat Group B.V., die volgens haar niet voldeed aan de eisen uit de selectieleidraad. X-Cago voerde aan dat Microformat Group niet langer aan de financiële en economische draagkracht voldeed en dat er sprake was van een octrooi-inbreuk. De voorzieningenrechter oordeelde dat X-Cago haar recht had verwerkt om te klagen over de geschiktheid van Microformat Group, omdat zij deze bezwaren pas ter zitting naar voren had gebracht. Daarnaast werd geoordeeld dat de KB niet gehouden was om nader onderzoek te doen naar de geschiktheid van Microformat Group, omdat er geen gegronde aanwijzingen waren dat deze niet aan de eisen voldeed. De vorderingen van X-Cago werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/477492 / KG ZA 14-1388

Vonnis in kort geding van 19 januari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

X-Cago B.V.,

statutair gevestigd te Roermond,

eiseres,

advocaat voorheen mr. D.D.J.M. Gulpers te Heerlen,

thans mr. W. van de Wier te Maastricht,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Koninklijke Bibliotheek,

zetelend te Den Haag,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘X-Cago’ en ‘de KB’.

1. Het procesverloop

X-Cago heeft de KB op 18 november 2014 doen dagvaarden om op 5 januari 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij brief van 29 december 2014 is door mr. Van de Wier namens X-Cago verzocht de mondelinge behandeling conform artikel 10 van het procesreglement kort gedingen rechtbank civiel/ familie te verplaatsen. Dit verzoek is niet gehonoreerd, omdat – gezien het bezwaar van de KB tegen die verplaatsing – de daarvoor namens X-Cago naar voren gebrachte redenen (mr. Gulpers is door persoonlijke omstandigheden niet in de gelegenheid de mondelinge behandeling voor te bereiden en hierbij aanwezig te zijn en mr. Van de Wier heeft de behandeling van de zaak overgenomen op de laatste dag voor zijn vakantie, welke vakantie eerst is afgelopen op 5 januari 2015) niet zijn aan te merken als klemmende redenen als bedoeld in artikel 10.2 van voornoemd procesreglement. Hierbij is mede in aanmerking genomen de termijn van dagvaarden en de bijzonder korte termijn voor de datum van de zitting waarop de aanhouding is gevraagd, alsmede dat – zoals de KB terecht heeft aangevoerd – X-Cago zich ook tot een andere advocaat had kunnen wenden en dat de KB er belang bij heeft dat zij, zonder verdere vertraging, duidelijkheid krijgt over de rechtmatigheid van de in geschil zijnde voorlopige gunningsbeslissing.

De zaak is vervolgens op 5 januari 2015 behandeld en vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 januari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De KB heeft in 2011 een Europese aanbesteding georganiseerd met als doel om door middel van een niet-openbare procedure een raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) te sluiten met drie contractspartijen voor de uitvoering van de opdracht “digitalisering gedrukt tekstmateriaal”. Beoogd werd om binnen de raamovereenkomst vervolgens voor ieder uit te voeren project minicompetities tussen de drie raamcontractanten te organiseren.

2.2.

Op de aanbestedingsprocedure voor het sluiten van de raamovereenkomst is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: BAO) van toepassing verklaard. De aanbestedingsprocedure bestond uit twee fases. In fase 1 (de selectiefase) werd getoetst of kandidaten voldeden aan de uitsluitingsgronden, minimumeisen en geschiktheidseisen zoals omschreven in de “Selectieleidraad Aanbesteding volgens de niet-openbare procedure Digitaliseren gedrukt tekstmateriaal” (hierna: de selectieleidraad). Na fase 1 hebben vijf kandidaten, waaronder X-Cago en Microformat Group B.V. (hierna: Microformat Group) zich ingeschreven om voor gunning van de raamovereenkomst in aanmerking te komen. Deze inschrijving moest voldoen aan de eisen omschreven in het “Beschrijvend document voor digitaliseren gedrukt tekstmateriaal”. Uiteindelijk heeft de KB een raamovereenkomst gesloten met X-Cago, Microformat Group en een derde partij.

2.3.

In de selectieleidraad zijn eisen en criteria opgenomen waaraan inschrijvers moesten voldoen, ten aanzien van, voor zover nu relevant:

 financiële en economische draagkracht (in verband waarmee inzage moest worden gegeven in de financiële situatie van de aanmeldende onderneming door vermelding van de totale omzet van de onderneming van de laatste drie afgesloten boekjaren. In geval de aanmelding een dochter- of werkmaatschappij betreft en de cijfers van de holding of de geconsolideerde cijfers werden verstrekt, moest tevens een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 sub f BW worden overgelegd);

 een over te leggen holdingverklaring indien de aanmelder deel uit maakt van een concern/holdingmaatschappij en van het/de bedoelde concern/holdingmaatschappij gebruik maakt bij de verklaring betreffende de financiële en economische draagkracht, inhoudende dat de holding zich bij gunning volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen;

 relevante referenties;

 opgave van het gedeelte van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven.

2.4.

In de raamovereenkomst is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

Artikel 3 Totstandkoming Nadere Overeenkomst

3.1

Per project wordt tussen KB en de winnende Raamcontractant een Nadere Overeenkomst gesloten. De winnende Raamcontractant wordt gekozen aan de hand van een minicompetitie zoals beschreven in artikel 3.2-3.5. Op deze minicompetitie zijn de voorwaarden van deze Raamovereenkomst, voor zover toepasselijk, van overeenkomstige toepassing.

