ECLI:NL:RBDHA:2014:16043

Uitspraak

Rechtbank Den Haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/476669/ KG ZA 14-1323

Vonnis in kort geding van 24 december 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vodafone Libertel B.V.,

gevestigd te Maastricht,

eiseres,

advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Protelindo Towers B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Kuster te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vodafone’ en ‘Protelindo’.

1.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 december 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

Vodafone is een vennootschap die onderdeel uitmaakt van het Vodafone-concern, dat in Nederland en daarbuiten (mobiele) telecommunicatie verzorgt voor zowel particulieren als bedrijven. Daartoe maakt Vodafone gebruik van (onder meer) een draadloos netwerk, dat – op basis van overheidslicenties – in stand wordt gehouden door het plaatsen van zendapparatuur/-antennes op onder meer masten voor telecommunicatiedoeleinden (hierna ‘masten’).

1.2.

Protelindo is een dochtervennootschap van de Indonesische entiteit PT Profesional Telekomunikasi Indonesia. Door middel van een aandelenoverdracht, gevolgd door een juridische fusie, heeft Protelindo in december 2012 onder algemene titel van KPN 261 masten overgenomen. Deze masten worden in afzonderlijke delen verhuurd voor het plaatsen van antennes en bijbehorende apparatuur voor telecommunicatiedoeleinden. Anders dan haar rechtsvoorgangsters biedt Protelindo zelf geen telecommunicatiediensten aan.

1.3.

In 1995, 1997 en 2005 zijn tussen de rechtsvoorgangsters van Protelindo en Vodafone raamovereenkomsten (hierna ‘Raamovereenkomst 1’, ‘Raamovereenkomst 2’ en ‘Raamovereenkomst 3’) gesloten met betrekking tot de huur van mastruimte voor het plaatsen van antennes en bijbehorende apparatuur. In deze opeenvolgende Raamovereenkomsten, die elkaar deels vervangen en deels aanvullen, zijn voorwaarden en (aan indexatie onderhevige) prijzen vastgelegd voor het sluiten van zogenoemde Individuele Overeenkomsten met betrekking tot het plaatsen van antennes door de ene partij op specifieke mastruimte van de andere partij. De Raamovereenkomsten zijn aangegaan voor onbepaalde tijd; de overeengekomen opzegtermijn bedraagt twaalf maanden.

1.3.1

In de Raamovereenkomsten 1 en 2 is bepaald dat de aanvraag van mastruimte voor nieuwe en vervangende antennes geschiedt door middel van een zogenoemd ‘Formulier Aanvraag Informatie Site Sharing’, waarbij de aanvrager onder meer het type mast, de masthoogte, het gewicht en de frequentie dient op te geven en waarna de andere partij binnen tien dagen na ontvangst van het formulier over de aanvraag beslist. In artikel 3 van Raamovereenkomst 2 is bepaald dat een aanvraag in beginsel te allen tijde – al dan niet onder bepaalde voorwaarden – wordt gehonoreerd. In artikel 3 lid 2 van de Raamovereenkomst 2 is terzake opgenomen dat uitsluitend externe omstandigheden, zoals bijvoorbeeld het niet kunnen verkrijgen van een vergunning voor herontwikeling, het feit dat de mast geen ruimte biedt voor plaatsing van een tweede of derde ‘apparatuuronderkomen’ of het feit dat een derde grondeigenaar geen medewerking wenst te verlenen aan gronduitbreiding, kunnen leiden tot de afwijzing van een aanvraag. In bijlage 2 bij Raamovereenkomst 2 is voorts bepaald dat de verhuurder aan de aanvrager kan laten weten dat de aanvraag kan worden gehonoreerd, onder de voorwaarden dat de maststerkteberekening een positief resultaat oplevert.

