ECLI:NL:RBDHA:2015:1350

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 14-10105

Zaaknummer: C/09/479887

Datum beschikking: 11 februari 2015

Voorlopige voorzieningen

Beschikking op het op 22 december 2014 ingekomen verzoek van:

[Y]

de man,

wonende te [woonplaats Y]
verblijvende te Nigeria,

advocaat: mr. C. Simmelink te Utrecht.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[X]

de vrouw,

wonende te Madagaskar,

advocaat: mr. M.M. van Maanen te Amsterdam.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

het verzoekschrift;
het verweerschrift
de brief d.d. 19 januari 2015 van de zijde van de vrouw;
de brief d.d. 30 januari 2015, met bijlagen, van de zijde van de man.

Op 30 januari 2015 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de advocaat van de vrouw. Van de zijde van de man zijn nadere stukken overgelegd. De vrouw is – hoewel behoorlijk opgeroepen – niet ter terechtzitting verschenen.

Verzoek en verweer

Het verzoek van de man strekt ertoe dat de minderjarige kinderen van partijen aan de man worden toevertrouwd, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

De man heeft zijn verzoek ter terechtzitting nader toegelicht en heeft gesteld dat hij de minderjarigen voorheen ongeveer veertien dagen van iedere zes weken zag. Hij bezocht hen dan vanuit Nigeria, waar hij als diplomaat werkt, in Mali, in het huis van de vrouw. Ook bracht hij geregeld een gedeelte van de schoolvakanties met hen door, veelal in Nederland. Nu heeft hij de kinderen sinds september 2014 niet meer gezien en ontvangt hij van de vrouw geen informatie meer over hen. Doordat de vrouw –zonder voorafgaand redelijk overleg met hem– samen met de minderjarigen van Mali naar Madagaskar is verhuisd, is het voor de man fysiek veel moeilijker geworden om de minderjarigen regelmatig te zien. De man wil graag een goede en betrokken vader zijn en mist zijn kinderen. Hij heeft er behoefte aan de vrouw bij haar beslissingen rekening houdt met zijn belangen, zo heeft hij verklaard.

De vrouw voert verweer tegen het verzochte, welk verweer hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.

Feiten

Partijen zijn gehuwd op [huwelijksdatum] 2004 te [huwelijksplaats] (Zwitserland).
Uit dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw heeft de Canadese nationaliteit.
De minderjarigen hebben de Nederlandse en de Canadese nationaliteit.
Partijen hebben met de minderjarigen van 27 augustus 2007 tot 31 augustus 2012 in Nederland gewoond.
De man is vervolgens voor de Nederlandse Ambassade in [plaatsnaam 1] , Libië, gaan werken.
De vrouw is op 31 augustus 2012, in overleg tussen partijen, met de minderjarigen geëmigreerd naar Mali.
De vrouw is op 29 december 2014 met de minderjarigen naar Madagaskar geëmigreerd, alwaar zij thans verblijven.

Beoordeling

In geschil tussen partijen is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek tot toevertrouwing van de minderjarigen. De man heeft gesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, hetgeen de vrouw heeft betwist.

In de onderhavige zaak is de EG-Verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (hierna: Brussel II bis) niet rechtstreeks van toepassing op de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het verzoek tot toevertrouwing. De minderjarigen hebben immers hun gewone verblijfplaats niet in een lidstaat en er is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 12, eerste lid, Brussel II bis, nu de vrouw de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet uitdrukkelijk of anderszins op ondubbelzinnige wijze heeft aanvaard. Ook het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101 zijn niet van toepassing, nu de minderjarigen in een staat verblijven die geen partij is bij die verdragen.

De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot het verzoek tot toevertrouwing van de minderjarigen, dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van artikel 4, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft tot het treffen van voorlopige voorzieningen indien hij rechtsmacht heeft met betrekking tot de echtscheiding.

Nu partijen niet beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten, komt de Nederlandse rechter ingevolgde artikel 3 Brussel II bis alleen rechtsmacht toe met betrekking tot het verzoek tot echtscheiding, indien aangenomen wordt dat de man ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

Vast staat dat de man voor het ministerie van Buitenlandse zaken werkt en als diplomatiek ambtenaar wordt uitgezonden naar het buitenland, thans Nigeria, alwaar hij op de Nederlandse ambassade werkt. De man is eigenaar van een woning in [plaatsnaam 2] en is steeds in Nederland ingeschreven blijven staan in het systeem op grond van de Wet Basisregistratie Personen.

