ECLI:NL:RBDHA:2015:12963

• Datum uitspraak: 6 november 2015
• Publicatiedatum: 12 november 2015
• Zaaknummer: C/09/495266 KG ZA 15/1325
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: M.E. Groeneveld-Stubbe
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kort geding inzake inkoop van wijkverpleging door zorgaanbieders tegen zorgverzekeraars

In deze zaak, die op 6 november 2015 door de Rechtbank Den Haag is behandeld, hebben de eiseressen, bestaande uit verschillende zorgaanbieders, een kort geding aangespannen tegen meerdere zorgverzekeraars, waaronder Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. en OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V. De eiseressen zijn het niet eens met de voorwaarden van een pilot voor de inkoop van wijkverpleging die door de gedaagden in drie gemeenten is opgezet. Tijdens de procedure hebben de eiseressen vragen gesteld over de pilot, maar geen formele bezwaren geuit voordat zij het geding startten. De rechtbank oordeelt dat de eiseressen hun recht hebben verwerkt om nu nog te klagen over de voorwaarden van de pilot, omdat zij niet tijdig bezwaar hebben gemaakt en pas na de voorlopige gunningsbeslissing zijn overgegaan tot het starten van het geding.

De rechtbank heeft vastgesteld dat de eiseressen, die al jarenlang zorg verlenen in de betrokken gemeenten, niet proactief hebben gehandeld in de inkoopprocedure. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken van de tussenkomende partijen, Leven & Zorg B.V. en Stichting LOC, om zich te voegen aan de zijde van de eiseressen, afgewezen, maar hen wel als gevoegde partijen toegelaten. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de vorderingen van de eiseressen om de pilot te staken, niet toewijsbaar zijn, omdat zij hun recht hebben verwerkt. De rechtbank heeft de eiseressen veroordeeld in de proceskosten van de gedaagden.

De uitspraak benadrukt het belang van tijdige bezwaren in inkoopprocedures en de noodzaak voor zorgaanbieders om proactief te zijn in het naar voren brengen van hun bezwaren. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de eiseressen afgewezen en hen in de kosten van het geding veroordeeld.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/495266 / KG ZA 15/1325

Vonnis in kort geding van 6 november 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aveant B.V.,

2. de stichting
Stichting Bartholomeus Gasthuis ,

3. de stichting
Stichting Woon-Zorgcentra de Rijnhoven ,

allen statutair gevestigd te Utrecht,

eiseressen,

advocaat mr. J.J. Rijken te Amsterdam,

tegen:

1. de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

statutair gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap
OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V. ,

statutair gevestigd te Utrecht,

3. de naamloze vennootschap
Interpolis Zorgverzekeringen N.V. ,

statutair gevestigd te Utrecht,

4. de naamloze vennootschap
FBTO Zorgverzekeringen N.V. ,

statutair gevestigd te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap
Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V. ,

statutair gevestigd te Utrecht,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Caresco B.V. ,

statutair gevestigd te Amersfoort,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nedasco B.V. ,

statutair gevestigd te Amersfoort,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IAK Volmacht B.V. ,

statutair gevestigd te Eindhoven,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aevitae B.V. ,

statutair gevestigd te Heerlen,

10. de commanditaire vennootschap
Turien & Co Assuradeuren ,

kantoorhoudende te Alkmaar,

11. de naamloze vennootschap
De Friesland Zorgverzekeraar N.V. ,

statutair gevestigd te Leeuwarden,

gedaagden,

advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,

waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseressen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leven & Zorg B.V.,

statutair gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.B. Bierma te Amsterdam,

2. de stichting Stichting LOC, Zeggenschap in Zorg,

gevestigd te Utrecht,

advocaat mr. K.D. Meersma te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als ‘Careyn’, ‘Zilveren Kruis’, ‘Leven & Zorg’ en ‘LOC’. Naar alle partijen zal worden verwezen in het vrouwelijk enkelvoud.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- van de zijde van Careyn: de dagvaarding met producties en de brief van 27 oktober 2015, houdende een wijziging van eis met producties;

- van de zijde van Zilveren Kruis: haar akte met producties en de nader door haar overgelegde producties, alsmede twee faxberichten van 29 oktober 2015, waarin zij zich onder meer verzet tegen de tussenkomst van LOC en van Leven & Zorg;

