ECLI:NL:RBDHA:2015:15480

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/497190 / KG ZA 15/1499

Vonnis in kort geding van 28 december 2015

in de zaak van

[eiseres] ,

handelend onder de naam
[eiseres] maatschoenmakers (orthopedische schoentechniek),

wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk (ZH),

tegen:

1. de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

2. de naamloze vennootschap

OZF Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo,

3. de naamloze vennootschap

Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

4. de naamloze vennootschap

FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap

Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds ' [eiseres] ' en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) 'Zilveren Kruis'.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de akte tot wijziging van eis;

- de akte van Zilveren Kruis, met producties;

- de brief van Zilveren Kruis van 19 november 2015, met producties;

- de op 24 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders.

2.2.

[eiseres] is een orthopedisch schoenmaker. Hij oefent zijn beroep uit in de vorm van een eenmanszaak (zonder personeel). [eiseres] levert al 12 jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis, telkens op basis van overeenkomsten voor de duur van een jaar.

2.3.

Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren 2016-2017 een (selectieve) inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de "Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016 - 2017" gepubliceerd (hierna: 'de Leidraad'). Voor zover hier van belang vermeldt de Leidraad, waarin Zilveren Kruis overigens is aangeduid als 'Achmea':

"2.3 Inkoopprocedure

Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.

2.4.

Doelstelling

Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar.

(...)

3.1

Inleiding

(…)

De aanbieder dient de in deze leidraad gevraagde verklaringen en informatie te verstrekken. De aanbieder dient hierbij gebruik te maken van de verstrekte formats. De aanbieder dient de tekst van betreffende formats volledig en in ongewijzigde vorm over te nemen, daar waar nodig in te vullen en te ondertekenen. Het niet, niet volledig, of onjuist verstrekken van de gevraagde verklaringen en/of informatie en/of het wijzigen van enigerlei formats leidt tot een niet rechtsgeldige inschrijving.

3.2

Vragen over de inkoopprocedure

U heeft als inschrijver de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. Vragen kunnen uitsluitend via de hieronder beschreven werkwijze worden ingediend. De eerste termijn waarop vragen kunnen worden gesteld sluit op4 juni om 13.30 uur.(…)

(…)

Van 15 juni tot en met22 juni 2015 om 13.30uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen naar aanleiding van het verschijnen van de antwoorden op de eerste vragenronde. (…)

3.3

Voorbehouden in deze inkoopprocedure

(…)

(…) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes (…).

3.4

Onduidelijkheden en onjuistheden

Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór22 juni 2015 om 13:30 uur via het platformaan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór22 juni 2015 om 13:30 uur via het platformkenbaar te maken.

Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na22 juni 2015 om 13:30 uureen rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstelverplichting' heeft voldaan uiterlijk22 juni 2015 om 13:30 uur. Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld(voorzieningenrechter: de uiterste termijn van 22 juni 2015 om 13.30 uur is hangende de inkoopprocedure gewijzigd in 24 juni 2015 om 13.30 uur).
"

(...)

4.1

Inleiding

Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel.
De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (zie hoofdstuk 6).
Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen.

(...)

6.1

Inleiding

Achmea heeft criteria opgesteld (zie daartoe paragraaf 6.4 - 6.11 en tabel 1) op basis waarvan ze vaststelt of er sprake is van een basis of een plusaanbieding. De aanbieder wordt gevraagd om per A-vestiging aan te geven aan welke criteria wordt voldaan. Een overzicht van het aantal te behalen punten per criterium is terug te vinden in Tabel 1 in de bijlage. De A-vestigingen worden dus afzonderlijk getoetst op deze criteria en krijgen punten toegekend.

Het gemiddelde aantal punten over de A-vestigingen is bepalend voor de toekenning van punten behorend bij een basis of plusaanbieding. Inschrijvingen die gemiddeld 30 punten of meer scoren worden aangemerkt als plusaanbieding. Inschrijvingen met gemiddeld minder dan 30 punten worden aangemerkt als basisaanbiedingen. In de paragrafen 6.4 tot en met 6.11 worden de criteria nader toegelicht.

(…)

6.4.2

Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking

Indien er sprake is van een samenwerking tussen de A-vestiging en een leverancier van beter confectieschoeisel dan dient dit te zijn onderbouwd middels een verklaring via het toevoegen van een ingevulde bijlage 1b.

Een samenwerking tussen de genoemde partijen houdt minimaal het volgende in:

1. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) afstemming tussen de partijen over het assortiment.