(…)

3.4

KB behoudt zich het recht voor om voordat zij een voorlopige gunningsbeslissing neemt de door Raamcontractant verstrekte bewijsstukken inzake uitsluitingsgronden en minimumeisen zoals gespecificeerd in de Offerteaanvraag (opnieuw) te toetsen.

(…)

Artikel 15 Intellectuele eigendomsrechten

15.1

Tenzij in een Nadere Overeenkomst uitdrukkelijk anders is overeengekomen, berusten alle intellectuele eigendomsrechten die – waar en wanneer dan ook – ten aanzien van de Resultaten en Documentatie die tot stand komen in het kader van deze Raamovereenkomst en een Nadere Overeenkomst, kunnen of zullen worden uitgeoefend, bij KB. Deze rechten worden bij en met deze Raamovereenkomst door Raamcontractant aan KB overgedragen, welke overdracht terstond na het ontstaan van die rechten door KB reeds nu voor alsdan wordt aanvaard. Voor zover voor de overdracht van dergelijke rechten een nadere akte is vereist, zal Raamcontractant op eerste verzoek van KB aan de overdracht van zodanige rechten aan KB zijn medewerking verlenen, zonder daarbij voorwaarden te kunnen stellen. (…)

(…)

15.7

Raamcontractant vrijwaart KB voor aanspraken van derden terzake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van die derden, (…) Raamcontractant verleent KB de nodige volmachten, informatie en hulp, nodig voor de verdediging tegen bovengenoemde aanspraken. Deze vrijwaring heeft eveneens betrekking op alle kosten welke KB moet maken om zich tegen zodanige aanspraken te verweren.

15.8

Raamcontractant verplicht zich bij de in artikel 15.7 bedoelde inbreuk tot het, op zijn kosten, treffen van alle maatregelen die kunnen bijdragen tot voorkoming van stagnatie bij KB en tot beperking van de door KB te maken extra kosten en/of te lijden schade.

15.9

Onverminderd het hiervoor in dit artikel bepaalde, is KB gerechtigd, indien derden KB terzake van schending van intellectuele eigendomsrechten aansprakelijk stellen, deze Raamovereenkomst en/of de Nadere Overeenkomst(en) onmiddellijk schriftelijk, buiten rechte, geheel of gedeeltelijk, te ontbinden, onverminderd zijn verdere rechten. (…)

(…)”

2.5.

In juni 2014 heeft de KB, binnen de raamovereenkomst, een minicompetitie uitgeschreven met betrekking tot de opdracht “BKT-Kranten 3” (hierna: de opdracht). Dit betreft de derde minicompetitie met betrekking tot de digitalisering en verwerking van kranten. De twee eerdere minicompetities met betrekking tot kranten werden door X-Cago gewonnen.

2.6.

Op de minicompetitie is het BAO van toepassing verklaard. De inschrijving voor de opdracht moest voldoen aan de vereisten zoals omschreven in de “Offerte-aanvraag BKT-Kranten 3” (hierna: de offerte-aanvraag). Blijkens de offerte-aanvraag wordt als gunningscriterium voor de opdracht de “economisch meest voordelige inschrijving” gehanteerd, waarbij subgunningscriteria prijs en kwaliteit beiden voor 50% in aanmerking worden genomen. Voor zover nu relevant is in de offerte-aanvraag het volgende opgenomen:

“(…)

Inleiding

Deze offerte-aanvraag betreft het project BKT-Kranten 3 en valt binnen het raamcontract dat de Koninklijke Bibliotheek (KB) heeft gesloten met de bedrijven Karmac Informatie & Innovatie B.V., Microformat Group B.V. en X-Cago B.V. (…)

Voor dit project zal een mini-competitie tussen de drie bedrijven uitwijzen welk bedrijf het project BKT-Kranten 3 zal gaan uitvoeren. De Inschrijver waarmee de KB de Nadere Overeenkomst sluit is degene die door middel van deze mini-competitie de ‘economisch meest voordelige Inschrijving’ blijkt te hebben uitgebracht.

(…)

1.5

Algemene voorwaarden

(…)

9 Na de uiterste termijn voor het indienen van verzoeken tot nadere inlichtingen door de Inschrijvers kan de Inschrijver geen beroep meer doen op onvolkomenheden, tegenstrijdigheden en/of gebreken in de offerteaanvraag (inclusief bijlagen). U dient hier derhalve tijdig aandacht aan te besteden en zich zo nodig te laten adviseren.

(…)”

De onder punt 9 van de algemene voorwaarden bedoelde uiterste termijn was 4 juli 2014 om 12.00 uur.

2.7.

Bijlage A bij de offerte-aanvraag is het Pakket van Eisen (hierna: het pakket van eisen). Het pakket van eisen specificeert de producten die binnen de opdracht moeten worden opgeleverd en beschrijft de eisen met betrekking tot de wijze van uitlevering van digitale bestanden in batches, digitale beeldbestanden (zowel masters als afgeleiden), metadata en ocr, pdf en omgang met het originele materiaal. Voor zover nu relevant is in het pakket van eisen het volgende opgenomen:

“(…)

5.6.

ALTO

Door middel van alto-bestanden wordt de layout van de originele pagina’s vastgelegd. Van alle tekstblokken, tekstregels en woorden worden lettertype, fontsize etc. vastgelegd. Tevens worden Illustraties en grafische elementen vastgelegd. Van alle elementen op de pagina worden de coördinaten vastgelegd ten opzichte van de afbeelding. Dit maakt het ondermeer mogelijk om zoekresultaten binnen een tekst te highlighten op de digitale afbeelding van de pagina.