- van de zijde van Leven & Zorg: de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging met een productie, en de intrekking daarbij van de eerder door haar ingediende conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, alsmede een faxbericht van 29 oktober 2015, houdende een reactie op de bezwaren van Zilveren Kruis tegen haar tussenkomst;

- van de zijde van LOC: de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging met producties, een nader door haar overgelegde productie en een brief en een faxbericht, beide van 29 oktober 2015 en houdende een gewijzigde eis;

- de op 30 oktober 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Careyn, Zilveren Kruis en LOC pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 6 november 2015 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

Zowel Leven & Zorg als LOC heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Careyn en Zilveren Kruis dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Careyn. Ter zitting heeft Careyn verklaard hier geen bezwaar tegen te hebben. Zilveren Kruis heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen voeging, maar wel tegen tussenkomst van beide partijen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de verzoeken om tussenkomst afgewezen en zowel LOC en Leven & Zorg toegelaten als gevoegde partij.

2.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Leven & Zorg haar incidentele vorderingen en de gronden daarvoor – vermeld in haar brief van 28 oktober 2015, ingekomen bij Zilveren Kruis en bij de voorzieningenrechter op 29 oktober 2015 – in een ontoelaatbaar laat stadium van de procedure heeft meegedeeld. De eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor brengen mee dat een partij die een incidentele vordering wenst in te stellen, de vordering en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk meedeelt aan de overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Het slechts hanteren van de in het ‘Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie’ vermelde
uiterste termijn van 24 uur voor de zitting, zoals Leven & Zorg heeft gedaan, acht de voorzieningenrechter in dit geval onvoldoende. Daarbij is in aanmerking genomen dat Leven & Zorg enkele weken eerder al een incidentele conclusie heeft ingediend, maar dat deze conclusie door haar gelijktijdig met het indienen van een nieuwe conclusie is ingetrokken en dat zij in de nieuwe conclusie melding maakt van geheel andere vorderingen. In plaats van afwijzing van de vorderingen van Careyn en Zilveren Kruis te gebieden om een perceel van de pilot aan haar te gunnen, vordert zij thans om Zilveren Kruis te gebieden om de pilot te staken dan wel haar te verbieden om declaraties van andere zorgaanbieders in mindering te brengen op haar wijkbudget. De primaire vordering stemt thans overeen met de primaire vordering van Careyn, maar de grondslag van deze vordering is een geheel andere dan die van Careyn. Indien de tussenkomst zou worden toegestaan zou Leven & Zorg feitelijk binnen de onderhavige procedure een eigen nieuwe procedure tegen Zilveren Kruis voeren met een behandeling ter zitting 24 uur later. Dit acht de voorzieningenrechter in strijd met de eisen van een goede procedure en het beginsel van hoor en wederhoor.

2.3.

Ook het verzoek tot tussenkomst van LOC acht de voorzieningenrechter niet toelaatbaar. De procedure tussen Careyn en Zilveren Kruis heeft betrekking op de pilot van Zilveren Kruis in de gemeente Utrecht, waarop Careyn als zorgaanbieder heeft ingeschreven. Dientengevolge beheersen de voorwaarden als genoemd in de leidraad van de inkoopprocedure hun onderlinge rechtsverhouding. Careyn stelt dat deze voorwaarden onrechtmatig jegens haar zijn, zodat de pilot in Utrecht moet worden gestaakt. LOC stelt daarentegen met haar vordering de pilot in alle pilotgebieden (Utrecht, Zwolle en Ommen/Hardenberg) aan de orde en derhalve ook in de gebieden waar volgens de onweersproken stelling van Zilveren Kruis al contracten zijn gesloten, omdat daar door de inschrijvers geen bezwaren zijn geuit tegen de door Zilveren Kruis aan hen meegedeelde voorgenomen beslissing. LOC is voorts niet een partij die op de pilot heeft ingeschreven, maar is een stichting die tot doel heeft om (onder meer en kort gezegd) de belangen van cliënten/verzekerden te behartigen en zij betoogt dat de voorwaarden onrechtmatig jegens hen zijn. De voorzieningenrechter acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde om onder deze omstandigheden de tussenkomst van Leven & Zorg in het geding tussen Careyn en Zilveren Kruis toe te staan.

