5.1Eiseressen voeren aan dat zij bij uitstek behoren tot de groep in Nederland asielvragende kinderen als bedoeld in de Kinderpardonregeling. Zij waren beiden heel jong toen ze in Nederland aankwamen, hadden in Nederland geen familie, verwanten of bekenden, en beschikten ook niet over documenten om onderzoek te doen naar herkomst en familie. Ze zijn zo lang als mogelijk, tot zij meerderjarig werden, in de opvang gebleven en hebben aan hun verplichtingen bij de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) voldaan. Ter zitting hebben eiseressen aangevuld dat de doelgroep van de Kinderpardonregeling vreemdelingen zijn die als kind hebben geleden en dat geldt ook zeker voor eiseressen.
5.2Voor zover eiseressen aanvoeren dat de Kinderpardonregeling is bedoeld voor kinderen die door langdurig verblijf in Nederland geworteld zijn geraakt, overweegt de rechtbank het volgende. In de toelichting op het beleid, neergelegd in WBV 2013/1 (de toelichting), is het volgende opgenomen over het doel en de achtergrond van de Kinderpardonregeling:
Er zijn kinderen die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning. De lange duur van het verblijf is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan het vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Om te voorkomen dat deze jongeren hiervan de dupe worden, is door het kabinet besloten een definitieve regeling en een overgangsregeling te treffen op grond waarvan deze jongeren, onder bepaalde voorwaarden, alsnog in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning.
De overgangsregeling biedt duidelijkheid aan kinderen met een asielachtergrond, die reeds langdurig in Nederland verblijven.
Blijkens de toelichting en de parlementaire behandeling is worteling in de Nederlandse maatschappij niet het criterium op grond waarvan kinderen voor toelating in aanmerking komen. De rechtbank concludeert hieruit dat worteling in de Nederlandse samenleving weliswaar een (mogelijk) gevolg is van het langdurig verblijf van de kinderen waarop de Kinderpardonregeling ziet, maar niet het onderscheidend criterium op grond waarvan deze kinderen in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning. De omstandigheid dat eiseressen langdurig in Nederland hebben verbleven wil dus niet zeggen dat zij onder het bereik van de Kinderpardonregeling vallen.
5.3Het betoog van eiseressen dat de Kinderpardonregeling is bedoeld voor vreemdelingen die als kind veel hebben geleden en dat zij er reeds daarom onder vallen, slaagt evenmin. De rechtbank overweegt daartoe dat, hoewel het volgens de toelichting op de Kinderpardonregeling gaat om asielkinderen die al lang in Nederland zijn zonder zicht op een verblijfsvergunning en de dupe zijn van langslepende procedures, dit niet maakt dat de regeling is bedoeld voor álle vreemdelingen die als kind in asielprocedures hebben gezeten. Immers, de Kinderpardonregeling beoogt een oplossing te bieden voor
kinderen, en specifiek voor kinderen die tenminste vijf jaar voor hun achttiende een asielaanvraag hebben ingediend en die vijf jaar tijdens hun minderjarigheid onafgebroken hier hebben verbleven. Dat eiseressen wel lang als kind in Nederland hebben verbleven en ook hebben geleden, maakt niet dat zij nu, inmiddels ruimschoots meerderjarig, onder de Kinderpardonregeling zouden moeten vallen.
6.2Het betoog dat de leeftijdsgrens in de overgangsregeling discriminerend en willekeurig is, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet.
6.2.1Op grond van artikel 14 van het EVRM moet het genot van de rechten en vrijheden die in het EVRM zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
6.2.2Op grond van artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol bij het EVRM (Twaalfde Protocol) moet het genot van elk in de wet neergelegd recht worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Op grond van het tweede lid mag niemand worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op, met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden. De toets of sprake is van een toegestaan of verboden onderscheid volgens artikel 1 van het Twaalfde Protocol is inhoudelijk dezelfde als de toets aan artikel 14 van het EVRM.
6.2.3Van discriminatie in de zin van artikel 14 van het EVRM kan volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hpf voor de Rechten van de Mens (EHRM, onder andere de arresten van 27 september 2011 inzake Bah tegen het Verenigd Koninkrijk (56328/07) en van 6 november 2012 inzake Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk (22341/09)), sprake zijn indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een aanwijsbaar kenmerk. De vraag die voorligt is of de leeftijd van een vreemdeling kan worden aangemerkt als een dergelijk aanwijsbaar kenmerk. De rechtbank is, evenals verweerder, van oordeel dat leeftijd onder de reikwijdte van artikel 14 van het EVRM valt, te weten onder de noemer ‘andere status’.