Algemene eisen:

(…)

De alto-bestanden moeten zo volledig mogelijk zijn met informatie over stijl, layout en procesinformatie. In het layout-deel moeten alle elementen van een pagina volledig en juist zijn opgenomen: tekst, illustraties en grafische elementen.

Het alto-bestand moet worden gecreëerd nadat eventuele nabewerkingen op het bijbehorende master-bestand zijn gedaan, zoals rechtzetten, croppen e.d. Dit om te voorkomen dat de coördinaten niet meer overeenkomen.

Indien er correcties op de ge-ocr-de tekst worden gedaan, dan moeten die in het alto-bestand worden opgenomen. De ge-ocr-de tekst in alto, pdf en tekstbestanden moet altijd identiek zijn.

(…)

(…)

Hieronder een specificatie van de gevraagde elementen uit deze standaard. Waar nodig staat in de laatste kolom uitgelegd hoe deze elementen ingevuld moeten worden.

Element

Path

Attributen

Beschrijving

(…)

(…)

(…)

(…)

Page

Layout/Page

ID, HEIGHT, WIDTH, PHYSICAL_IMG_NR, PC

De waarde van ID moet zijn Page+ volgnummer binnen het object, dus bijvoorbeeld ‘Page1’.

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

ComposedBlock

/GraphicalElement

(…)

(…)

Plaatjes en grafische elementen worden opgenomen in een ComposedBlock met GraphicalElement. Eventuele bijschriften worden ook binnen het ComposedBlock in een TextBlock opgenomen.

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

5.7.

OCR (fulltext)

• Voor kranten wordt er geen tekstbestand per pagina gemaakt, maar per artikel.
• De definitieve ocr-tekst (na eventuele correcties of ander nabewerkingen) moet worden opgenomen. De ocr-tekst uit alto-bestanden, pdf en fulltext- bestanden moet altijd identiek zijn.
• Paginanummers, de titel van de krant (bijvoorbeeld “Het Vaderland”) en gegevens over het krantennummer of de krant die in de metadata zijn opgenomen gelden niet als artikel. Deze tekst wordt wel in de alto en pdf, maar niet in de fulltext opgenomen.
• De OCR van de koppen van de artikelen dient gecorrigeerd te worden tot een niveau van minstens 99,8%. Dat wil zeggen dat minstens 99,8% van alle tekens in de koppen correct dient te zijn.
• Voor de overige delen van de tekst hoeft geen correctie te worden toegepast.
• (…)

(…)

7. Acceptatiecriteria

De geleverde batches moeten op alle punten voldoen aan de specificaties in dit document. De KB controleert de kwaliteit van het geleverde materiaal uitgebreid en op verschillende manieren.

(…)

Hieronder worden de controles nader toegelicht. (…)

N.B. De geleverde bestanden moeten voldoen aan alle specificaties die in dit Pakket van Eisen zijn opgenomen. Ook als een bepaald aspect in onderstaand overzicht niet expliciet vernoemd is, moet toch aan alle vereisten in dit document voldaan worden.

(…)

Product

Controle op specifieke eigenschappen

Acceptatie- criteria

(…)

(…)

(…)

Ocr: xml-fulltext bestand per artikel

Juistheid van de tekenherkenning

Afhankelijk van wat met standaard tekstherkenningsoftware mogelijk is

(…)

(…)

(…)

2.8.

Inschrijvers voor de opdracht moesten tevens een testset produceren als gespecificeerd in bijlage B bij de offerte-aanvraag (hierna: de testset). In bijlage B staat omschreven hoe de testset wordt geëvalueerd, waarbij in totaal 500 punten zijn te verdienen. In bijlage B is de volgende tabel opgenomen waarin staat omschreven voor welke criteria hoeveel punten kunnen worden behaald en op welke wijze die specifieke criteria worden geëvalueerd. Voor zover nu relevant is in die tabel het volgende opgenomen:

“(…)

Tekstbestanden en metadata

Criteria / Omschrijving

Max. punten

Evaluatieprocedure

Is de ALTO volledig en volgens de specificaties?


Bevatten alle elementen de juiste inhoud?


Zijn alle tekstblokken inclusief bijschriften, illustraties en grafische elementen herkend?


(…)


Zijn de coördinaten correct?


(…)

40

Gecontroleerd door een gerichte steekproef bestaande uit 10 pagina’s.

Als de ALTO van een pagina in orde is, krijgt de inschrijver per pagina 4 punten, anders 0 punten.

Bij structurele fouten (exact dezelfde fout in meer dan 3 bestanden) worden per type fout 15 punten afgetrokken.

(…)

(…)

(…)

Is de fulltext inhoudelijk volgens de specificaties?


Is alle tekst van de artikelen volledig opgenomen?


(…)


Zijn artikelen correct gesegmenteerd (d.w.z. zijn artikeldelen bij het juiste artikel opgenomen)


(…)

80

Gecontroleerd door middel van een gerichte steekproef van 5 pagina’s.

Voor iedere afzonderlijke fout worden 16 punten afgetrokken.

(…)

(…)

(…)

2.9.