2. Er is periodiek (minimaal twee maal per jaar) overleg tussen de partijen over mogelijke verbeteringen in de samenwerking.

3. Er wordt actief doorverwezen naar de betreffende orthopedisch schoenenleverancier en er worden actief verzekerden gestuurd vanuit de A-vestiging naar de schoenenwinkel.

4. Verwijzingen over en weer geschieden met begeleidend schrijven of een standaardformulier waarin zorgvuldig uitleg wordt gegeven over betreffende voetproblematiek van verzekerde.

De samenwerkende partij (leverancier van beter confectieschoeisel) dient de betreffende bijlage te ondertekenen voor akkoord. Tevens dient een voorbeeld van een geanonimiseerde maar ingevulde verwijzing (zie punt 4) te zijn bijgesloten.

(...)

6.9

Levertijden

Aan aanbieders die een bepaalde kortere gemiddelde levertijd garanderen dan minimum vereist volgens de SEMH richtlijn, worden punten toegekend.

De aanbieder moet inzichtelijk kunnen maken dat het proces van aanmeten tot en met aflevering daadwerkelijk binnen de gestelde termijnen behaald zal worden. De levertijd begint bij de aanmeting van een voorziening en eindigt bij aflevering.

Aan onderstaand gemiddelde levertijden per productcategorie worden per categorie punten toegekend:

A-schoeisel :1e voorzieningen en herhalingsvoorzieningen tot 9 weken levertijd

B-schoeisel : 1e voorzieningen en herhaalvoorzieningen tot 4 weken levertijd

OVAC : tot 1 week levertijd

De leverancier dient te onderbouwen dat men zal voldoen aan de gemiddelde levertijd door deze onderbouwing toe te voegen op het platform.

Ter onderbouwing dient de leverancier de gerealiseerde gemiddelde levertijd voor de betreffende productcategorie in 2014 aan te geven. De gemiddelde levertijd over 2014 dient te liggen onder de hierboven gestelde termijnen. De gemiddelde levertijd wordt berekend door het optellen van de levertijden (zowel 1e voorzieningen als herhalingsparen) gedeeld door het aantal leveringen. De leveringen waarbij verlate levertijd is opgetreden op verzoek van cliënt als gevolg van ziekte of vakantie mag buiten beschouwing gelaten worden, alsmede de leveringen waarbij sprake is van een proeffase op voorschrift van de specialist. Betreffende oorzaken dienen verifieerbaar te zijn opgenomen in het patiëntendossier.

(…)

Tabel 1: Overzicht aantal punten per wegingscriteria (per A-vestiging)

(totaal maximum aantal punten: 50)

1. Op welke manier wordt levering van betere confectieschoenen mogelijk gemaakt

Punten

(…)

b. Levering door middel van directe samenwerking conform hetgeen gesteld is in paragraaf 6.4.2 waarbij bijlage 1b correct en volledig is ingevuld en is toegevoegd op het platform

(…)

6. Levertijden

Punten

(…)

U garandeert voor leveringen vanuit betreffende A-vestiging voor OSB een gemiddelde levertijd van korter dan 4 weken en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9

U kunt geen gemiddelde levertijd korter dan 4 weken garanderen voor OSB

U garandeert voor levering van aanpassingen aan confectieschoenen voor de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en u kunt dit goed onderbouwen conform is gesteld in paragraaf 6.9

U kunt geen gemiddelde levertijd korter dan 1 week garanderen voor OVAC

(…)

(…/)

2.4.

Voorafgaand aan de tweede vragenronde heeft Zilveren Kruis, naar aanleiding van bij haar binnengekomen bezwaren van zorgaanbieders, het document "Algemene Opmerkingen Vragenronde 2" (hierna: 'Algemene opmerkingen') gepubliceerd, waarin een aantal zaken wordt verduidelijkt. Dit document vermeldt onder meer:

“2.Toepassing aanbestedingsbeginselen

(…)

(…) Belangrijk is dat gegadigden zich realiseren dat die precontractuele goede trouw niet ingevuld wordt met de aanbestedingsbeginselen. (…)

(…)Zilveren Kruis sluit de beginselen zoals die worden gehanteerd in het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit. Zilveren Kruis is daartoe ook bevoegd gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM/Schoonmaakdiensten)).

