ECLI:NL:RBDHA:2015:16101

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/446777 / HA ZA 13-787

Vonnis van 22 juli 2015

in de zaak van

de vennootschap opgericht naar buitenlands recht

PARADIGM ENTERPRISE SP. Z.O.O.,

gevestigd te Strzelce Krajenskie te Polen,

eiseres,

advocaat: mr. A. van Driel te Alkmaar,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.

Partijen worden hierna opnieuw Paradigm en de Staat genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de tussenvonnissen van 29 januari 2014 en 29 oktober 2014 en de daarin genoemde stukken;
de akte na tussenvonnis tevens akte houdende vermeerdering van eis van 24 december 2014 van Paradigm;
de antwoordakte na tussenvonnis van de Staat van 3 maart 2015;
de akte uitlating producties van Paradigm van 8 april 2015;
de antwoordakte, tevens houdende overlegging productie van de Staat van 6 mei 2015;
de brief van mr. Van Driel van 18 mei 2015, waarin hij meedeelt dat hij van de gelegenheid om te reageren op de laatst door de Staat overgelegde productie geen gebruik gemaakt.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

inleiding

2.1.

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in de tussenvonnissen van 29 januari 2014 en

29 oktober 2014 heeft overwogen en beslist.

2.2.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 januari 2014 geoordeeld dat in de periode van 22 december 2005 tot (in ieder geval) 25 augustus 2008 van onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid sprake is geweest. Dit onrechtmatig handelen bestaat naast het nemen van de in het tussenvonnis beschreven boetebesluiten uit het, zonder voorafgaand (deugdelijk) onderzoek, innemen en uitdragen van een juridisch onhoudbaar standpunt, en moet aan de Staat worden toegerekend. De rechtbank heeft verder op de in het tussenvonnis vermelde gronden het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie en het lijden van Paradigm van (omzet)schade voorshands aanwezig geacht en de Staat in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat in dit bijzondere geval de kosten die Paradigm heeft gemaakt in verband met professionele rechtsbijstand in de (bestuursrechtelijke) voorbereidingsprocedure voor rekening van de Staat komen.

2.3.

De rechtbank heeft, na getuigenverhoren, bij tussenvonnis van 29 oktober 2014 geoordeeld dat de Staat niet is geslaagd in het ontzenuwen van het door Paradigm geleverde bewijs en heeft het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de door Paradigm gestelde schade bewezen geacht. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de omvang van de door Paradigm geleden omzetschade en de gemaakte kosten van professionele rechtsbijstand teneinde haar standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

gederfde winst

2.4.

Paradigm heeft bij akte na (het tweede) tussenvonnis haar eis vermeerderd met de in 2011 en 2012 door haar geleden omzetschade, nader op te maken bij staat. Verder heeft zij correctie gevraagd van het petitum van de dagvaarding, in die zin dat het daarin genoemde bedrag van € 581.142 wordt gewijzigd in € 581.412.

2.5.

Ten aanzien van de door Paradigm gestelde schade heeft zich tussen partijen het volgende “deskundigendebat” voltrokken. In opdracht van Paradigm heeft drs.mr. [A] RA (hierna: [A] ) van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC) op

20 september 2011 een rapportage “schadeopstelling” uitgebracht. In de inleiding van dit (hierna als zodanig aan te duiden) PWC-rapport staat dat Paradigm schade heeft ondervonden als gevolg van het handelen van de Arbeidsinspectie, omdat de winst en omzet van Paradigm zijn gedaald als gevolg van (het in de markt bekend worden van) de boetes, en dat Paradigm PWC heeft verzocht haar te ondersteunen bij het berekenen van deze schade. Naar aanleiding van opmerkingen over dit rapport van de Staat bij conclusie van antwoord heeft PWC op 25 november 2013 een nader rapport opgemaakt, onder de titel “reactie op onderdeel 4.16 van de conclusie van antwoord”. De Staat heeft deze rapporten van PWC laten analyseren door prof. dr. [B] (hierna: [B] ), emeritus hoogleraar verbonden aan het Amsterdam Center for Law and Economics en directeur van MacroConsult. [B] heeft op 2 maart 2015 de “Analyse van de Schadeopstelling van PwC in de zaak Paradigm/Staat” opgemaakt. Vervolgens heeft [A] op 3 april 2015 een schriftelijke reactie op het rapport van [B] gegeven en heeft [B] op 4 mei 2015 een commentaar op die reactie op schrift gesteld. Op dat commentaar heeft Paradigm, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer inhoudelijk gereageerd.