2.4.

De voorzieningenrechter heeft LOC en Leven & Zorg toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Eiseressen zijn zorgaanbieders die al gedurende tientallen jaren verpleging en verzorging in de gemeente Utrecht aanbieden. Gedaagden zijn zorgverzekeraars.

3.2.

In het voorjaar van 2015 heeft Zilveren Kruis een pilot aangekondigd voor de inkoop van wijkverpleging in drie gebieden: de gemeenten Utrecht, Zwolle en Ommen/Hardenberg. Tijdens bijeenkomsten in april en mei 2015 heeft Zilveren Kruis deze pilot gepresenteerd.

3.3.

Bij brief van 3 mei 2015 heeft Careyn haar zorgen over de pilot aan Zilveren Kruis kenbaar gemaakt.

3.4.

Op 22 mei 2015 heeft Zilveren Kruis het document ‘Leidraad voor het indienen van een aanbieding Zorg in de wijk Zilveren Kruis Inkoopprocedure 2016 – Pilot wijkverpleging Gemeente Utrecht, Zwolle en Ommen/Hardenberg’ gepubliceerd. Deze procedure zal hierna worden aangeduid als ‘de pilot’ of ‘de inkoopprocedure’ en dit document als ‘de Leidraad’.

3.5.

In de Leidraad staat als aanleiding voor de pilot onder meer vermeld: “In de langdurige zorg wordt een omslag gemaakt naar meer eigen verantwoordelijkheid, eigen regie en zelfredzaamheid. (…) Dit vraagt om een samenhangende infrastructuur op wijkniveau en een gezamenlijke aanpak vanuit het sociale en het medische domein. De wijkverpleegkundige speelt hierbij een centrale rol. Zilveren Kruis wil de positie van de wijkverpleegkundige versterken, zodat deze in staat is om samen met de huisarts de regiefunctie in de wijk goed in te vullen. Zilveren Kruis heeft hiervoor een nieuw inkoopmodel ontwikkeld, dat in 2016 in 3 pilotgebieden wordt ingezet. (…) De pilot heeft als uitgangspunt dat per wijk één voorkeursaanbieder wordt geselecteerd die verantwoordelijk is voor de levering van wijkverpleging aan alle Zilveren Kruisverzekerden in de wijk. Om de voorkeursaanbieder naast de verantwoordelijkheid ook de middelen te geven, komt Zilveren Kruis met de voorkeursaanbieder een wijkbudget overeen. Hiervoor wordt in principe een driejarig contract gesloten. De voorkeursaanbieder krijgt hierdoor de kan de wijkregisseur te worden (…).

3.6.

Voorts blijkt uit de Leidraad, alsmede uit de nadien gepubliceerde nota’s van inlichtingen dat een zorgaanbieder die in één of meer Utrechtse wijken als voorkeursaanbieder is aangewezen, ook in de andere niet aan haar gegunde wijken van Utrecht wijkverpleging moet verlenen aan verzekerden van Zilveren Kruis, hetgeen zowel geldt voor bestaande als nieuwe klanten. Daarvoor wordt het brutotarief toegekend, zijnde 75% van de NZa maximumtarieven. Voor de uitbetaling aan voorkeursaanbieders worden (kort gezegd en voor zover thans relevant) i) de toegekende wijkbudgetten per voorkeursaanbieder bij elkaar opgeteld, hetgeen het totaalbudget vormt, ii) declaraties van andere zorgaanbieders in de wijken van de voorkeursaanbieder tegen brutotarieven in mindering gebracht op het totaalbudget en iii) declaraties van de voorkeursaanbieder in wijken van andere zorgaanbieders tegen brutotarieven bij het totaalbudget opgeteld. Aanbieders dienen bij hun aanbieding onder meer een wijkbudget te offreren.

3.7.

