ECLI:NL:RBDHA:2015:15479

• Datum uitspraak: 28 december 2015
• Publicatiedatum: 4 januari 2016
• Zaaknummer: C/09/497187 / KG ZA 15-1497
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: M.E. Groeneveld-Stubbe
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding inzake inkoopprocedure orthopedisch schoeisel door zorgverzekeraar Zilveren Kruis

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 28 december 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de besloten vennootschap Orthopedische schoentechniek Mieremet B.V. (hierna: Mieremet) en Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. (hierna: Zilveren Kruis) en andere zorgverzekeraars. Mieremet vorderde dat Zilveren Kruis zou worden geboden de overeenkomst met haar voort te zetten, dan wel een nieuwe inkoopprocedure te starten. Mieremet stelde dat zij ten onrechte niet in aanmerking was gekomen voor een contract voor de levering van orthopedisch schoeisel voor de jaren 2016-2017, omdat Zilveren Kruis haar te laag had beoordeeld op kwaliteit en prijs. De rechtbank oordeelde dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig was en dat de rechtsverhouding tussen partijen uitsluitend werd beheerst door de precontractuele goede trouw en redelijkheid en billijkheid. De rechtbank concludeerde dat Mieremet haar rechten had verwerkt door geen tijdig bezwaar te maken tegen de inkoopprocedure en dat de vorderingen van Mieremet daarom werden afgewezen. Mieremet werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/497187 / KG ZA 15/1497

Vonnis in kort geding van 28 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Orthopedische schoentechniek Mieremet B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,

eiseres,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk (ZH),

tegen:

1. de naamloze vennootschap

Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

2. de naamloze vennootschap

OZF Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo,

3. de naamloze vennootschap

Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

4. de naamloze vennootschap

FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap

Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'Mieremet' en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) 'Zilveren Kruis'.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de akte tot wijziging van eis;

- de akte van Zilveren Kruis, met producties;

- de brief van Zilveren Kruis van 19 november 2015, met producties;

- de op 24 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders.

2.2.

Mieremet is een bedrijf met vijf werknemers dat orthopedisch schoeisel en daarmee in verbinding staande hulpmiddelen vervaardigt en/of levert. Zij levert al 26 jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers) van Zilveren Kruis, telkens op basis van overeenkomsten voor de duur van een jaar.

2.3.

Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren 2016-2017 een (selectieve) inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de "Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016 - 2017" gepubliceerd (hierna: 'de Leidraad'). Voor zover hier van belang vermeldt de Leidraad, waarin Zilveren Kruis overigens is aangeduid als 'Achmea':

" 2.3 Inkoopprocedure

Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.

2.4.

Doelstelling

Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar.

(...)

3.1

Inleiding

(…)

3.2

Vragen over de inkoopprocedure

U heeft als inschrijver de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. Vragen kunnen uitsluitend via de hieronder beschreven werkwijze worden ingediend. De eerste termijn waarop vragen kunnen worden gesteld sluit op 4 juni om 13.30 uur. (…)

(…)

Van 15 juni tot en met 22 juni 2015 om 13.30 uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen naar aanleiding van het verschijnen van de antwoorden op de eerste vragenronde. (…)

3.3

Voorbehouden in deze inkoopprocedure

Achmea behoudt zich, zonder meer en zonder tot enigerlei schadevergoedingsplicht te zijn gehouden, in ieder geval het recht voor:

(…)

•
In overleg te gaan met partijen om zorg te leveren in gebieden waar onvoldoende leveranciers gecontracteerd zijn om alle verzekerden te bedienen.

(…) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes (…).

3.4

Onduidelijkheden en onjuistheden

Dit document is met zorg samengesteld. Mocht de aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform aan Achmea kenbaar (...). Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 22 juni 2015 om 13:30 uur via het platform kenbaar te maken.

Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 22 juni 2015 om 13:30 uur een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstelverplichting' heeft voldaan uiterlijk 22 juni 2015 om 13:30 uur . Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld (voorzieningenrechter: de uiterste termijn van 22 juni 2015 om 13.30 uur is hangende de inkoopprocedure gewijzigd in 24 juni 2015 om 13.30 uur).
"

(...)

4.1

Inleiding

• Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel.
• De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (zie hoofdstuk 6).
• Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen.

(...)

6.1

Inleiding

Achmea heeft criteria opgesteld (zie daartoe paragraaf 6.4 - 6.11 en tabel 1) op basis waarvan ze vaststelt of er sprake is van een basis of een plusaanbieding. De aanbieder wordt gevraagd om per A-vestiging aan te geven aan welke criteria wordt voldaan. Een overzicht van het aantal te behalen punten per criterium is terug te vinden in Tabel 1 in de bijlage. De A-vestigingen worden dus afzonderlijk getoetst op deze criteria en krijgen punten toegekend.

Het gemiddelde aantal punten over de A-vestigingen is bepalend voor de toekenning van punten behorend bij een basis of plusaanbieding. Inschrijvingen die gemiddeld 30 punten of meer scoren worden aangemerkt als plusaanbieding. Inschrijvingen met gemiddeld minder dan 30 punten worden aangemerkt als basisaanbiedingen. In de paragrafen 6.4 tot en met 6.11 worden de criteria nader toegelicht.

(…)

6.11.2

Aanmeet/spreeklocaties in het ziekenhuis of revalidatiecentrum

Aan A-vestigingen die twee of meer aanmeet/spreekuurlocaties in het ziekenhuis of in een revalidatiecentrum hebben en waar sprake is van multidisciplinaire inbreng worden punten toegekend. Achmea stelt als voorwaarde dat er sprake is van een multidisciplinaire inbreng op die locaties. Dit houdt in dat de inzet van de leverancier op die locatie direct opvolgend dan wel gelijktijdig is aan het bezoek door verzekerde aan de specialist. De orthopedische oplossing wordt doorgesproken en afgestemd met de betreffende specialist.

Ook hier geldt een minimale openingstijd van 4 uur per week:

Op dergelijke locaties vinden minimaal de volgende activiteiten plaats:

• intake
• aanmeting
• passing
• aflevering

Op het platform dient per locatie het adres en de openingstijden te worden gespecificeerd.

(...)

Tabel 1: Overzicht aantal punten per wegingscriteria (per A-vestiging)

(totaal maximum aantal punten: 50)

(…)

(…)

8. Bereikbaarheid verzekerde, verkorting doorlooptijd zorgketen

Punten

(…)

(…)

(…)

(…)

De aanbieder heeft in een straal van 20 km van de betreffende A-vestiging twee of meer spreekuur/aanmeet locaties gevestigd in het ziekenhuis of in een revalidatiecentrum waar leverancier aan verzekerden voetzorg door middel van verstrekking van orthopedisch schoeisel/schoeisel-voorzieningen levert met de inzet van multi disciplinaire inbreng. Zie voor nadere beschrijving ook paragraaf 6.11.2

3

(…)

(…)

"

2.4.

Voorafgaand aan de tweede vragenronde heeft Zilveren Kruis, naar aanleiding van bij haar binnengekomen bezwaren van zorgaanbieders, het document "Algemene Opmerkingen Vragenronde 2" (hierna: 'Algemene opmerkingen') gepubliceerd, waarin een aantal zaken wordt verduidelijkt. Dit document vermeldt onder meer:

“2. Toepassing aanbestedingsbeginselen

(…)

(…) Belangrijk is dat gegadigden zich realiseren dat die precontractuele goede trouw niet ingevuld wordt met de aanbestedingsbeginselen. (…)

(…) Zilveren Kruis sluit de beginselen zoals die worden gehanteerd in het aanbestedingsrecht uitdrukkelijk uit . Zilveren Kruis is daartoe ook bevoegd gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 (KLM/Schoonmaakdiensten)).

Zilveren Kruis volgt uitsluitend de spelregels zoals die in de leidraad en de overige inkoopdocumenten zijn verwoord. In die zin kan dat als (een gedeeltelijke) toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel worden beschouwd. Deze beginselen leggen Zilveren Kruis in deze inkoopprocedure echter (veel) minder vergaande verplichtingen op dan wanneer Zilveren Kruis zich wél zou binden aan de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. Zilveren Kruis legt zich in het kader van transparantie, gelijke behandeling en proportionaliteit uitsluitend de verplichting op om de inkoopdocumentatie na te leven. (…)

(…)

3. Position Paper

(…)

Een van de in de position paper genoemde uitgangspunten die Zilveren Kruis van belang heeft geacht voor haar verzekerden is de 'redelijke afstand' waarbinnen een verzekerde moet kunnen kiezen uit minimaal één of meerdere leveranciers. Wat een redelijke afstand is, wordt door Zilveren Kruis van geval tot geval bepaald. Dit kan per regio verschillen en is mede afhankelijk van de bevolkingsdichtheid."

2.5.

Mieremet heeft - naast 114 anderen - tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis - bij brief van 3 september 2015 - onder andere het volgende bericht aan Mieremet:

"Zilveren Kruis is momenteel bezig met de beoordeling van de inschrijvingen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 3.7.6 van de Leidraad en de overige inkoopdocumentatie. Zilveren Kruis is voornemens uw inschrijving ter zijde te leggen, dan wel minder punten toe te kennen omdat er onvoldoende bewijs is overgelegd. Omdat Zilveren Kruis twijfelt of u voldoet aan de genoemde eisen gunt Zilveren Kruis u middels deze brief de mogelijkheid alsnog binnen drie werkdagen nader bewijs aan te leveren, zoals hierna genoemd.

Mocht uit dit bewijs niet of onvoldoende (tijdig) blijken dat wordt voldaan aan de gestelde eisen in de inkoopdocumentatie, dan zal Zilveren Kruis uw inschrijving in beginsel alsnog ongeldig verklaren of zal Zilveren Kruis u minder punten toekennen. Alvorens daartoe over te gaan, kan Zilveren Kruis, naar aanleiding van de nader ingediende stukken nogmaals vervolgvragen stellen dan wel aanvullend bewijs opvragen. Hieraan kunnen echter geen rechten worden ontleend.

(…)

Vraag 16: Aanmeetlocaties in ZH of Revalidatiecentrum:

Graag ontvangen wij van beide aanmeetlocaties een overzicht met de concrete dagen en tijden waarop een Orthopedisch schoenmaker van uw bedrijf spreekuur houdt.

Indien u heeft aangegeven dat de Orthopedisch schoenmaker alleen op afspraak werkt, ontvangen wij graag een ondertekende verklaring waarin de orthopedisch schoenmaker aangeeft gemiddeld tenminste 4 uur per week per locatie werkzaam te zijn."

2.6.

In reactie daarop heeft Mieremet aangegeven:

"Wij zijn op de woensdag ochtend in het Alrijne ziekenhuis te Alphen aan den Rijn bij de revalidatie en dermatologie hier wordt gewerkt op afspraak wij zijn dus afhankelijk van het aantal patiënte die op het dagdeel gepland zijn."

2.7.

Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende medegedeeld aan Mieremet:

" Uitkomst inkoopprocedure

Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad.

Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord.

Punten op kwaliteit

20

Punten op prijs

12,25

Totaal

32,25

Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen

33,5

"

3. Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert Mieremet Zilveren Kruis, op straffe van verbeurte van een dwangsom te:

primair

- gebieden de overeenkomst met Mieremet voort te zetten op dezelfde wijze als sinds 1996;

subsidiair

- verbieden de contractuele relatie met Mieremet te beëindigen zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn van twee jaar;

meer subsidiair

- gebieden (i) een nieuwe inkoopprocedure te starten die wel non-discriminatoir en redelijk is en (ii) Mieremet een verlenging van het thans lopende contract aan te bieden voor de duur van de nieuwe inkoopprocedure;

een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert Mieremet - samengevat - het volgende aan.

Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Mieremet niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat:

(i) aan de inschrijving van Mieremet voor wat betreft het criterium kwaliteit 23 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 20 punten, zodat het totaal aantal punten 35,25 dient te zijn, waarmee Mieremet in aanmerking komt voor het sluiten van een contract;

(ii) de weigering van Zilveren Kruis om met Mieremet te contracteren in strijd is met de (peri-contractuele) redelijkheid en billijkheid;

(iii) Zilveren Kruis niet voldoet aan haar zorgplicht wanneer zij geen contract sluit met Mieremet;

(iv) de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien deze voor wat betreft een aantal criteria discriminatoir en onredelijk is;

(v) het vermoeden bestaat dat Zilveren Kruis de organisatie LIVIT bevoordeelt.

3.3.

Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis niet aanbestedingsplichtig is. Dit brengt mee dat de regels van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, in beginsel niet van toepassing zijn. Dat ligt slechts anders indien Zilveren Kruis - met het oog op de inkoop van de zorg - kiest voor een aanbestedingsprocedure, inclusief de daarvoor geldende regels. Uit het bepaalde in paragraaf 2.3 van de Leidraad en hetgeen Zilveren Kruis heeft aangegeven in de Algemene opmerkingen blijkt echter onmiskenbaar dat Zilveren Kruis dat niet heeft gedaan. Daaruit volgt dat de rechtsverhouding tussen enerzijds Zilveren Kruis en anderzijds de zorgaanbieders, onder wie Mieremet, uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, zoals voortvloeiend uit de (bewoordingen in de) Leidraad en de overige inkoopdocumenten. Door een aanbieding in te dienen heeft Mieremet onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden die zijn opgenomen in die stukken.

4.2.

De door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure - waartoe de Zorgverzekeringswet (blijkens artikel 13) de mogelijkheid biedt met het oog op een doelmatige zorginkoop - brengt verder mee dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan en hetgeen onder 4.1 is overwogen is Zilveren Kruis gehouden om bij de beoordeling van de aanbiedingen uitsluitend uit te gaan van de aanbiedingen zoals ontvangen bij het sluiten van de inschrijvingstermijn, al dan niet na een - op verzoek van Zilveren Kruis - ontvangen nadere toelichting, mits daardoor de aanbieding niet is gewijzigd.

4.3.

De deelnemende zorgaanbieders hadden de mogelijkheid om tijdens de inkoopprocedure vragen te stellen en tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en bezwaren aan de orde te stellen. Mede gelet hierop mag van hen een proactieve houding worden verwacht. In de Leidraad is onder 3.4 uitdrukkelijk vermeld wat in dat kader van een aanbieder wordt verwacht en wat de gevolgen zijn indien daaraan niet wordt voldaan. Zoals hiervoor al aangegeven, stemt de aanbieder daarmee - door het indienen van een aanbieding - onvoorwaardelijk in. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig te lezen kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad in ieder geval duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld en waartegen geen bezwaren zijn gericht in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Desondanks zijn door Mieremet, anders dan door vele andere aanbieders, geen vragen gesteld en zijn er door haar geen bezwaren tegen onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in de inkoopleidraad geuit. Dit brengt mee dat aan dergelijke - voor het eerst in het onderhavige kort geding - aangevoerde argumenten moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Dat is als het ware 'een gepasseerd station'.

4.4.

Zoals hiervoor onder 3.2 aangegeven heeft Mieremet een vijftal argumenten aangevoerd die - volgens haar - moeten leiden tot toewijzing van (één of meer van) haar vorderingen. Die argumenten zullen hierna telkens afzonderlijk worden besproken.

(i) Kwalitatieve score

4.5.

Mieremet stelt dat haar aanbieding - in kwalitatief opzicht - te laag heeft gescoord. Zij voert daartoe - uitsluitend - aan dat Zilveren Kruis ter zake van het antwoord op vraag 16
"Heeft de A-vestiging binnen een straal van 20 km rondom de vestiging nog tenminste 2 volwaardige spreekuur-/aanmeetlocaties in ziekenhuis en/of revalidatiecentrum? ten onrechte 0 punten heeft toegekend. Volgens haar behoren dat er 3 te zijn. Daarin kan Mieremet echter niet worden gevolgd.

4.6.

De toelichting bij voormelde vraag luidt:
"De spreekuurlocaties voldoen aan het gestelde in 6.11.2 van de leidraad" . Mieremet heeft de onderhavige vraag met "ja" beantwoord en heeft daartoe een tweetal locaties opgevoerd. Met betrekking tot de openingstijden heeft zij ten aanzien van beide locaties aangegeven
"op afspraak weekelijks" . Door middel van de onder 2.5 vermelde brief van 3 september 2015 heeft Zilveren Kruis Mieremet nog in de gelegenheid gesteld ter zake van beide locaties een overzicht in te dienen van concrete dagen en tijden waarop in de locaties spreekuur wordt gehouden, dan wel een ondertekende verklaring van een orthopedisch schoenmaker te overleggen waarin deze aangeeft tenminste vier uur per week per locatie werkzaam te zijn. Daarop heeft Mieremet gereageerd zoals onder 2.6 vermeld; een schriftelijke verklaring in voormelde zin is daarbij niet overgelegd.

4.7.

Ingevolge paragraaf 6.11.2 van de Leidraad dient elke - op te geven - locatie minimaal vier uur per week open te zijn en moeten de openingstijden worden gespecificeerd. Hieruit volgt dat sprake moet zijn van vaste - wekelijkse - openingstijden. Mieremet heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Noch uit de aanbieding, noch uit de reactie van Mieremet op het verzoek van Zilveren Kruis van 3 september 2015 blijkt echter dat aan die voorwaarde wordt voldaan. Mieremet is immers alleen 'op afspraak' aanwezig'; zij stelt per locatie minimaal vier uur per week 'beschikbaar' te zijn. Dat is echter niet de eis. Daar komt bij dat Mieremet op de zitting heeft aangegeven dat hij per locatie gemiddeld (slechts) twee uur per week aanwezig is. Gelet daarop zijn voor het antwoord op deze vraag terecht geen punten toegekend.

(ii) Redelijkheid en billijkheid

4.8.

Voor zover wordt geoordeeld dat aan haar inschrijving terecht 32.25 punten zijn toegekend, stelt Mieremet zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid toch gehouden is een contract met haar te sluiten. In dat kader beroept zij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en Mieremet gedurende 26 opeenvolgende jaren steeds op dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die nagenoeg gelijk zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens Mieremet mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is Mieremet van mening dat de maatstaven van
peri contractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis haar een nieuw contract moet aanbieden. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

4.9.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van Mieremet niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat Mieremet de onderhavige argumenten vóór het uiterste aanmeldingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid had. Zij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. Een en ander brengt mee dat Mieremet haar rechten heeft verwerkt.

4.10.

Overigens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 6 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:3666) in een procedure tussen jaarlijks met elkaar contracterende zorgverzekeraars en zorgaanbieders - onder meer - het volgende overwogen:

"In beginsel bestaat na verloop van een overeenkomst voor bepaalde tijd tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders in het huidige stelsel niet langer een recht op een overeenkomst met de zorgverzekeraar."

en

"(…) wordt niet gevolgd in haar stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gelet op de duur van de relatie, die zich kenmerkt door opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd gedurende een periode van 25 jaar. Partijen hebben immers in de contracten die in deze periode zijn gesloten uitdrukkelijk afgesproken dat steeds duurovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan en dat mitsdien die overeenkomsten na ommekomst van de afgesproken termijn zouden eindigen."

Op 11 december 2015 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen dat arrest verworpen (ECLI:NL:HR:2015:3565). Gelet hierop en op de paralellen tussen de onderhavige situatie en die inzake voormeld arrest, zou - in het bestek van dit kort geding - niet kunnen worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een duurovereenkomst.

(iii) Zorgplicht

4.11.

Naar de mening van Mieremet kan Zilveren Kruis alleen aan haar zorgplicht voldoen wanneer zij haar (Mieremet) een contract aanbiedt. Daartoe voert Mieremet aan dat verzekerden van Zilveren Kruis moeten kunnen kiezen uit minimaal één of meer leveranciers binnen een 'redelijke' afstand vanuit Alphen aan den Rijn, zoals ook aangegeven door Zilveren Kruis in de Algemene opmerkingen. Door Mieremet geen contract aan te bieden wordt daaraan niet voldaan voor wat betreft orthopedisch schoeisel. In dat verband wijst Mieremet op het bepaalde in paragraaf 3.3 van de Leidraad, op grond waarvan Zilveren Kruis de mogelijkheid heeft om in een dergelijke situatie te contracteren met een zorgaanbieder die onvoldoende punten heeft gescoord.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Mieremet voormeld argument niet voldoende onderbouwd. Daarvoor is allereerst van belang dat Zilveren Kruis zich in voormelde paragraaf een recht heeft voorbehouden en niet een plicht op zich heeft genomen. Bovendien heeft Zilveren Kruis twee concrete aanbieders van orthopedisch schoeisel genoemd, die met de auto binnen zestien minuten bereikbaar zijn vanuit Alphen aan den Rijn. Mieremet heeft deze stelling niet - voldoende onderbouwd - weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Een dergelijke afstand kan niet als 'onredelijk' worden beschouwd, ook niet indien ervan wordt uitgegaan dat een substantieel deel van de dragers van orthopedisch schoeisel minder mobiel is. Bovendien is niet aannemelijk dat zij (zeer) frequent een bezoek moeten brengen aan een orthopedische schoenmaker.

(iv) Ondeugdelijke procedure

4.13.

Mieremet heeft aangevoerd dat de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien verschillende criteria discriminatoir en onredelijk zijn. Ook aan dat argument moet - onder verwijzing naar r.o. 4.3 - reeds worden voorbijgegaan omdat Mieremet dienaangaande haar rechten heeft verwerkt. Immers, gesteld noch gebleken is dat Mieremet voorafgaand aan het uiterste aanmeldingstijdstip bezwaren (tegen de procedure) heeft geuit jegens Zilveren Kruis. Gelet hierop moet worden aangenomen dat zij dat heeft nagelaten en de onderhavige bezwaren voor het eerst naar voren heeft gebracht na de bekendmaking van de uitkomst van de inkoopprocedure. Dat in de Leidraad enkel is opgenomen dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep meer kan doen op
onvolkomenheden en
tegenstrijdigheden doet daaraan niet af. Hantering van criteria die meebrengen dat sprake is van een ondeugdelijke procedure kunnen immers ook als een
onvolkomenheid worden aangemerkt. Bovendien moeten
onvolkomenheden en
tegenstrijdigheden door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde zorgaanbieder in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder eveneens bezwaren vallen die meebrengen dat de procedure ondeugdelijk is.

(v) Bevoordeling LIVIT

4.14.

In de dagvaarding heeft Mieremet het vermoeden uitgesproken dat de organisatie LIVIT wordt bevoordeeld door Zilveren Kruis. Op de zitting is Mieremet daarop niet meer teruggekomen, ook niet nadat Zilveren Kruis die stelling (in eerste termijn) had weersproken. In die situatie moet ervan worden uitgegaan dat Mieremet het onderhavige argument niet heeft gehandhaafd. Overigens kunnen 'vermoedens' niet worden beschouwd als een deugdelijke onderbouwing van een stelling.

Afronding

4.15.

De slotsom is dat de vorderingen van Mieremet zullen worden afgewezen.

4.16.

Mieremet zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van Mieremet af;

5.2.

veroordeelt Mieremet in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015.

jvl