2.6.

De vordering van Paradigm ziet voor een bedrag van € 475.817, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2014, op omzetschade over de jaren 2006-2010. Verder vordert Paradigm omzetschade over de jaren 2011 en 2012, nader op te maken bij staat. De vordering is derhalve gebaseerd op artikel 6:96 lid 1 BW, waarbij de rechtbank Paradigm aldus begrijpt dat zij met de gevorderde vergoeding van “omzetschade” doelt op vergoeding van “gederfde winst”.

2.7.

Uitgangspunt voor de begroting van de te vergoeden vermogensschade is dat Paradigm aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de werkelijk door haar geleden schade. Zij dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zou verkeren indien de schadetoebrengende gebeurtenissen (m.n. de onterechte boetebesluiten) achterwege zouden zijn gebleven. De omvang van de schade wordt daarom bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid na het onrechtmatig handelen van de Staat is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien dat handelen niet had plaatsgevonden. De hypothetische situatie wordt zo concreet mogelijk ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Derhalve wordt de schade concreet – en dus niet abstract, zoals door Paradigm bepleit – berekend.

2.8.

Paradigm heeft haar vorderingen toegelicht aan de hand van de rapporten van PWC. De Staat heeft de inhoud van deze rapporten gemotiveerd betwist door overlegging van de rapporten van [B] . De rechtbank onderschrijft het oordeel van de Staat (via [B] ) dat de berekening van de gederfde omzet van PWC is gebaseerd op onjuiste veronderstellingen. Te wijzen valt in het bijzonder op de veronderstelling van PWC van een jaarlijks groeipercentage van de omzet, los van algemene marktontwikkelingen, van 20% (en dus een omzetgroei van 150% over de periode 2006-2010) als ook op de veronderstelling dat ook het vertrek van andere klanten dan de drie bedrijven waar invallen zijn gedaan – Oriëntal Andijk, De Waard en Wilgenhoek – (enkel) het gevolg is geweest van het vermijden van een boete-risico of van aantasting van de reputatie van Paradigm.

2.9.

Ten aanzien van de eerste veronderstelling heeft PWC genoteerd dat dit groeipercentage
“een inschatting van de directie van Paradigm”is en
“niet kan worden onderbouwd door historische gegevens, aangezien de werkzaamheden waar het in de schadeberekening om gaat (…) eerst in 2005 zijn aangevangen. Bedacht dient te worden dat Paradigm een zeer kleine organisatie betrof, waarin niet werd gewerkt met ‘formele prognoses’.”Mede in het licht van de door [B] geschetste – en als zodanig niet door Paradigm/PWC bestreden – situatie dat (i) zich in 2005 al eerder lopende ongunstige trends bij lelie- en hyacintenteelt voordeden, zowel in termen van potentiële klanten als afzetvolume, (ii) er zich snel verslechterende conjuncturele economische omstandigheden waren die zouden cumuleren in een economische crisis en (iii) er vanaf 2005 een intensivering van de concurrentie op de relevante arbeidsmarkt voor Paradigm plaatsvond, mist de schatting van Paradigm van een 20% omzetgroei per jaar een deugdelijke basis.

2.10.

Ten aanzien van de tweede veronderstelling geldt dat na bewijslevering vast is komen te staan dat drie klanten, Oriëntal Andijk, De Waard en Wilgenhoek, vanwege de inspecties en opgelegde boetes bij Paradigm zijn “vertrokken”. Bewijs ontbreekt dat dat voor alle andere vertrokken klanten, die PWC in haar schadeberekening heeft betrokken, ook de reden voor vertrek is geweest. Zoals de Staat (via [B] ) heeft opgemerkt, heeft PWC ten onrechte geen rekening gehouden met andere mogelijke factoren die een rol hebben gespeeld bij de omzetontwikkeling, zoals dat er ook andere redenen voor vertrek van klanten kunnen zijn; bestaande klanten de omvang van hun bestedingen kunnen wijzigen; er nieuwe klanten kunnen toetreden; en er een vaste groep loyale klanten bestaat.

2.11.

De rechtbank constateert verder, eveneens in navolging van de Staat (via [B] ), dat PWC bij de schadeberekening uitgaat van een gemiddeld margepercentage over de periode 2006-2010 in plaats van de feitelijke marge van ieder jaar en verder dat zij de personeelskosten in de loop der tijd in toenemende mate als vaste kosten kwalificeert (waarbij de vaste personeelskosten in 2005 nog 2,5% van de totale kosten bedroegen en in 2008 en 2009 waren gestegen tot 25%). PWC heeft in haar reactie van 3 april 2015 toegelicht dat het te hanteren margepercentage idealiter het margepercentage van de betreffende individuele klanten zou zijn, maar dat dit volgens Paradigm niet uit haar administratie valt af te leiden, en dat met de keuze voor een langjarig gemiddeld margepercentage “eenmalige mee- en tegenvallers” worden gecompenseerd. Ten aanzien van de personeelskosten heeft PWC gerapporteerd dat de lage vaste personeelskosten in 2005 kunnen worden verklaard doordat de bedrijfsleider toen nog niet op de loonlijst stond, maar werd betaald op basis van facturen. De rechtbank is van oordeel dat in het kader van een concrete schadeberekening moet worden gerekend met de feitelijke marge per jaar en voorts dat de beslissing van Paradigm, die dateert van na het onrechtmatig handelen van de Staat, om de bedrijfsleider een vast in plaats van een flexibel contract te geven, niet ten nadele van de Staat van invloed dient te zijn op de schadeberekening.

2.12.

Reeds gelet op het voorgaande (2.9-2.11) zal de rechtbank de rapporten van PWC niet als basis voor haar schadeberekening hanteren. De overige door de Staat (via [B] ) tegen de inhoud van de rapporten ingebrachte bezwaren kunnen derhalve onbesproken blijven.

2.13.

[B] heeft – op basis van het door Paradigm aan PWC ter beschikking gestelde cijfermateriaal, dat PWC niet door middel van een boekenonderzoek op juistheid heeft gecontroleerd – vier alternatieve schadeberekeningen gepresenteerd, alternatieven 1, 2 en 3 bij rapport van 2 maart 2015 en alternatief 2b bij rapport van 4 mei 2015. Drie van deze alternatieven (2, 2b en 3) leiden tot een schade van nihil, alternatief 1 tot een schade van ongeveer € 53.000.

2.14.

De rechtbank is van oordeel dat met de schadeberekening van [B] volgens alternatief 2b de hypothetische situatie als bedoeld in 2.7 zo concreet mogelijk is ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Zij zal deze berekening (die overigens ook de voorkeur van [B] verdient) overnemen en tot de hare maken. In deze berekening is het bestedingsgedrag in de periode 2005-2007 van door [B] als zodanig geïdentificeerde zeven “loyale klanten” van Paradigm als benchmark gehanteerd voor haar overige klanten. Deze klanten, die gemiddeld 50% van de totale omzet van Paradigm (exclusief De Wilgenhoek) voor hun rekening nemen, zijn niet aanwijsbaar beïnvloed door de angst voor boetes of imagoaantasting en hebben blootgestaan aan alle omstandigheden die zich gedurende die periode in de branche, nationaal en internationaal, hebben voorgedaan, zowel aan vraag- als aan aanbodzijde. Verder is in deze berekening expliciet rekening gehouden met de omzet van De Waard ten aanzien van het schubben van lelies versus het uithollen van hyacinten. Er wordt vanuit gegaan dat alle bronnen van omzet van Paradigm tot en met 2010 volledig actief zouden zijn gebleven, en aldus van een schadeperiode tot en met 2010 (waarbij [B] opmerkt dat bewijs voor een dergelijk lange schadeperiode ontbreekt). De bestedingen van Oriëntal Andijk en De Waard in de leliesector worden geacht niet wezenlijk anders te zijn verlopen dan de bestedingen van de zeven loyale bedrijven. Van die groep bedrijven zijn de procentuele mutaties van jaar op jaar bepaald en toegepast vanaf het jaar waarin Oriëntal Andijk en De Waard als klant bij Paradigm zijn vertrokken. Ten aanzien van de Waard, die in de jaren 2007-2009 geen hyacinten bij Paradigm liet uithollen (wel weer in 2010), is het omzetniveau van 2006 voor die jaren uitgangspunt, geëxtrapoleerd met de mutatievoet van de loyale klanten. Bij gebrek aan bewijs kan niet worden verondersteld dat vrijwel de gehele daling van de omzet afkomstig van de andere hyacintkwekers te wijten is aan de inspecties van de Arbeidsinspectie. Om die reden wordt het omzetniveau van 2007 geëxtrapoleerd met de mutatievoet van de omzet van de loyale klanten. Ook voor De Wilgenhoek kan niet zonder meer worden aangenomen dat een omzetniveau van bijna € 250.000 (2007) ook in 2009 en 2010 zou zijn gerealiseerd, mede gelet op het feit dat een onbekend deel daarvan betrekking had op andere werkzaamheden dan het sorteren van pioenrozen. Daarom mag voor de jaren 2009 en 2010 worden uitgegaan van hetzelfde feitelijke omzetniveau als in 2008. Dit alles leidt tot een gederfde omzet van € 689.321 (zie voor de berekening tabel 4 op p. 10 van het rapport van 4 mei 2015 van [B] ). Vertaald in gederfde marge resulteert volgens [B] een bedrag van € 77.925. De rechtbank acht de door [B] toegepaste correctie (“herschikking”) van de vaste personeelskosten en het gebruik van de feitelijke marge per jaar juist (zie 2.11). Niet in geschil is dat de besparing van vaste kosten € 100.000 bedraagt. Nu de gederfde marge lager is, is van schade geen sprake.

2.15.

Nu de rechtbank tot de conclusie komt dat Paradigm in de periode van 2006-2010 geen winst heeft gederfd, strandt ook de vordering van Paradigm tot vergoeding van schade uit dien hoofde over de jaren 2011 en 2012. Voor het bestaan van schade in die jaren, bij gebrek aan schade in de vijf jaren daarvoor, biedt het dossier immers geen aanknopingspunten.

deskundigenkosten

2.16.

Paradigm vordert vergoeding van de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige van PWC (€ 41.063 inclusief rente tot en met 31 december 2014). Op zich kunnen kosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen, ook als er uiteindelijk geen schade blijkt te zijn. Voor vergoeding is vereist dat: a) er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kunnen worden toegerekend, c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bedoelde gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

2.17.

Uit productie III van Paradigm leidt de rechtbank af dat PWC voor haar eerste rapport € 18.012 (exclusief btw) bij Paradigm in rekening heeft gebracht (op basis van “verlaagde” tarieven) en dat zij een aanvullend honorarium van € 10.350 (exclusief btw) in rekening zou brengen indien de door Paradigm te ontvangen schadevergoeding het bedrag van € 50.000 overschrijdt. Ten aanzien van het aanvullend honorarium heeft Paradigm een factuur van PWC van 3 december 2014 overgelegd van € 12.746 (€ 10.304 vermeerderd met wettelijke rente t/m 31 december 2014). Op deze factuur staat:
“NB in geval van schadevergoeding van minder den EUR 50.000 zal deze declaratie worden gecrediteerd”.Aldus acht de rechtbank de vordering, die de Staat gemotiveerd heeft betwist, slechts tot een bedrag van € 18.012 (exclusief btw) toegelicht. Aan de hiervoor onder a-d genoemde vereisten is voldaan, zodat de rechtbank de vordering toewijst tot een bedrag van € 18.012 (exclusief btw), en voor het overige, bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, afwijst. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de datum van dagvaarding.

2.18.

De vordering van € 1.428 heeft volgens Paradigm betrekking op de “fact finding mission” die in november van 2006 vanuit Nederland is voorbereid in Polen en is uitgevoerd door registeraccountant drs. [C] . De Staat heeft deze vordering gemotiveerd betwist. De rechtbank acht de vordering onvoldoende toegelicht om deze op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW toewijsbaar te achten. De vordering wordt dan ook afgewezen.

kosten van rechtsbijstand in voorbereidingsprocedure

2.19.