Bij brief met dagtekening 4 november 2014 (door X-Cago per e-mail ontvangen op 3 november 2014) heeft de KB X-Cago geïnformeerd over haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Microformat B.V. (toevoeging voorzieningenrechter: hiermee is bedoeld Microformat Group). In de brief staat vermeld dat de inschrijving van Microformat Group voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en van alle inschrijvingen de hoogste score behaalde. De inschrijving van Microformat Group is dan ook aangemerkt als de economisch meest voordelige. Als bijlage bij de brief is gevoegd de beoordeling van de inschrijving van X-Cago op het onderdeel kwaliteit. Die beoordeling is daarbij weergegeven in de onder 2.8 opgenomen tabel, met daaraan toegevoegd twee extra kolommen met daarin vermeld de toegepaste puntenaftrek en de motivering van die puntenaftrek.

2.10.

Bij mail van 4 november 2014 heeft X-Cago de KB bericht dat volgens haar op verschillende punten onterecht puntenaftrek heeft plaatsgevonden, zoals toegelicht in een bijlage bij de mail. Volgens X-Cago zijn een aantal van haar bezwaren zo duidelijk dat deze moeten leiden tot een ander gunningsbesluit. Bij (per e-mail verzonden) brief van 11 november 2014 geeft de KB gemotiveerd aan dat en waarom zij concludeert dat de bedoelde puntenaftrek terecht heeft plaatsgevonden en dat zij bij haar gunningsbesluit blijft. Per e-mail van 13 november 2014 heeft X-Cago vervolgens bericht dat zij zich nog steeds niet kan vinden in de puntenaftrek. Voorts bericht X-Cago in die mail als volgt:

“(…)

1) In het verleden (i.h.k.v. de door M&R aangespannen procedure) hebben wij begrepen dat de Microformat entiteit die op de aanbesteding heeft ingeschreven Microformat Group B.V. is (en niet de dochter die toen failliet is gegaan). Bij de selectie is evenwel wel een beroep gedaan op de kennis en ervaring van het failliete Microformat Systems B.V. Het is dus naar de mening van onze advocaat de vraag of de inschrijver wel voldoet aan de selectie-eisen nu het beroep op de technische bekwaamheid van het bedrijf waarmee werd ingeschreven op de hoofdtender niet meer opgaat. Los van dit punt staat (het huidige) Microformat Systems B.V. te koop: na verkoop zal er aldus geen (vennootschapsrechterlijke) band meer tussen Microfromat Group B.V. en Microformat Systems B.V. bestaan.

2) Wij hebben begrepen dat Microformat gebruikt maakt van de diensten van Contentra Technologies India Pvt Ltd. Zoals u wellicht weet maakt X-CAGO voor de verwerking van de krantentenders gebruik van door haar ontwikkelde software die gebaseerd is op een octrooi van Océ. X-CAGO is wereldwijd de enige licentiehouder. Aangezien er de afgelopen tijd veelvuldig inbreuk is geconstateerd is recentelijk een onderzoek in gang gezet om te bezien welke partijen inbreuk maken. Contentra is een van de partijen die op deze lijst staan.

(…)”

X-Cago stelt voor om haar bezwaren te bespreken en wil, om een procedure te voorkomen, verlenging van de bezwaartermijn met een week. De KB heeft per e-mail van 14 november 2014 bericht niet in te kunnen gaan op het verzoek om verlenging van de Alcateltermijn.

3. Het geschil

3.1

X-Cago vordert – zakelijk weergegeven –

primair : de KB te verbieden om de opdracht te gunnen aan Microformat Group, althans aan een ander dan aan X-Cago indien de KB nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

subsidiair : de KB te gebieden de inschrijving van X-Cago opnieuw, conform de aanbestedingsdocumenten en met inachtneming van dit vonnis, te beoordelen;

meer subsidiair : de KB te gebieden de inschrijving van alle inschrijvers opnieuw, conform de aanbestedingsdocumenten en met inachtneming van dit vonnis, te beoordelen;

meer meer subsidiair : de KB te veroordelen tot een heraanbesteding, voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;

meer meer meer subsidiair : een voorlopige voorziening te treffen als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de KB in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe voert X-Cago onder meer en kort weergegeven het volgende aan. De in

2011 bij de aanbesteding van de raamovereenkomst in de selectieleidraad aan de inschrijvers gestelde eisen zijn ook thans – tijdens de uitvoering van die raamovereenkomst – nog onverkort van kracht. Microformat Group voldoet echter niet (meer) aan de eisen uit de selectieleidraad ten aanzien de referentieprojecten, de financiële en economische draagkracht, de holdingverklaring en de verklaring van onderaanneming en/of de uitvoeringsverklaring. Verder geldt dat Microformat Group haar inschrijving jegens de KB onmogelijk zal kunnen nakomen, omdat zij daarbij zou handelen in strijd met een octrooi van Océ waarop X-Cago, via X-Cago Software B.V., een exclusieve gebruikslicentie heeft. Gelet op deze beide omstandigheden moet Microformat Group worden uitgesloten als geldige inschrijver in de minicompetitie. Bovendien heeft de KB andere aspecten dan die zij vooraf bekend heeft gemaakt aan de inschrijvers meegewogen bij de technische beoordeling van de inschrijving, althans de inschrijving van X-Cago is door de KB onjuist beoordeeld. De KB heeft X-Cago hierdoor op diverse punten onterecht puntenaftrek gegeven. Bij een correcte puntentoekenning dient de opdracht aan X-Cago te worden gegund.

3.3.