Zilveren Kruis volgt uitsluitend de spelregels zoals die in de leidraad en de overige inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd. Deze beginselen leggen Zilveren Kruis in deze inkoopprocedure echter (veel) minder vergaande verplichtingen op dan wanneer Zilveren Kruis zich wél zou binden aan de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis legt zich in het kader van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit uitsluitend de verplichting op om de inkoopdocumentatie na te leven. (…)"

2.5.

[eiseres] heeft - naast 114 anderen - tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis - bij brief van 3 september 2015 - onder andere het volgende bericht aan [eiseres] :

"Zilveren Kruis is momenteel bezig met de beoordeling van de inschrijvingen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 3.7.6 van de Leidraad en de overige inkoopdocumentatie. Zilveren Kruis is voornemens uw inschrijving ter zijde te leggen, dan wel minder punten toe te kennen omdat er onvoldoende bewijs is overgelegd. Omdat Zilveren Kruis twijfelt of u voldoet aan de genoemde eisen gunt Zilveren Kruis u middels deze brief de mogelijkheid alsnogbinnen drie werkdagennader bewijs aan te leveren, zoals hierna genoemd.

Mocht uit dit bewijs niet of onvoldoende (tijdig) blijken dat wordt voldaan aan de gestelde eisen in de inkoopdocumentatie, dan zal Zilveren Kruis uw inschrijving in beginsel alsnog ongeldig verklaren of zal Zilveren Kruis u minder punten toekennen. Alvorens daartoe over te gaan, kan Zilveren Kruis, naar aanleiding van de nader ingediende stukken nogmaals vervolgvragen stellen dan wel aanvullend bewijs opvragen. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend.

(…)

Zilveren Kruis verzoekt u nader bewijs te overleggen ten aanzien van de volgende onderwerpen:

Vraag 3: Levering van beter confectieschoeisel via directe samenwerking

U geeft aan te voldoen. Lever de juiste getekende bijlagen + een voorbeeld van een geanonimiseerde verwijzing aan om voor punten in aanmerking te komen.

(…)

Vraag 10: Levertijden OSB

Graag ontvangen wij in overeenstemming met de relevante antwoorden op de vragenrondes, een overzicht tussen 1 januari 2014 en 1 juli 2015 (minimaal over een periode van 1 jaar) met daarin opgenomen alle leveringen van OSB schoenen voor de Achmea labels. In dit overzicht dient per levering de volgende items te worden opgenomen:

• Aanmeetdatum

• Afleverdatum

• Levertijd in kalenderdagen

• Eventuele reden waarom een levering is vertraagd (zie voor geldige redenen paragraaf 6.9 van de leidraad en antwoord op vraag 1058)

• Gemiddelde berekende levertijd (m.u.v. vertraagde leveringen met geldige reden (zie leidraad)

Vraag 11: Levertijden OVAC

Graag ontvangen wij in overeenstemming met de relevante antwoorden op de vragenrondes, een overzicht tussen 1 januari 2014 en 1 juli 2015 (minimaal over een periode van 1 jaar) met daarin opgenomen alle leveringen van OVAC voor de Achmea labels. In dit overzicht dient per levering de volgende items te worden opgenomen:

• Aanmeetdatum

• Afleverdatum

• Levertijd in kalenderdagen

• Eventuele reden waarom een levering is vertraagd (zie voor geldige redenen paragraaf 6.9 van de leidraad en antwoord op vraag 1058)

• Gemiddelde berekende levertijd (m.u.v. vertraagde leveringen met geldige reden (zie leidraad)

Het gaat hierbij slechts om bewijsstukken die uw oorspronkelijke inschrijving ondersteunen. Uw inschrijving mag inhoudelijk dus niet wijzigen."

2.6.

[eiseres] heeft daarop op 7 september 2015 gereageerd.

2.7.

Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende medegedeeld aan [eiseres] :

"Uitkomst inkoopprocedure

Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad.

Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord.

Punten op kwaliteit

Punten op prijs

Totaal

Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen

33,5

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging en vermindering van eis vordert [eiseres] Zilveren Kruis, op straffe van verbeurte van een dwangsom te:

primair

- gebieden de overeenkomst met [eiseres] voort te zetten op dezelfde wijze als sinds 1996 (voorzieningenrechter: kennelijk wordt bedoeld 2003);

subsidiair

- verbieden de contractuele relatie met [eiseres] te beëindigen zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn van twee jaar;

meer subsidiair

- gebieden (i) een nieuwe inkoopprocedure te starten die wel non-discriminatoir en redelijk is en (ii) [eiseres] een verlenging van het thans lopende contract aan te bieden voor de duur van de nieuwe inkoopprocedure;

een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert [eiseres] - samengevat - het volgende aan.

Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat [eiseres] niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat:

(i) aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft het criterium kwaliteit 20 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 10 punten, zodat het totaal aantal punten 35 dient te zijn, waarmee [eiseres] in aanmerking komt voor het sluiten van een contract;

(ii) de weigering van Zilveren Kruis om met [eiseres] te contracteren in strijd is met de (peri-contractuele) redelijkheid en billijkheid;

(iii) de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien deze voor wat betreft een aantal criteria discriminatoir en onredelijk is;

(iv) het vermoeden bestaat dat Zilveren Kruis de organisatie LIVIT bevoordeelt.

3.3.

Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig is. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie [eiseres] , uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, zoals voortvloeiend uit de (bewoordingen in de) Leidraad en de overige inkoopdocumenten. Door een aanbieding in te dienen heeft [eiseres] onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in die stukken.

4.2.

De door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure - waartoe de Zorgverzekeringswet (blijkens artikel 13) de mogelijkheid biedt met het oog op een doelmatige zorginkoop - brengt verder mee dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan en hetgeen onder 4.1 is overwogen is Zilveren Kruis gehouden om bij de beoordeling van de aanbiedingen uitsluitend uit te gaan van de aanbiedingen zoals ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn, al dan niet na een - op verzoek van Zilveren Kruis - ontvangen nadere toelichting, mits daardoor de aanbieding niet is gewijzigd.

4.3.

De deelnemende zorgaanbieders hadden de mogelijkheid om tijdens de inkoopprocedure vragen te stellen en tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren aan de orde te stellen. Mede gelet hierop mag van hen een proactieve houding worden verwacht. In de Leidraad is onder 3.4 uitdrukkelijk vermeld wat in dat kader van een aanbieder wordt verwacht en wat de gevolgen zijn indien daaraan niet wordt voldaan. Zoals hiervoor al aangegeven, stemt de aanbieder daarmee - door het indienen van een aanbieding - onvoorwaardelijk in. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig te lezen kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad in ieder geval duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld en waartegen geen bezwaren zijn gericht in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan voor het eerst in het onderhavige kort geding aangevoerde argumenten moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Dat is als het ware 'een gepasseerd station'.

4.4.

Zoals hiervoor onder 3.2 aangegeven heeft [eiseres] een viertal argumenten aangevoerd die - volgens hem - moeten leiden tot toewijzing van (één of meer van) zijn vorderingen. Die argumenten zullen hierna telkens afzonderlijk worden besproken.

(i) Kwalitatieve score

4.5.

Voor wat betreft zijn stelling dat zijn aanbieding - in kwalitatief opzicht - te laag heeft gescoord voert [eiseres] allereerst aan dat Zilveren Kruis ter zake van het antwoord op vraag 3
"Op welke manier wordt vanuit deze A-vestiging levering van betere confectieschoenen mogelijk gemaakt"(wegingscriterium 1b) ten onrechte 0 punten heeft toegekend. Volgens [eiseres] behoren dat er 4 te zijn. Daarin kan hij echter niet worden gevolgd.

4.6.

Als antwoord op die vraag heeft [eiseres] gekozen voor de optie
"Levering door middel van directe samenwerking conform voorwaarden leidraad". De toelichting bij voormelde vraag luidt:
"Indien u bij bovenstaande vraag'Via samenwerking'heeft geantwoord dient de volledig ingevulde en ondertekendebijlage 1btoegevoegd te worden. Gebruik de naam Bijlage 1b_[naam aanbieder] Bij het ontbreken van de bijlage worden geen punten toegekend op deze vraag."Bij zijn aanbieding heeft [eiseres] een - zelf ontworpen - verklaring gevoegd betreffende de samenwerking tussen hem en [X] te Waddinxveen, die door beiden is ondertekend. Bij brief van 3 september 2015 heeft Zilveren Kruis [eiseres] - onder meer - in de gelegenheid gesteld de
juiste getekende bijlagenin te leveren. In reactie daarop heeft [eiseres] een zelf ontworpen verklaring betreffende de samenwerking tussen Medisch pedicure praktijk [X] en hem toegezonden aan Zilveren Kruis.

4.7.