Paradigm vordert terzake van kosten van rechtsbijstand in de periode van 22 december 2005 – 25 augustus 2008 een bedrag van € 14.960,54 (inclusief btw). In het “overzicht van advocatendeclaraties, verzonden aan eiseres in het door de Rechtbank in r.o. 4.5 van het eerste tussenvonnis genoemde periode” (productie V) heeft Paradigm de desbetreffende declaraties (die ook zijn overgelegd, voor een totaalbedrag van € 24.960,54) toegelicht. Nu de Staat Paradigm na het tussenvonnis van 29 januari 2014 een voorschot van € 10.000 heeft betaald, heeft Paradigm dit bedrag in mindering gebracht op haar vordering. Uit genoemd overzicht blijkt dat een aanzienlijk deel van de declaraties betrekking heeft op werkzaamheden ter voorbereiding en uitvoering van een kort geding procedure tegen Oriëntal Andijk, procedures bij het UWV en bezwaar- en voorlopige voorzieningprocedures, derhalve niet op de kosten van rechtsbijstand die Paradigm heeft gemaakt teneinde haar standpunt aan het bestuursorgaan dat tot boeteoplegging is overgegaan, kenbaar te maken. Dat deel dient hier dus in ieder geval buiten beschouwing te blijven.

2.20.

Verder heeft Paradigm een bedrag van € 64.084,51 (inclusief btw) gevorderd, welk bedrag zij heeft toegelicht met productie VIII (“Overzicht van door de advocaat van eiseres aan eiseres verzonden - en door eiseres aan die advocaat betaalde – declaraties in de periode

5 september 2007 t/m 17 oktober 2008”) en onderliggende facturen. De gedeclareerde werkzaamheden hebben gelet op de omschrijving op de facturen onmiskenbaar betrekking op vele andere werkzaamheden dan enkel de werkzaamheden in de voorbereidingsprocedure. Paradigm heeft overigens niet duidelijk gemaakt waarom zij onderscheid maakt tussen deze twee kostenposten, die naar eigen zeggen betrekking hebben op nagenoeg dezelfde periode en dezelfde kosten. Verder merkt de rechtbank op dat een aantal kosten (facturen) onder beide posten is opgevoerd.

2.21.

De rechtbank overweegt als volgt. De onderhavige voorbereidingsprocedure ziet op de periode tussen het voornemen tot boeteoplegging en het primaire boetebesluit. Uit de in het tussenvonnis van 29 januari 2014 vastgestelde feiten volgt dat in deze zaak de volgende (vier) voorbereidingsprocedures relevant zijn: 20 april 2006-22 mei 2006; 14 juli 2006-3 mei 2007; 6 februari 2008-28 maart 2007; 5 maart 2008-9 april 2008. In het kader van deze voorbereidingsprocedures heeft de advocaat van Paradigm mondeling danwel schriftelijk zienswijzen ingediend. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats voor een vergoeding van werkelijke kosten, zoals Paradigm beoogt, doch slechts voor een vergoeding ter dekking van forfaitaire kosten. Daarbij zal de rechtbank in beginsel aansluiting zoeken bij de forfaitaire bedragen die op grond van de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn bepaald en daarbij uitgaan van de hoogte van de boetebedragen. In dit geval staat vast dat de Staat aan Paradigm een voorschot aan rechtsbijstandkosten van € 10.000 heeft voldaan, een bedrag dat de Staat kennelijk zelf redelijk heeft geacht en waarvan hij in deze procedure ook niet expliciet maakt dat Paradigm dat zou moeten terugbetalen, indien de rechtbank tot een lager bedrag zou komen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval, en gelet op voormelde uitgangspunten, dan ook aanleiding om terzake van kosten van rechtsbijstand in de voorbereidingsprocedure aan Paradigm een bedrag van € 10.000 toe te kennen. Nu de Staat dit bedrag al aan Paradigm heeft betaald, hoeft deze beslissing niet in het dictum te worden opgenomen.

buitengerechtelijke kosten

2.22.

De rechtbank acht bij de uitkomst van deze procedure geen termen aanwezig voor een vergoeding van de door Paradigm gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van

€ 4.150 (berekend op grond van het Besluit buitengerechtelijke incassokosten en uitgaande van een hoofdsom boven de € 200.000), nog daargelaten dat Paradigm niet heeft toegelicht waaruit de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan. De vordering wordt afgewezen.

proceskosten

2.23.

Nu partijen over en weer op belangrijke punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt de Staat tot betaling aan Paradigm van € 18.012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

3.2.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

3.3.

wijst het meer of anders gevorderde af;

3.4.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op

22 juli 2015.^[1]