6.2.4Daarnaast moet volgens dezelfde arresten van het EHRM voor de toepasselijkheid van artikel 14 van het EVRM sprake zijn van een onderscheid in behandeling ten opzichte van personen in een analoge – of althans op de relevante onderdelen vergelijkbare – positie. Ook daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. De positie van eiseressen, die vanaf jonge leeftijd inmiddels al langer dan twaalf jaar in Nederland verblijven, acht de rechtbank voldoende vergelijkbaar met die van de groep minderjarige kinderen met een asielachtergrond die wel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de overgangsregeling, dat niet reeds hierom een beroep op artikel 14 van het EVRM dient te falen.
6.2.5Artikel 14 van het EVRM vereist volgens eerdergenoemde jurisprudentie van het EHRM voor een onderscheid in behandeling van personen die zich in een analoge of vergelijkbare positie bevinden een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Met het onderscheid moet een legitiem doel worden beoogd en het gebruikte middel moet in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Hierbij heeft de Staat een bepaalde beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’). De omvang van deze beoordelingsruimte is afhankelijk van de omstandigheden, het onderwerp waarop onderscheid wordt gemaakt en de achtergronden van de zaak. Bij een onderscheid dat gebaseerd is op een onveranderlijk of inherent kenmerk zoals bijvoorbeeld nationaliteit of geslacht, zal in de regel sprake moeten zijn van zeer zwaarwegende redenen (‘very weighty reasons’) voor dat onderscheid, wil het de toets aan artikel 14 van het EVRM kunnen doorstaan. Aan de andere kant heeft de Staat een ruime beoordelingsmarge indien het algemene maatregelen van sociaaleconomische aard betreft. Keuzes die een Staat op dat vlak maakt, zullen in de regel gerespecteerd dienen te worden, tenzij deze kennelijk geen redelijke grondslag hebben (‘manifestly without reasonable foundation’). Teneinde te kunnen bepalen of het door verweerder gemaakte onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd is te achten, zal de rechtbank eerst vaststellen hoe ver de beoordelingsvrijheid van verweerder in dit geval strekt.
6.2.6De rechtbank is van oordeel dat in een geval als het onderhavige de ‘very weighty reasons’-toets niet van toepassing is. Leeftijd is weliswaar een inherent kenmerk, maar verloopt voor ieder individu hetzelfde. Voorts acht de rechtbank voor het vaststellen van de beoordelingsmarge van belang dat de Kinderpardonregeling een begunstigende regeling is tegen de achtergrond van verweerders restrictieve toelatingsbeleid. Het begunstigend beleid ziet voorts op verblijf op grond van redenen van humanitaire aard en niet op verblijf op grond van uit het EVRM voortvloeiende rechten, waarbij het begunstigende beleid expliciet is beperkt tot de groep van afgewezen asielzoekers. Bovendien vormt de overgangsregeling nog een uitzondering, te weten een verruiming, op het begunstigend beleid van de definitieve regeling, wat naar het oordeel van de rechtbank verweerder nog meer ruimte biedt. Uit het voorgaande volgt dat aan de Staat in ieder geval een ruimere marge toekomt dan de ‘very weighty reasons’-toets. Aan de andere kant gaat het in deze zaak, anders dan bijvoorbeeld in het arrest Bah, niet over een onderwerp dat bij uitstek sociaaleconomisch van aard is, maar over de vraag of verblijf moet worden toegestaan om redenen van humanitaire aard. Naar het oordeel van de rechtbank weegt dit zwaarder dan algemene maatregelen van sociaaleconomische aard, zodat verweerder niet zoveel beoordelingsruimte toekomt dat het maken van onderscheid toegestaan is, tenzij dat kennelijk geen redelijke grondslag heeft. Concluderend heeft verweerder gelet op de omstandigheden van het geval, het onderwerp waarop het onderscheid betrekking heeft en de achtergronden van de zaak naar het oordeel van de rechtbank een zekere mate van beoordelingsvrijheid.
6.2.7Vervolgens is de vraag aan de orde of het onderscheid dat verweerder maakt, gerechtvaardigd is te achten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat voor het onderscheid naar leeftijd een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Verweerder heeft er in dit verband op kunnen wijzen dat de Kinderpardonregeling een oplossing beoogt te bieden voor
kinderenen kunnen wijzen op het verschil in verantwoordelijkheid die de overheid draagt voor minderjarigen en meerderjarigen. Verweerder heeft er daarbij terecht op gewezen dat dit verschil ook tot uitdrukking komt in de wetgeving op het vlak van het burgerlijk recht en dat meerderjarigen handelingsbekwaam worden geacht. Dat de overgangsregeling niet alleen ziet op kinderen, maar ook op jongvolwassenen tot 21 jaar, doet daar niet aan af. De reden voor het treffen van deze overgangsregeling is blijkens de parlementaire geschiedenis immers dat tegemoet wordt gekomen aan de kinderen die meerderjarig zijn geworden in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de Kinderpardonregeling, zonder dat zij daarop op dat moment reeds een beroep konden doen. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze uitbreiding naar een leeftijdsgrens van maximaal 21 jaar op de peildatum niet afdoet aan de rechtvaardiging van het onderscheid op basis van meerderjarigheid en minderjarigheid. De beroepsgrond dat op dit onderdeel sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid, slaagt daarom niet. Evenmin kan het stellen van leeftijdsgrenzen in het algemeen, gelet op het voorgaande, als willekeurig of kennelijk onredelijk worden aangemerkt.
6.2.8De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van strijd met artikel 1 van het Twaalfde Protocol en artikel 14 van het EVRM.
7.1Eiseressen voeren tot slot aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden, waarbij zij wijzen op de brief van 17 april 2013 ter toelichting op de aanvraag. Met de verwijzing naar hun asieldossier gaat het eiseressen erom dat zij de (subjectieve) angst hebben terug te moeten naar Somalië, een land dat zij als kleine kinderen hebben verlaten, waarvan zij de taal niet spreken en waar zij geen familieleden kennen, of naar Ethiopië, dat zij zijn ontvlucht en waar zij geen bescherming meer kregen. Verder hebben eiseressen ter zitting aangevuld dat zij nu gedwongen een heel geïsoleerd bestaan leiden en bezig zijn met overleven in plaats van leven. Hen wordt de toegang tot een normaal menselijk leven geweigerd. Het niet kunnen bestaan moet in dit geval op de één of andere manier worden opgelost. Daarnaast hebben eiseressen wel lange tijd als kind in Nederland verbleven en hebben zij net zo geleden als de asielkinderen waarop de Kinderpardonregeling ziet. Het te strak vasthouden aan de voorwaarden van de Kinderpardonregeling leidt in dit geval tot gevolgen die onevenredig zijn met de door de beleidsregel te dienen doelen. Deze omstandigheden moeten op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) leiden tot afwijking van het beleid en daarnaast ook reden zijn voor verweerder om een verblijfsvergunning te verlenen op grond van zijn discretionaire bevoegdheid. Eiseressen verwijzen naar verschillende voorbeelden van kinderen die ook niet aan de voorwaarden voldeden en aan wie verweerder toch een verblijfsvergunning heeft verleend, op grond van deze bevoegdheid.
7.3Ten aanzien van het gebruik van de discretionaire bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiseressen daartoe een andere aanvraag dienen in te dienen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij in het debat in de Tweede Kamer niet heeft gezegd dat hij in elke zaak individueel zal bekijken of aanleiding bestaat om van de discretionaire bevoegdheid gebruik te maken. Er kunnen altijd zaken aan hem worden voorgelegd, bijvoorbeeld door de IND, door de burgemeester of door organisaties die zich voor een vreemdeling inzetten. Als een zaak niet is voorgelegd, wordt in het besluit op de aanvraag op grond van de Kinderpardonregeling echter niet ambtshalve een beoordeling over de discretionaire bevoegdheid gegeven. Indien een vreemdeling ook met de in het debat genoemde ruimhartige toepassing niet onder de Kinderpardonregeling valt, ligt het indienen van een aanvraag onder de beperking “verblijf conform Minister” in de rede, omdat dit een ander beleid is dan de Kinderpardonregeling. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in een situatie als deze waarin aan meerdere van de hoofdvereisten van de regeling niet wordt voldaan in redelijkheid ervoor heeft mogen kiezen om pas na een daartoe strekkende aanvraag te bezien of aanleiding bestaat om artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000 toe te passen. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat het hier gaat om de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van verweerder. De verwijzing van eiseressen naar gevallen waarbij buiten de regeling om toch een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid is verleend, maakt dit niet anders, gelet op voorgaande uitleg van verweerder en op de omstandigheid dat niet is gebleken dat sprake is van gelijke gevallen.