Op grond van het voorgaande en nu in paragraaf 6.4.2 van de Leidraad, alsmede in de bij de Leidraad behorende Tabel 1 ook al uitdrukkelijk is aangegeven dat bijlage 1b moet worden toegevoegd in geval van samenwerking, moet worden geconcludeerd dat Zilveren Kruis terecht 0 punten heeft toegekend aan de inschrijving van [eiseres] voor wat betreft wegingscriterium 1b. Om voor punten in aanmerking te kunnen komen had [eiseres] met het oog op de samenwerking immers gebruik moeten maken van 'bijlage 1b', wat hij heeft nagelaten. Als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde aanbieder heeft [eiseres] dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor onder 4.1. en 4.2 is overwogen, kan van Zilveren Kruis niet worden verlangd dat zij ter zake van de onderhavige kwestie toch punten toekent aan de inschrijving van [eiseres] , ook al zou uit de zelf ontworpen verklaringen kunnen worden afgeleid dat [eiseres] voldoet aan het doel van het onderhavige criterium. Een en ander staat er ook aan in de weg dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de aanbieding van [eiseres] rekening houdt met de door [eiseres] in het kader van dit kort geding overlegde bijlage 1b, die overigens betrekking heeft op een samenwerkingsverband tussen [eiseres] en Kaars Schoenenhuis te Reeuwijk.

4.8.

Ook de stelling van [eiseres] dat aan zijn inschrijving ten onrechte geen punten zijn toegekend ter zake van vraag 10 (wegingscriterium 6b) - luidend
'Garandeert u voor leveringen vanuit de betreffende A-vestiging voor OSB(voorzieningenrechter: in paragraaf 6.9 van de Leidraad aangeduid als "B-schoeisel")
een gemiddelde levertijd van korter dan 4 weken en kunt dit goed onderbouwen?"- kan niet voor juist worden gehouden.

4.9.

[eiseres] heeft die vraag met "ja" beantwoord. Bij brief van 3 september 2015 heeft Zilveren Kruis [eiseres] in de gelegenheid gesteld dat antwoord nader te onderbouwen met een overzicht. [eiseres] heeft hiervan gebruik gemaakt door een nieuw afleveringsrapport aan Zilveren Kruis toe te zenden. Voor zover van belang luidt dit rapport:

" Aanmeetdatum afleverdatum levertijd in kalenderdagen

Mw. de K. 12-12-2013 02-01-2014 28

Mw. D 28-02-2014 20-09-2014 204

Dhr. V 13-12-2014 10-01-2015 28

____

Totaal aantal dagen 56

Totaal aantal clienten 2 delen door 56 kalenderdagen gemiddelde levertijd 28 kalenderdagen

Mw. D dient buiten beschouwing te worden gelaten daar mw. zeer ernstig en langdurig ziek is geweest en niet in staat was te komen."

4.10.

Op de zitting is gediscussieerd over de vraag of [eiseres] de gegevens met betrekking tot "Mw. D" terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. Zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [eiseres] dat heeft mogen doen, komt de gemiddelde levertijd uit op 28 dagen, ofwel vier weken. Om voor punten in aanmerking te kunnen komen dient de levertijd minder dan vier weken te zijn. Op grond van hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen staat het Zilveren Kruis niet vrij om rekening te houden met een eventuele rekenfout in het afleveringsrapport ten aanzien van "Mw. de K.". Deze moet geheel voor rekening en risico van [eiseres] komen.

4.11.

Voor zover [eiseres] aanvoert dat aan zijn inschrijving ten onrechte geen punten zijn toegekend ter zake van vraag 11 (wegingscriterium 6c) - luidend
'Garandeert u voor het uitvoeren van aanpassingen aan confectieschoenen(voorzieningenrechter: in paragraaf 6.9 van de Leidraad aangeduid als "OVAC")
vanuit de betreffende A-vestiging een gemiddelde levertijd van korter dan 1 week en kunt u dit goed onderbouwen?"- kan hij evenmin worden gevolgd.

4.12.

" Maatneem datum afleverdatum levertijd kalender dagen

Mw. R 14-03-2014 21-03-2014 7

Mw. d B 06-06-2015 13-06-2015 7

____

Totaal 14

Totaal aantal dagen 14 gedeeld door 2 leveringen geeft een gemiddelde levertijd van 7 kalender dagen"

4.13.