In de leidraad staan ten aanzien van de procedure onder meer vermeld:

“2.2 Geen aanbestedingsprocedure

Zilveren Kruis is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en zilveren Kruis wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouwe, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.”

en

“3.2.5 Termijn van gestanddoening

De aanbieder dient zijn aanbieding gestand te doen tot 1 januari 2016, of, indien dit later is en van toepassing, tot twee weken nadat uitspraak is gedaan in een kort geding dat na de voorlopige beslissing om met een bepaalde partij te contracteren is aangespannen door een andere aanbieder.”

en

“3.3 Vragen over de inkoopprocedure

U heeft als aanbieder de mogelijkheid om vragen te stellen met betrekking tot de inhoud van en aspecten rond de inkoopprocedure. (…) De gestelde vragen worden vervolgens met bijbehorende antwoorden uiterlijk woensdag 10 juni 2015 (…) als eerste nota van inlichtingen gepubliceerd naar alle partijen die toegang hebben verkregen. (…) Tot vrijdag 12 juni 2015 12.00 uur is er een tweede mogelijkheid tot het stellen van vragen. De tweede nota van inlichtingen zal uiterlijk vrijdag 19 juni 2015 verschijnen (…)”

en

“3.4 Voorbehouden in deze inkoopprocedure

(…)

De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en doet dit door de Akkoordverklaring te ondertekenen en toe te voegen op het platform.”

en

“3.6 Onduidelijkheden en onjuistheden

Dit document is met zorg samengesteld. Mocht aanbieder desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt aanbieder deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 12 juni 2015 12.00 uur aan Zilveren Kruis kenbaar, op de in 3.3 weergegeven wijze, met opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing. Ook eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld over criteria, termijnen, werkwijze) dient aanbieder zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vóór 12 juni 2015 12.00 uur via het platform schriftelijk kenbaar te maken, waarbij aanbieder duidelijk dient te vermelden dat het om een bezwaar gaat en niet om een (verduidelijkings)vraag.

Van aanbieders wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden en tegenstrijdigheden heeft een aanbieder in die situatie zijn rechten verwerkt om na 12 juni 2015 om 12:00 uur een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan de ‘vragenstelverplichting’ heeft voldaan uiterlijk 12 juni 2015 om 12.00 uur . Een ontvanger van de inkoopdocumenten kan derhalve geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband zouden hebben gesteld.

Met het oog op het karakter van deze inkoopprocedure (pilot), wordt van de aanbieders meer nog dan bij andere inkoopprocedures verwacht dat zij onduidelijkheden, onvolkomenheden, onregelmatigheden of tegenstrijdigheden aan de orde stellen, aangezien voor Zilveren Kruis deze opzet eveneens nieuw is. Zilveren Kruis benadrukt dat zij goede suggesties van aanbieders waar mogelijk en opportuun ter harte zal nemen en behoudt zich daarom uitdrukkelijk de rechten voor om de voorwaarden in onderhavige leidraad aan te passen, dan wel aan te vullen naar aanleiding van gestelde vragen of anderszins. (…)”

en

“3.12 Bezwaren en geschillen

Aanbieders kunnen, indien zij hiertoe aanleiding zien, binnen een termijn van 20 dagen na de dag van de voorlopige contractering, te weten 11 augustus 2015, een gerechtelijke procedure beginnen bij de rechtbank te Den Haag. Deze termijn is een vervaltermijn. Door deelname aan de inkoopprocedure accepteren deelnemers dat zij hun eventuele bezwaar binnen de termijn van 20 kalenderdagen na datum voorlopige contractering moeten indienen op straffe van verval van ieder recht om tegen de voorgenomen beslissing (…) – in rechte – op te komen.”

3.8.

Careyn heeft verscheidene vragen gesteld over de inkoopprocedure, die zijn beantwoord in de eerste en tweede nota van inlichtingen.

3.9.

Bij brief van 11 juni 2015 heeft Careyn via haar voormalig advocaat diverse bezwaren met betrekking tot de inkoopprocedure aan Zilveren Kruis kenbaar gemaakt.

3.10.

Bij brief van 22 juni 2015 heeft Zilveren Kruis gereageerd op de bezwaren van Careyn als vermeld in haar brief van 11 juni 2015.

3.11.

Op 3 juli 2015 heeft Careyn in de inkoopprocedure een aanbieding ingediend.

3.12.