De KB voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

Eerste bezwaar: voldoet Microformat Group (nog) aan eisen uit selectieleidraad?

4.1.

Ten aanzien van de stelling van X-Cago dat Microformat Group met betrekking tot de financiële en economische draagkracht, de holdingverklaring en de verklaring van onderaanneming en/of de uitvoeringsverklaring niet (langer) voldoet aan de eisen uit de selectieleidraad geldt dat deze stellingen voor het eerst ter zitting zijn ingenomen. In de dagvaarding is hieromtrent niets gesteld en evenmin is dit op enig moment eerder in de tussen partijen gevoerde correspondentie door X-Cago aan de orde gesteld. Met de KB is de voorzieningenrechter van oordeel dat het strijdig is met de goede procesorde om deze grondslag van de vordering eerst ter zitting naar voren te brengen, omdat de KB hierdoor ernstig in haar verdedigingsbelangen wordt geschaad. De betreffende stellingen zijn niet aan te merken als van eenvoudige aard en naar aanleiding van de wel reeds eerder ingenomen stellingen was voor de KB redelijkerwijze ook niet voorzienbaar dat deze ingenomen zouden worden. Teneinde zich tegen deze stellingen te kunnen verweren had de KB de gelegenheid moeten hebben zich daarop voor te kunnen bereiden. De voorzieningenrechter zal deze stellingen dan ook niet bij zijn beoordeling betrekken. De omstandigheid dat wel reeds tijdig voorafgaand aan de zitting stukken zijn overgelegd waar ter onderbouwing van deze stellingen naar wordt verwezen, maakt dit niet anders, omdat de desbetreffende stukken zonder enige nadere toelichting zijn overgelegd. Gezien de aard van de ingenomen stellingen kon niet van de KB worden verwacht dat zij uit de overgelegde stukken kon afleiden welke stellingen naar aanleiding daarvan ter zitting zouden worden ingenomen. De omstandigheid dat X-Cago aanhouding van de zitting wenste kan haar in dit verband evenmin baten. Zoals reeds hiervoor is overwogen is die aanhouding niet verleend, mede uit oogpunt van de belangen van de KB, en gezien de datum van dagvaarding (18 november 2014) en de datum van de behandeling ter zitting is X-Cago voldoende in de gelegenheid geweest zich op de zitting voor te bereiden en desgewenst voorafgaand aan de zitting nog nadere stellingen in te nemen.

4.2.

X-Cago stelt met betrekking tot haar eerste bezwaar voorts dat Microformat Group bij de aanbesteding van de raamovereenkomst een beroep heeft moeten doen op de kwaliteiten van haar toenmalige dochtervennootschap Microformat Systems B.V. (hierna: Microformat Systems) terzake in ieder geval de referenties, omdat Microformat Group als holding zelf geen activiteiten uitvoert. Microformat Group is echter in augustus 2011 gefailleerd en door dat faillissement kan Microformat Group niet langer aan de referentie-eis voldoen, terwijl die eis ook nu nog geldt. De KB voert ten verwere aan dat X-Cago haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Zij stelt daartoe dat X-Cago zich voorafgaand aan de inschrijving niet heeft beklaagd over deelname van Microformat Group aan de minicompetitie, terwijl Microformat Group in de offerte-aanvraag uitdrukkelijk als deelnemend en potentieel uitvoerend bedrijf is vermeld. Bovendien is in punt 9 van paragraaf 1.5. van de offerte-aanvraag (de Algemene Voorwaarden) vermeld dat een inschrijver na de uiterste termijn voor het indienen van verzoeken tot nadere inlichtingen geen beroep meer mag doen op onvolkomenheden, tegenstrijdigheden en/of gebreken in de offerteaanvraag en is vermeld dat een inschrijver hier daarom tijdig aandacht aan moet besteden en zich zo nodig moet laten adviseren.

4.3.

Ten aanzien van het beroep van de KB op rechtsverwerking zal moeten worden beoordeeld of X-Cago heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de KB het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat X-Cago haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de KB onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval X-Cago haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Hierbij geldt dat ingevolge het “Grossmann-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie, zoals door de KB ook terecht is gesteld, van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit geldt in onderhavige situatie eens te meer omdat de mini-competitie binnen het kader van een raamovereenkomst plaats vond, waarbij de raamovereenkomst reeds in 2011 is gesloten en al vanaf dat moment bekend was dat Microformat Group een van de drie potentiële inschrijvers op de minicompetities is.

4.4.

Onweersproken is gebleven dat X-Cago voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2014 nimmer bezwaren heeft geuit of vragen heeft gesteld over de deelname van Microformat Group, ook niet gedurende de voorafgaande looptijd van de raamovereenkomst. Nu het faillissement van Microformat Systems echter al in 2011 is uitgesproken, X-Cago daar volgens onweersproken stelling van de KB ook sinds 2011 al van op de hoogte was en altijd duidelijk was dat Microformat Group een van de inschrijvers voor de opdracht zou kunnen zijn, valt niet in te zien waarom X-Cago hierover niet eerder had kunnen klagen of vragen had kunnen stellen. Dit geldt eens te meer omdat er sprake was van een zeer beperkte groep van in totaal drie potentiële inschrijvers. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij de KB het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat X-Cago haar aanspraak niet meer geldend zal maken en dat de positie van de KB onredelijk wordt benadeeld of bezwaard als X-Cago haar recht alsnog geldend zou maken. X-Cago heeft dan ook haar recht verwerkt om te klagen over het wel of niet voldoen aan de referentie-eis uit de selectieleidraad door Microformat Group en de primaire vordering van X-Cago is derhalve niet op deze grondslag voor toewijzing vatbaar.