Om voor punten in aanmerking te komen moet de levertijd minder dan zeven dagen zijn, wat dus niet het geval is. Aan de stelling van [eiseres] dat ten aanzien van beide (in het rapport bedoelde) personen de maatneming plaatsvond op een later moment van de dag dan het moment van de dag waarop de aflevering plaatsvond, zodat de levertijd wel minder dan een week bedroeg, moet - wat daar verder ook van zij - worden voorbijgegaan. Daarvoor is allereerst van belang dat zulks niet blijkt uit het rapport, maar ook - en zeker niet op de laatste plaats - dat van Zilveren Kruis niet kan worden verwacht dat zij ter zake van de binnengekomen aanbiedingen een dergelijk gedetailleerd onderzoek uitvoert. [eiseres] heeft nog aangevoerd dat de eis dat de gemiddelde levertijd minder dan 7 dagen is in haar geval onredelijk is nu een van haar klanten de schoenen niet eerder op wilde komen halen terwijl deze al wel klaar waren. Alhoewel de voorzieningenrechter begrijpt dat [eiseres] dit als onredelijk ervaart kan dit er toch niet toe leiden dat aan dit bezwaar gevolgen moeten worden verbonden. Immers, Zilveren Kruis dient de inschrijvingen van alle aanbieders gelijk te behandelen. Dit criterium gold voor alle aanbieders en zij hadden hier allen in gelijke mate last van.

(ii) Redelijkheid en billijkheid

4.14.

Voor zover wordt geoordeeld dat aan zijn inschrijving terecht 25 punten zijn toegekend, stelt [eiseres] zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid toch gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en [eiseres] gedurende 12 opeenvolgende jaren steeds op dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die nagenoeg gelijk zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens [eiseres] mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is [eiseres] van mening dat de maatstaven van
pericontractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

4.15.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van [eiseres] niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] de onderhavige argumenten vóór het uiterste aanmeldingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. Een en ander brengt mee dat [eiseres] zijn rechten heeft verwerkt.

4.16.

Overigens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3666) in een procedure tussen jaarlijks met elkaar contracterende zorgverzekeraars en zorgaanbieders - onder meer - het volgende overwogen:

"In beginsel bestaat na verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar."

"(…) wordt niet gevolgd in haar stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de duur van de relatie, die zich kenmerkt door opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gedurende een periode van 25 jaar. Partijen hebben immers in de contracten die in deze periode zijn gesloten uitdrukkelijk afgesproken dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen."

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen (ECLI:NL:HR:2015:3565). Gelet hierop en op de paralellen tussen de onderhavige situatie en die inzake voormeld arrest, zou - in het bestek van dit kort geding - niet kunnen worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een duurovereenkomst.

(iii) Ondeugdelijke procedure

4.17.

[eiseres] heeft aangevoerd dat de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien verschillende criteria discriminatoir en onredelijk zijn. Ook aan dat argument moet - onder verwijzing naar r.o. 4.3 - reeds worden voorbijgegaan omdat [eiseres] dienaangaande zijn rechten heeft verwerkt. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd hangende de inkoopprocedure enkele kritische vragen te hebben gesteld, maar gesteld noch gebleken is dat die vragen betrekking hadden op de - in zijn ogen - discriminatoire en/of onredelijke strekking van de betreffende criteria. Gelet hierop moet worden aangenomen dat hij dat heeft nagelaten en de bezwaren voor het eerst naar voren heeft gebracht na de bekendmaking van de uitkomst van de inkoopprocedure. Dat in de Leidraad enkel is opgenomen dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep meer kan doen op
onvolkomenhedenen
tegenstrijdighedendoet daaraan niet af. Hantering van criteria die meebrengen dat sprake is van een ondeugdelijke procedure kunnen immers ook als een
onvolkomenheidworden aangemerkt. Bovendien moeten
onvolkomenhedenen
tegenstrijdighedendoor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde zorgaanbieder in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder eveneens bezwaren vallen die meebrengen dat de procedure ondeugdelijk is.

(iv) Bevoordeling LIVIT

4.18.

In de dagvaarding heeft [eiseres] het vermoeden uitgesproken dat de organisatie LIVIT wordt bevoordeeld door Zilveren Kruis. Op de zitting is [eiseres] daarop niet meer teruggekomen, ook niet nadat Zilveren Kruis die stelling (in eerste termijn) had weersproken. In die situatie moet ervan worden uitgegaan dat [eiseres] het onderhavige argument niet heeft gehandhaafd. Overigens kunnen 'vermoedens' niet worden beschouwd als een deugdelijke onderbouwing van een stelling.

Afronding

4.19.

De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.

4.20.

[eiseres] zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015.

jvl

Kort geding inzake inkoopprocedure orthopedisch schoeisel door zorgverzekeraar Zilveren Kruis

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing