Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/498100 / KG ZA 15/1577
Vonnis in kort geding van 18 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
“KZ” Aanneming & Groenvoorziening B.V.,
gevestigd te Wieringermeer, gemeente Hollands Kroon,
eiseres,
advocaat mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim, gemeente Teylingen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Hoogheemraadschap van Rijnland,
zetelende te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Huijbers te Woerden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KZ’ en ‘Rijnland’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
- de op 8 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Rijnland heeft een aanbesteding georganiseerd volgens de meervoudig onderhandse procedure ter zake van het bestek ‘Regulier Onderhoudsbaggerwerk Haarlemmermeerpolder-West’ (hierna: de aanbesteding of de opdracht). In de Inschrijvingsleidraad die op deze aanbesteding van toepassing is staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“2.2 Algemeen
(…) Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. (…)
(…)
2.3
Doel van de aanbesteding
Deze aanbesteding heeft tot doel één opdrachtnemer te contracteren voor de onderhavige opdracht. Deze opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de laagste prijs.
(…)
(…)
5.2.3
Veiligheidsborging
De veiligheid, gezondheid en het milieu van het werk wordt bepaald door de wijze waarop dit is georganiseerd, wordt uitgevoerd en bewaakt. U wordt verzocht het bovenstaande aan te tonen middels: een geldig kwaliteitscertificaat, opgesteld door een onafhankelijke instantie, VCA** of vergelijkbaar.
(…)
(…)
8.1
Verificatie eigen verklaring
De winnende inschrijver wordt in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van maximaal vijf (5) kalenderdagen op een daartoe strekkend verzoek van hoogheemraadschap van Rijnland alle bewijsstukken aan te leveren dat inschrijver aan de geschiktheidseisen voldoet. Dit verzoek wordt gedaan bij de schriftelijke mededeling van de voorgenomen gunningsbeslissing. Te overleggen bewijsstukken:
(…)
Kopie(en) van de gevraagde VCA certificaat of een gelijkwaardig certificaat.
Kopie(en) van de gevraagde VCA certificaat of een gelijkwaardig certificaat.
(…)”
2.2.
Drie partijen hebben op de aanbesteding ingeschreven. Na opening en beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat er drie partijen op de aanbesteding hebben ingeschreven, dat Aannemers-, Loon- en Verhuurbedrijf C. Kamer & Zn. B.V. (hierna: Kamer) met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de inschrijving van KZ op de tweede plaats is geëindigd.
2.3.
Rijnland heeft in een brief van 12 oktober 2015, waarbij het proces-verbaal van inschrijving is gevoegd, aan KZ meegedeeld – samengevat – dat i) de ontvangen inschrijvingen zijn getoetst op de inschrijvingsvoorschriften en –voorwaarden, dat vervolgens is bekeken of er op basis van de uitsluitingsgronden, geschiktheidscriteria en gestelde eisen reden was de inschrijving van KZ van deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, en dat de inschrijving van KZ volledig voldeed aan dit onderdeel van de beoordeling, ii) de door KZ aangeboden prijs hoger is dan de laagste inschrijving en op de tweede plaats is geëindigd en iii) de opdracht daarom niet aan KZ zal worden gegund.
2.4.
KZ heeft bij Rijnland bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning van de opdracht aan Kamer, omdat Kamer slechts beschikt over een VCA*-certificaat en niet over een VCA**-certificaat. Rijnland heeft hierop gereageerd met de stelling dat Kamer heeft aangetoond dat zij aan de geschiktheidseis als vermeld onder artikel 5.2.3 voldoet
”daar haar bedrijfsvoering en managementsysteem vergelijkbaar is aan VCA**”. Zij verwijst daartoe naar een bijgevoegde verklaring van Cumula, waarin staat vermeld:
”daar haar bedrijfsvoering en managementsysteem vergelijkbaar is aan VCA**”. Zij verwijst daartoe naar een bijgevoegde verklaring van Cumula, waarin staat vermeld:
“Naar aanleiding van de interne audit VCA**, die ik vandaag op uw bedrijf heb uitgevoerd, doe ik u deze verklaring toekomen.
Uw bedrijf is reeds jaren gecertificeerd voor VCA*, daarnaast is uw bedrijf gecertificeerd voor ISO 9001 en BRL SIKB 7000 inclusief onderliggende protocollen 7001, 7003 en 7004. Op uw verzoek heb ik vandaag een interne audit uitgevoerd waarbij ik uw managementsysteem en de bijbehorende registraties heb getoetst aan de vereisten van VCA** versie 2008/5.1.
Aan de hand van de resultaten van deze audit kan ik onderschrijven dat uw bedrijf volledig aan alle eisen m.b.t. VCA** voldoet en dat certificeren nog slechts een “formaliteit” betreft.”
2.5.
Cumula is de brancheorganisatie voor ondernemers in groen, grond en infra. Kamer is lid van deze organisatie.
2.6.
Nadat KZ aan Rijnland heeft meegedeeld dat zij haar bezwaar handhaaft, heeft Rijnland aan KZ meegedeeld dat zij niet voornemens is de gunningsbeslissing te wijzigen, omdat – kort gezegd – zij op grond van artikel 2.96 van de Aanbestedingswet gehouden is ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsborging te accepteren en Kamer daaraan heeft voldaan.
3.Het geschil
3.1.
KZ vordert – zakelijk weergegeven – Rijnland te verbieden om de opdracht aan een ander dan KZ te gunnen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 250.000,-, met veroordeling van Rijnland in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert KZ – samengevat – het volgende aan. Kamer voldoet niet aan het gestelde in de artikelen 5.2.3 en 8.1 van de Inschrijvingsleidraad, waaruit volgt dat de (winnende) inschrijver een VCA**-certificaat dan wel een gelijkwaardig certificaat dient over te leggen. De stelling van Rijnland dat zij op grond van artikel 2.96 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) gehouden is om ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te accepteren en dat Kamer een zodanig bewijs heeft overgelegd, kan niet worden gevolgd. Dit artikel is namelijk niet van toepassing op deze aanbesteding. Rijnland is daarom gehouden de inschrijving van Kamer terzijde te leggen. Overigens heeft te gelden dat ook niet aannemelijk is dat Kamer gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking heeft getroffen en dat dit op grond van de summiere inhoud van de brief van Cumula ook niet kan worden aangenomen. Cumula is voorts geen onafhankelijke organisatie. Rijnland kan zich er ten slotte niet op beroepen dat Kamer aan haar een uitgebreide rapportage van Cumula heeft overgelegd. Zij heeft namelijk geweigerd om deze rapportage aan KZ te verstrekken, zodat KZ daar geen inhoudelijk verweer tegen kan voeren.
3.3.
Rijnland voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Rijnland niet heeft betwist dat Kamer niet beschikt over een geldig VCA**-certificaat of een vergelijkbaar certificaat, zoals op grond van de artikelen 5.2.3 en 8.1 van de Inschrijvingsleidraad is vereist. Tussen partijen is primair in geschil of Rijnland andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet en mag accepteren. KZ is zoals voormeld van mening dat dit niet is toegestaan. Rijnland meent echter dat zij daartoe gehouden is. Zij stelt dat deze gehoudenheid een basis uitgangspunt is van het aanbestedingsrecht, dat in artikel 2.96 Aw is gecodificeerd. Dit uitgangspunt geldt volgens haar evenzeer voor de onderhavige meervoudig onderhandse procedure, waarop deel 2 van de Aw niet rechtstreeks van toepassing is.
4.2.
De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt van Rijnland. Artikel 2.96 Aw is opgenomen in deel 2 Aw, welk deel uitdrukkelijk niet van toepassing is op alle opdrachten. In de artikelen 2.1 tot en met 2.8 Aw staan de opdrachten aangeduid waarop deel 2 van toepassing is. Kort gezegd betreft dit overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen boven een bepaalde drempelwaarde. Rijnland heeft de stelling van KZ dat de onderhavige opdracht van beduidend lagere waarde is, niet betwist. Deze opdracht betreft dan ook geen opdracht als bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.8 en deel 2 Aw – en daarmee artikel 2.96 Aw – is dan ook niet van toepassing op deze opdracht. De stelling van Rijnland dat de gehoudenheid voor een aanbestedende dienst om gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te aanvaarden, een algemeen uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is, dat is gecodificeerd in artikel 2.96 Aw, wordt niet gevolgd. Dat zou ook in strijd zijn met de opbouw van de Aw, waarin in deel 1 de algemene bepalingen, beginselen, uitgangspunten en voorschriften staat vermeld, welk deel van toepassing is op alle opdrachten.
4.3.
De verwijzing van Rijnland naar artikel 2.8.2 ARW 2012, waarin een bepaling staat vermeld die vergelijkbaar is met het bepaalde in artikel 2.96 Aw, kan voorts niet worden gevolgd. Weliswaar is de ARW 2012 in de Inschrijvingsleidraad van toepassing verklaard op de aanbesteding, maar hoofdstuk 2 ARW – waarin artikel 2.8.2 is opgenomen – gaat over de openbare procedure, terwijl hier de meervoudige onderhandse procedure is gevolgd. Deze wordt in hoofdstuk 7 ARW 2012 beschreven. Niet kan worden aangenomen dat met het van toepassing verklaren van de ARW is beoogd om ook alle artikelen van toepassing te verklaring die betrekking hebben op geheel andere procedures. De omstandigheid dat in de Inschrijvingsleidraad staat vermeld dat een inschrijver kan verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen als bedoeld in artikel 2.14 ARW 2012, maakt dit niet anders. Dit betreft immers een specifieke verwijzing naar een bepaald artikel.
4.4.
Rijnland is dan ook niet gehouden om de bedoelde andere bewijzen te accepteren en dat is haar ook niet toegestaan. In de aanbestedingsstukken staat immers uitdrukkelijk vermeld dat de inschrijver dient te beschikken over een geldig kwaliteitscertificaat en daarbij is niet de mogelijkheid opgenomen dat in plaats daarvan ook andere bewijzen kunnen worden overgelegd. Het gelijkheidsbeginsel vereist dat de geldende regels strikt worden nageleefd. Andere partijen moet er op kunnen vertrouwen dat een aanbestedende dienst controleert of inschrijvers aan de regels hebben voldaan. Inschrijvers baseren hun inschrijving – als ook de beslissing om al dan niet in te schrijven – immers op deze regels. De inschrijving van Kamer had gelet op het vorenstaande door Rijnland terzijde moeten worden gelegd. De overige stellingen en weren ten aanzien van de inhoud van het door Kamer geleverde bewijs kunnen gelet op het vorenstaande onbesproken blijven.
4.5.
Uit de inhoud van de brief van 12 oktober 2015 als vermeld onder 2.3 leidt de voorzieningenrechter af dat KZ volledig voldoet aan alle eisen, maar dat niet aan haar is gegund omdat haar inschrijving op de tweede plaats – na die van Kamer – is geëindigd. Nu de inschrijving van Kamer terzijde had moeten worden gelegd, is het gevorderde verbod op gunning aan een ander dan aan KZ voor toewijzing vatbaar.
4.6.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gematigd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.7.
Rijnland zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt Rijnland om de opdracht aan een ander dan KZ te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-;
5.2.
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.6 is vermeld;
5.3.
veroordeelt Rijnland in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van KZ begroot op € 1.511,63,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 82,63 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.
ts