Tweede bezwaar: schending octrooi

4.5.

X-Cago stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Microformat Group ongeldig, onuitvoerbaar en feitelijk niet reëel is, omdat op voorhand reeds vaststaat dat Microformat Group deze overeenkomst onmogelijk na zal kunnen komen. Microformat Group zal namelijk bij de uitvoering van haar werkzaamheden handelen in strijd met een octrooi van Océ, waarop X-Cago een exclusieve gebruikslicentie heeft.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat indien een inschrijver door middel van zijn aanbod aangeeft c.q. garandeert dat hij voldoet aan een bepaalde door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken gestelde eis, de aanbestedende dienst er in beginsel van mag uitgaan dat die inschrijver ook daadwerkelijk voldoet aan die eis. Uitgangspunt is dan ook dat de KB in beginsel er van uit mag gaan dat Microformat Group zal voldoen aan de eisen als gesteld in artikel 15 van de raamovereenkomst. Alleen wanneer er gegronde aanwijzingen zijn dat de inschrijver (Microformat Group in dit geval) niet voldoet of kan voldoen aan die eisen, rust op de aanbestedende dienst een nadere onderzoeksplicht. In dit verband geldt allereerst dat dat X-Cago heeft nagelaten de bedoelde exclusieve gebruikslicentie in dit geding over te leggen en evenmin is gebleken dat de KB daarover beschikt. Aan (de inhoud van) die gebruikslicentie kon de KB dan ook geen gegronde aanwijzingen ontlenen dat Microformat Group niet in staat zou zijn de uiteindelijk te sluiten overeenkomst in verband met het ontbreken van noodzakelijke licentierechten na te komen. De enkele stelling van X-Cago dat er sprake zou zijn van schending van die licentie door Microformat Group is ontoereikend om van de KB in dit verband nader onderzoek te vergen. Bovendien heeft X-Cago de stelling dat er sprake zal zijn van schending van het octrooi overigens op geen enkele wijze nader geconcretiseerd, zodat die schending ook geenszins is komen vast te staan. De door X-Cago overgelegde brieven van de door haar ingeschakelde octrooi-advocaat, waarin de KB en Microformat Group worden gesommeerd zich te onthouden van octrooi-inbreuken en van het aanzetten van derden tot dergelijke inbreuken zijn daartoe ontoereikend. Niet geconcretiseerd is dat uitsluitend door gebruikmaking van voornoemd octrooi het door de KB beoogde resultaat kan worden bereikt. Voorshands is dan ook niet komen vast te staan dat Microformat Group niet in staat zal zijn de overeenkomst na te komen.

4.7.

De stelling van de KB dat X-Cago ook op dit punt haar recht heeft verwerkt om te klagen kan gezien het vorenstaande onbesproken blijven. Uit het vorenstaande volgt dat ook deze grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de primaire vordering van X-Cago.

Derde bezwaar: fouten in puntentelling bij de beoordeling van de testset

Algemeen

4.8.

X-Cago stelt in algemene zin dat de KB andere aspecten dan zij vooraf bekend heeft gemaakt aan de inschrijvers heeft meegewogen bij de technische beoordeling en stelt bij de bespreking van haar bezwaren tegen puntenaftrek op specifieke – hieronder nader te beoordelen – onderdelen telkens dat de KB criteria/omschrijving en de evaluatieprocedure aan de hand waarvan zij de testset heeft beoordeeld achteraf heeft opgenomen in de spreadsheet die als bijlage bij de voorlopige gunningsbeslissing is gevoegd. In dit standpunt kan X-Cago echter niet worden gevolgd. Immers, de bedoelde spreadsheet maakte onderdeel uit van de aanbestedingsstukken, meer in het bijzonder van bijlage B bij de offerte-aanvraag, waarin staat omschreven hoe de testset wordt geëvalueerd. De relevante onderdelen van die tabel staan hiervoor onder 2.9. weergegeven. Voorafgaand aan de inschrijving voor de opdracht was derhalve duidelijk aan de hand van welke criteria en op welke wijze de testset door de KB zou worden beoordeeld.

Puntenaftrek ten aanzien van de vraag of de ALTO volledig en volgens de specificatie is

4.9.

Bij de beoordeling van de ALTO-bestanden van de testset zijn 15 punten in mindering gebracht omdat, volgens de KB, niet alle elementen de juiste inhoud bevatten. Bij de motivering van deze puntenaftrek staat vermeld
“De waarde van Page/@ID is met hoofdletter geschreven, dit moet “Page1” zijn.” X-Cago stelt dat deze puntenaftrek terecht zou zijn als de desbetreffende waarde van Page/@ID niet correct zou zijn opgenomen (bijvoorbeeld Page23, terwijl het bladzijde 4 betreft). Dat is niet aan de orde, de waarde is telkens correct ingevoerd. De omstandigheid dat X-Cago het woord PAGE volledig in hoofdletters heeft geschreven moet niet tot puntenaftrek leiden, althans niet tot een aftrek van 15 punten. De KB heeft sinds 2012 in eerdere opdrachten (zowel ten aanzien van kranten als ten aanzien van tijdschriften) telkens geaccepteerd dat het woord page in hoofdletters werd genoteerd en heeft daar ook nooit een opmerking over gemaakt. Het zou X-Cago ten zeerste verbazen als het volledig noteren in hoofdletters van dit woord technische impact zou hebben voor de KB.