Bij brief van 11 augustus 2015 heeft Zilveren Kruis Careyn op de hoogte gesteld van de voorgenomen beslissing tot het sluiten van een overeenkomst voor de inkoopprocedure. Daarbij heeft Zilveren Kruis, kort gezegd, aan Careyn meegedeeld dat zij bij vijf percelen is geselecteerd als de voorkeursaanbieder en dat er een (verval)termijn geldt voor het maken van bezwaar tegen deze voorgenomen beslissing van 20 dagen voor het starten van een kort geding. Careyn heeft binnen deze termijn dit geding aanhangig gemaakt.

4. Het geschil

4.1.

Careyn vordert – zakelijk weergegeven – om Zilveren Kruis te gebieden primair de pilot te staken en gestaakt te houden in het pilotgebied Utrecht en subsidiair de pilot te staken en gestaakt te houden in het pilotgebied Utrecht, tenzij in de voorwaarden van de pilot:

het tarief voor wijkverpleging in niet gegunde wijken wordt gesteld op ten minste het bedrag waarin het regulier inkoopbeleid voor de betreffende zorg voorziet; en

de gestanddoeningstermijn eindigt op 1 december 2015;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van dit geding en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.2.

Daartoe voeren Careyn, LOC en Leven & Zorg – samengevat – het volgende aan. Zilveren Kruis heeft de pilot opgezet op een wijze die onrechtmatig is jegens Careyn en jegens haar verzekerden. Het brutotarief, dat onderdeel uitmaakt van de pilot, moet volgens Zilveren Kruis aanbieders ontmoedigen in wijken van een andere voorkeursaanbieder zorg te verlenen. Het is namelijk de bedoeling dat de verzekerden zorg betrekken van de voorkeursaanbieder. Verzekerden willen zich hierin veelal echter niet laten sturen. Zij willen keuzevrijheid, waarbij met name van belang is of zij een hulpverlener vertrouwen. Careyn is ook gehouden om de vele Zilveren Kruis-verzekerden in de niet aan haar gegunde wijken, als zij daarvoor kiezen, zorg te (blijven) verlenen, maar zij zal voor deze verzekerden dan nog slechts het brutotarief ontvangen. Dat tarief dekt de kosten van de zorg echter niet. Een tarief waarvoor de zorg niet kan worden verleend, met als doel dat de zorg niet wordt verleend, terwijl de zorgaanbieder wel wordt verplicht om de zorg te verlenen en aan de verzekerden wordt verteld dat zij voor zorg bij die zorgaanbieder terecht kunnen is onrechtmatig. Daar komt bij dat Careyn niet de keuze had om niet deel te nemen aan de pilot. Zij verleent al tientallen jaren wijkverpleging aan verzekerden van Zilveren Kruis in Utrecht, 75% van haar cliënten is verzekerd bij Zilveren Kruis en Zilveren Kruis is in Utrecht veruit de grootste zorgverzekeraar. Voorts is van belang dat de omvang van de verplichting tot zorgverlening tegen het brutotarief niet voorzienbaar was. Bij gunning van slechts enkele wijken moet immers in veel wijken verlieslatende zorg worden verleend. Dit risico is niet te verdisconteren in de inschrijving. Wel voorzienbaar was dat het brutotarief met name inschrijvers die op dit moment al veel wijkverpleging verlenen sterk benadeelt en aanbieders die nog niet of slechts op beperkte schaal in Utrecht actief zijn, minder treft. Ook is de gestanddoeningstermijn onrechtmatig. Gezien de ingrijpende maatregelen die Careyn op korte termijn moet nemen, kan niet van haar worden gevergd dat zij tot 1 januari 2016 haar volledige aanbieding gestand doet.

4.3.

Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

De voorzieningenrechter zal als eerste het primaire verweer van Zilveren Kruis beoordelen, te weten dat Careyn haar recht heeft verwerkt om te klagen over de voorwaarden van de inkoopprocedure, die thans door Careyn ter discussie worden gesteld. Dit verweer dient, gezien het karakter van deze procedure, waarop de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Derhalve moet beoordeeld worden of Careyn heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.2.

Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat van een adequaat handelende zorgaanbieder mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige. In de leidraad wordt dat ook aangegeven, waarbij wordt benadrukt dat in dit geval, gezien het karakter van deze procedure (een pilot), nog meer dan bij andere procedures een proactieve houding van aanbieders wordt verwacht.

5.3.

Careyn heeft zowel in de eerste als in de tweede ronde diverse vragen gesteld over de voorwaarden voor niet-gegunde wijken. Deze vragen zijn door Zilveren Kruis beantwoord in de eerste en tweede nota van inlichtingen. Voor zover Careyn meent dat de door haar gestelde vragen als bezwaren zijn aan te merken, kan dat niet worden gevolgd. Careyn maakt in haar vragen in de eerste ronde wel melding van een beperkte keuzevrijheid van klanten en zij benoemt dat er volgens haar sprake is van een spanningsveld in dat kader, maar zij vraagt vervolgens aan Zilveren Kruis of zij erkent dat daarvan sprake is, wat ze gaat doen om dit aan klanten uit te leggen en waarom ze hiertoe heeft besloten. In de tweede ronde betreffen de vragen met name verzoeken aan Zilveren Kruis om aspecten nader uit te leggen, te definiëren en/of toe te lichten. Over de gestanddoeningstermijn heeft Careyn geen vragen gesteld.

5.4.

Careyn heeft tijdens de inkoopprocedure op geen enkel moment bij Zilveren Kruis bezwaar gemaakt tegen de onderdelen van de pilot die zij thans in dit geding aan de orde stelt; niet in de periode waarin zij vragen kon stellen en niet daarna. In de brief van 11 juni 2015, zoals vermeld onder 3.9, komen deze onderdelen niet aan de orde. Careyn heeft ook niet vóór het verlopen van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig gemaakt. Ook indien wordt aangenomen dat Careyn wel móest inschrijven op de pilot, had zij daartoe desondanks over kunnen gaan. Dat maakt immers niet dat Careyn vervolgens niet meer kan inschrijven. Careyn heeft, nadat de door haar gestelde vragen door Zilveren Kruis zijn beantwoord en na de reactie van Zilveren Kruis op haar andere bezwaren als vermeld in de brief van 11 juni 2015, haar aanbieding ingediend en daarmee volgens de tekst van de Leidraad onvoorwaardelijk ingestemd met alle voorwaarden genoemd in de Leidraad. Vervolgens heeft zij gewacht met het starten van deze procedure totdat zij op de hoogte is gesteld van de voorlopige beslissing van Zilveren Kruis. Hiermee heeft Careyn niet de proactieve houding aangenomen die van haar mag worden verwacht, zoals omschreven onder 5.2. vermeld.

5.5.

Careyn heeft er nog op gewezen dat in de Leidraad onder 3.6 alleen staat vermeld dat een aanbieder zijn recht heeft verwerkt indien hij niet tijdig onvolkomenheden en tegenstrijdigheden aan de orde heeft gesteld en als hij niet zelf heeft voldaan aan de ‘vragenstelverplichting’, maar dat hierin niet expliciet wordt gerefereerd aan het niet tijdig maken van bezwaar. Dat standpunt deelt de voorzieningenrechter niet. rIn de Leidraad staat immers wel expliciet een uiterste termijn vermeld voor het kenbaar maken van bezwaren, waaraan bovendien is toegevoegd dat de aanbieder daarbij duidelijk dient te vermelden dat het om een bezwaar gaat en niet om een (verduidelijkings)vraag. Daarmee is zonder meer duidelijk wat van aanbieders werd verwacht. Gelet daarop en in aanmerking nemende hetgeen hiervoor onder 5.2, 5.3. en 5.4. is vermeld, heeft Careyn naar het oordeel van de voorzieningenrechter gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.6.

Het rechtsverwerkingsverweer van Zilveren Kruis treft derhalve doel, zodat de vorderingen om deze reden zullen worden afgewezen.

5.7.

Careyn zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Ook LOC en Leven & Zorg, die als de aan de zijde van Careyn gevoegde partij in het ongelijk worden gesteld, zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding, welke kosten aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Zilveren Kruis als gevolg van de voeging van LOC en Leven & Zorg extra kosten heeft moeten maken.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Careyn in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;

6.3.

veroordeelt LOC en Leven & Zorg in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op nihil;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2015.

ts