De man heeft verder aangevoerd dat zijn gewone verblijfplaats in Nederland is en dat zijn uitzendingen als diplomatiek ambtenaar naar het buitenland (thans Nigeria) daar geen invloed op hebben. De man heeft daartoe gesteld dat hij telkens door de Nederlandse Staat wordt uitgezonden om te werken op een Nederlandse ambassade, hetgeen meebrengt dat hij in feite op Nederlands grondgebied woont en werkt. De specifieke aard van zijn werkzaamheden brengt volgens de man met zich mee dat zijn standplaats niet verwordt tot het permanente centrum van zijn belangen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen; die intentie heeft hij ook niet, aldus de man. Hij heeft ter zake verwezen naar een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 september 1994, C-453/93. Jur. 1994 (Pedro Magdalena Fernandez/Commissie), waarin het Hof het begrip “gewone verblijfplaats” definieert als ‘de plaats waar betrokkene het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn’. De man geniet immuniteit op grond van het Verdrag van Wenen en wordt ook ten aanzien van de Wet Inkomstenbelasting, de Successiewet en de volksverzekeringen beschouwd als wonend in Nederland, aldus nog steeds de man.

De vrouw heeft het standpunt van de man gemotiveerd betwist. Volgens haar dient het begrip “gewone verblijfplaats” aan de hand van feitelijke omstandigheden te worden uitgelegd.

De rechtbank overweegt het volgende.
Hetgeen vast staat met betrekking tot de situatie van de man en wat overigens door hem is aangevoerd, onder andere met betrekking tot de Nederlandse wetgeving en de specifieke regelingen daaromtrent ten aanzien van Nederlandse diplomaten, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat er voor de toepassing van die regelingen wel van kan worden uitgegaan dat de man woonplaats heeft in Nederland. Iemands woonplaats valt echter niet zonder meer samen met zijn gewone verblijfplaats. Dat begrip in Brussel II bis dient naar het oordeel van de rechtbank ook voor diplomaten te worden uitgelegd aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Voormelde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft betrekking op een feitencomplex van geheel andere aard. Het gaat daarin om een in Brussel tewerkgestelde Europese ambtenaar en de vraag of hij al dan niet recht had op een “expatriation allowance”. Kort weergegeven komt de uitspraak er op neer dat een verblijf van negen maanden in zijn geboorteland Spanje op een periode van vijf jaar waarin de betrokkene in België woonde en verbleef, voor de toepassing van de aan de orde zijnde “Annex VII tot the Staff regulations” geen invloed had op zijn “gewone verblijfplaats” in België.

In de onderhavige zaak verblijft de man, ook al komt hij geregeld over naar Nederland voor vergaderingen en vakanties, feitelijk overwegend in Nigeria, waar hij woonruimte heeft en werkt, slaapt, eet, enzovoort. Dat hij zijn werk doet op een Nederlandse ambassade vindt de rechtbank in het kader van de kwestie waar het hier om gaat –de voorlopige toevertrouwing van kinderen– daarbij niet van wezenlijk belang. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het in deze zaak niet gaat om de verhouding van de man tot de Nederlandse staat zoals bij de door hem aangehaalde wettelijke regelingen, maar om zijn relatie tot de vrouw als de moeder van hun kinderen. Als de rechtbank toe zou komen aan het verzoek van de man, zouden zij volgens zijn verklaring ook (overwegend) in Nigeria bij hem gaan verblijven.

Gelet op deze feitelijke omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat redelijkerwijze niet kan worden aangenomen dat de man zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Dat de rechtbank eerder in een andere zaak anders heeft geoordeeld, maakt dat niet anders, te minder nu er ook een uitspraak is die in lijn is met de onderhavige beschikking (rechtbank ‘s-Gravenhage, 3 oktober 2011, niet gepubliceerd).

Ter zake van de echtscheiding komt de Nederlandse rechter, gelet op het voorgaande, geen rechtsmacht toe op grond van artikel 3 Brussel II bis. De bevoegdheid wordt dan, ingevolge artikel 7 Brussel II bis, beheerst door de nationale wetgeving. De Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe op grond van artikel 4, eerste lid, Rv. Ingevolge het bepaalde in artikel 9 sub b Rv komt de Nederlandse rechter niettemin rechtsmacht toe, indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. In dit kader heeft de man aangevoerd dat hij diplomatieke immuniteit geniet ten aanzien van de rechtsmacht van de Nigeriaanse rechter in het kader van echtscheiding en dat om die reden toch de Nederlandse rechter bevoegd is. De rechtbank volgt de man niet in dit standpunt. In het kader van deze voorlopigevoorzieningenprocedure is onvoldoende aannemelijk geworden dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk is, nu gesteld noch gebleken is dat het niet mogelijk is een verzoek tot echtscheiding in te dienen in Madagaskar, de huidige woonplaats van de vrouw.

De rechtbank is derhalve vooralsnog van oordeel dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van het verzoek van de man tot toevertrouwing van de minderjarigen kennis te nemen en komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling hiervan.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat naar algemeen erkende wetenschappelijke inzichten een scheiding van een van hun ouders bij kinderen psychologische schade kan veroorzaken. De rechtbank geeft de vrouw daarom in overweging om in het belang van de kinderen zo spoedig mogelijk te streven naar herstel van hun contact met de man.

Proceskosten

Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal de rechtbank de proceskosten compenseren als hierna vermeld.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. N.B. Verkleij, tevens kinderrechter, bijgestaan door

mr. J.M.N. Schrover als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van

11 februari 2015.