4.10.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de aanbestedingsstukken expliciet blijkt op welke wijze het woord page in de ALTO moet worden geschreven. De voorzieningenrechter verwijst naar paragraaf 5.6. van het Pakket van Eisen (pagina 66 en verder van de offerte-aanvraag), de laatste regel van de tabel op pagina 67. Hierin staat ondubbelzinnig vermeld dat de waarde van ID moet zijn “
Page + volgnummer binnen het object, dus bijvoorbeeld ‘Page1’.” Voorts blijkt uit de vooraf aangekondigde evaluatieprocedure (als weergegeven onder 2.9) hoeveel punten hiervoor in mindering worden gebracht. De toegepaste puntenaftrek is hiermee in overeenstemming en dus correct toegepast. De omstandigheid dat in eerdere opdrachten de KB heeft ingestemd met een andere weergave van de page-ID, alsmede de omstandigheid dat volgens X-Cago de andere schrijfwijze geen technische impact heeft – wat er van die, door de KB gemotiveerd weersproken stellingen, ook zij – kan dit niet anders maken. De gestelde eisen bij deze opdracht zijn helder en de KB dient overeenkomstig die eisen haar beoordeling uit te voeren. De puntenaftrek is op dit onderdeel dan ook correct toegepast.

4.11.

Bij de beoordeling van de ALTO-bestanden van de testset zijn voorts 4 punten in mindering gebracht omdat, volgens de KB, niet alle tekstblokken inclusief bijschriften, illustraties en grafische elementen zijn herkend. Bij de motivering van deze puntenaftrek staat vermeld
“NEE, op pagina 41 is een illustratie met onderschrift opgenomen, maar er is geen tekst aanwezig in het TextBlock van het ComposedBlock(Kamagurka ontbreekt). Lege TextBlocks aanwezig op meerdere pagina’s.” X-Cago stelt dat deze puntenaftrek onterecht is toegepast, omdat de norm die op dit onderdeel vooraf in de aanbestedingsstukken is opgenomen is dat de tekst dient te worden herkend voor zover state-of-the-art technologie voor automatische tekstherkenning in staat is om tekst correct te herkennen. Ten aanzien van het tekstblok waarvoor punten in mindering zijn gebracht geldt dat de software die door X-Cago wordt ingezet (afkomstig van de marktleider op dit gebied, die dit probleem zelf ook bevestigt) wel het testblok heeft herkend, maar niet de tekst in dit blok niet herkent.

4.12.

De voorzieningenrechter is met de KB van oordeel dat er geen grond is voor het onderscheid dat wel een tekstblok als zodanig wordt herkend, maar niet de inhoud van dat tekstblok. Anders dan door X-Cago is bepleit bieden de aanbestedingsstukken ook geen grondslag voor dat uitgangspunt. De bedoeling van de opdracht is immers juist dat kranten worden gedigitaliseerd, mede om ze doorzoekbaar te maken. Het niet herkennen van de inhoud van tekstblokken is niet in lijn met dat doel en niet valt in te zien dat met de (vooraf) gestelde eis (vgl. paragraaf 5.6 van het Pakket van Eisen) dat “alle elementen van een pagina volledig en juist zijn opgenomen: tekst, illustraties en grafische elementen” iets anders is bedoeld dan dat ook de inhoud van tekstblokken moet worden herkend. De verwijzing van X-Cago naar paragraaf 7 van het Pakket van Eisen waarin de acceptatiecriteria staan vermeld en waarin ten aanzien van de juistheid van tekenherkenning staat vermeld dat het acceptatiecriterium op dit onderdeel afhankelijk is van wat met standaard tekstherkenningsoftware mogelijk is baat haar niet. Dit heeft immers betrekking op de beoordeling van de – na het verkrijgen van de opdracht – uitgevoerde werkzaamheden en doet niet af aan de beoordeling van de testset volgens de vooraf duidelijk kenbaar gemaakte criteria. Bovendien gaat het hier over de juistheid van de tekenherkenning en niet over het ontbreken van enige herkenning, waaromtrent door de KB ook is gesteld dat een onjuiste herkenning niet zou hebben geleid tot puntenaftrek. Beoordelen aan de hand van wat technisch mogelijk is zou overigens hebben geleid tot een (niet wenselijke) niet-transparante beoordeling, nu door de KB onweersproken is gesteld dat niet alle inschrijvers van dezelfde software gebruik maken. Voorts geldt nog dat, voor zover het technisch inderdaad niet mogelijk is om aan de gestelde eisen te voldoen – hetgeen door de KB overigens wordt betwist – het op de weg van X-Cago had gelegen om hierover vooraf vragen te stellen. Dit heeft zij nagelaten. Tot slot wordt in aanmerking genomen dat, indien van de juistheid van deze stelling van X-Cago op dit punt moet worden uitgegaan, de andere inschrijver ook niet aan deze eis heeft kunnen voldoen en aldus dezelfde puntenaftrek heeft gehad, zodat X-Cago op dit onderdeel dan ook niet is benadeeld.

4.13.

Bij de beoordeling van de ALTO-bestanden van de testset zijn, 15 punten in mindering gebracht omdat, volgens de KB, de coördinaten niet correct zijn. Bij de motivering van de puntenaftrek op dit onderdeel staat vermeld
“NEE, meerdere gecontroleerde pagina’s bevatten fouten. De fouten zijn gevonden op pagina 14, 20, 31 en 41”. Uit het debat ter zitting en de overgelegde stukken is de voorzieningenrechter gebleken dat van alle woorden, regels, tekstblokken en plaatjes op een pagina de coördinaten worden vastgelegd die aangeven waar het desbetreffende element zich op een pagina bevindt. Hierdoor kunnen die elementen na een zoekopdracht in de teksten worden “gehighlight”. Als de coördinaten niet correct zijn vastgelegd, verschuiven de “highlights” naar een verkeerde positie. X-Cago betwist niet dat op de door de KB genoemde pagina’s fouten in de vermelding van de coördinaten staan. Dit is, aldus X-Cago, het gevolg van handmatige correctie van de koppen van de artikelen. De KB had deze handmatige correctie van de koppen als eis gesteld, maar heeft niet als eis gesteld dat de coördinaten vervolgens worden aangepast, zodat op dit onderdeel ten onrechte punten in mindering zijn gebracht.

4.14.

X-Cago kan niet gevolgd worden in haar betoog op dit punt. Uit de aanbestedingsstukken blijkt voldoende duidelijk dat de coördinaten correct moeten zijn. Dit staat duidelijk weergegeven onder paragraaf 5.6. van het pakket van eisen, alsmede in de tabel waarin staat weergegeven hoe de testset van de inschrijvers wordt beoordeeld. Op geen enkele wijze valt uit deze stukken af te leiden dat de coördinaten niet correct hoeven te zijn indien er een handmatige correctie is toegepast. De omstandigheid dat in nieuwe aanbestedingsstukken kennelijk, zoals X-Cago stelt, expliciet is gesteld dat de coördinaten ook correct moeten zijn na handmatige correctie maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de aanbestedingsstukken van deze opdracht en daarin bestaat over dit onderdeel naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onduidelijkheid.

Puntenaftrek ten aanzien van de vraag of de fulltext inhoudelijk volgens de specificaties is

4.15.

Bij de beoordeling van de fulltextbestanden van de testset zijn 48 punten in mindering gebracht omdat, volgens de KB, niet alle tekst van de artikelen volledig is opgenomen. Bij de motivering van de puntenaftrek op dit onderdeel staat vermeld
“NEE, er ontbreekt tekst op pagina’s 1 (bij de illustraties MMKB99_000000490_008_articletext.xml), 14 (MMKB99_000000490_0043_articletext.xml) en 48 MMKB99_000000490_0285_artic-le text.xml)”. X-Cago stelt dat deze puntenaftrek onterecht is toegepast. Op de door de KB bedoelde punten is wel een tekstblok als zodanig herkend, maar niet de woorden in dat tekstblok, omdat het een tekstblok op een foto betreft. Dit komt doordat dit, ook bij gebruik van de software van de marktleider op dit gebied, in dit geval technisch niet mogelijk is.

4.16.

X-Cago kan in dit betoog niet gevolgd worden. Met de KB is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de vooraf kenbare wijze van beoordeling van de testset duidelijk bleek dat vereist werd dat alle tekst volledig zou zijn opgenomen. Nu aan dit vereiste niet is voldaan, is op correcte wijze puntenaftrek toegepast. Ook op dit punt kan de stelling dat volledige tekstherkenning technisch niet mogelijk is, wat daar ook van zij, X-Cago niet baten. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen hierover onder 4.12 reeds is overwogen.

4.17.

Bij de beoordeling van de fulltextbestanden van de testset zijn 32 punten in mindering gebracht omdat, volgens de KB, de artikelen niet correct zijn gesegmenteerd (dat wil zeggen dat de artikeldelen niet bij het juiste artikel zijn opgenomen). Bij de motivering van de puntenaftrek op dit onderdeel staat vermeld
“NEE, articletext 0261 (p46) en 205 (p41) bevatten titels en gegevens van de bijlage (Beurs/Business en Dialoog) en horen niet als article opgenomen te worden. Als dat per ongeluk wel gebeurt, dan hoort bij deze kop ook broodtekst van het artikel. Bij: nationale editie (p17) en Sport krant (p25) is het goed gesegmenteerd, nl. als bijlagetitels.”.

4.18.

De door de KB als niet correct beoordeelde fulltextbestanden bevatten – zoals blijkt uit de door de KB overgelegde stukken – uitsluitend de titel en gegevens van een bijlage van de krant (respectievelijk de bijlage Dialoog en de bijlage Beurs / Business). Een artikel bij deze fulltextbestanddelen ontbreekt. In paragraaf 5.7., eerste en derde gedachtenstreepje (als weergegeven onder 2.7.) van het pakket van eisen is expliciet weergegeven dat er geen fulltextbestand per pagina, maar per artikel moet worden gemaakt en dat paginanummers, de titel van de krant, en gegevens over het krantennummer

of de krant niet gelden als artikel. Gezien deze vooraf duidelijk weergegeven eis zijn de punten door de KB correct in mindering gebracht.

4.19.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de KB de puntenaftrek niet correct heeft toegepast. Voor toewijzing van een van de subsidiaire vorderingen van X-Cago bestaat dan ook geen grond.

Proceskosten

4.20.

X-Cago zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt X-Cago in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de KB begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente over de genoemde bedragen verschuldigd is;

- veroordeelt X-Cago tevens in de nakosten aan de zijde van de KB, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2015.

idt