1.3.2

In artikel 7 van Raamovereenkomst 1 wordt verwezen naar bijlage 7, waarin voor de daar vermelde antennetypes (onder meer gedifferentieerd naar aantal en hoogte) prijzen zijn vastgelegd. In artikel 7.6. van Raamovereenkomst 1 is voorts het volgende bepaald: “
Onverminderd het bepaalde in (…), gelden de in het eerste lid genoemde huurprijzen tot en met 31 december 2000. Uiterlijk op 1 juli 2000 is elk der partijen gerechtigd de andere partij per schriftelijke kennisgeving te verzoeken om een herziening van de huurprijzen. Partijen zullen zo spoedig mogelijk na (…) deze kennisgeving in onderhandeling treden en de huurprijzen - al dan niet gewijzigd - opnieuw overeenkomen. De aldus overeengekomen huurprijzen zullen gelden voor een periode van vijf jaren, met ingang van 1 januari 2001, en kunnen na verloop van die periode opnieuw worden herzien overeenkomstig de in dit lid voorziene procedure.”

1.3.3

In artikel 16 van Raamovereenkomst 3 zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de wijziging van de overeenkomst. In artikel 16.3 van Raamovereenkomst 3 is – voor zover hier relevant – terzake het volgende bepaald:

“
Een verzoek tot wijziging van de raamovereenkomst kan worden gedaan indien:

de door (één der) partijen bij de uitvoering van deze raamovereenkomst toegepaste technologie of operationele procedures zodanig worden gewijzigd dat dit voor de verplichtingen van (één der) partijen krachtens de raamovereenkomst aanzienlijke gevolgen heeft.

er een andere wijziging van omstandigheden optreedt die van dien aard is dat de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van deze raamovereenkomst mag verwachten;

(…)”

1.3.4

In de considerans van Raamovereenkomst 1 en 2 is opgenomen dat partijen streven naar een evenwicht in de over en weer van elkaar te huren mastruimte. In Raamovereenkomst 3 is in de considerans – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:

“
(…)dat partijen ervan uitgaan dat zij duurzaam een collocatierelatie aangaan, waarbij evenwel als gevolg van de snelle ontwikkelingen in de telecommunicatiemarkt en –techniek regelmatig aanpassing van hun afspraken aangaande collocatie nodig zal zijn;”

1.4.

In de periode vanaf 1995 tot eind 2012 zijn tussen KPN (althans haar rechtsvoorgangster) en Vodafone meerdere Individuele Overeenkomsten gesloten. Aanvankelijk werden alleen antennes voor een 2G-netwerk (GSM) geplaatst en later ook antennes die (mede) geschikt waren voor een 3G-netwerk. Hierbij werden aanvankelijk de prijzen vermeld in bijlage 7 bij Raamovereenkomst 1 toegepast. Nadien werden andere, jaarlijks geïndexeerde, prijzen gehanteerd.

1.5.

Nadat Protelindo de masten eind 2012 had overgenomen van KPN, heeft zij KPN aanvankelijk de masten laten beheren en werden de tot dan gebruikelijke prijzen gehanteerd. Met ingang van juni 2013 heeft Protelindo het beheer van de masten zelf ter hand genomen.

1.6.

In juni 2013 heeft Vodafone voor het eerst op de gebruikelijke wijze een aanvraag gedaan bij Protelindo om antennes te plaatsen ten behoeve van de exploitatie van de door haar verworven licentie voor een 4G-netwerk.

1.7.

Naar aanleiding van deze aanvraag heeft Protelindo zich op het standpunt gesteld dat deze aanvraag niet onder de geldende Raamovereenkomsten in behandeling kon worden genomen en dat partijen een nieuwe (Raam)overeenkomst dienden te sluiten. Hierop heeft Protelindo Vodafone een voorstel gedaan voor een (in het Engels opgestelde) nieuwe Raamovereenkomst, met de naam Master Lease Agreement (hierna ‘MLA’). Hiertegenover heeft Vodafone het standpunt ingenomen dat de aanvragen op grond van de bestaande Raamovereenkomsten in behandeling dienden te worden genomen.

1.8.

Bij e-mail van 23 september 2013 heeft Protelindo – voor zover hier relevant – het volgende meegedeeld aan Vodafone:

“
De voorstellen zijn als volgt geweest:

-
Wij willen de onderhandelingstijd ten opzichte van de nieuwe overeenkomst/MLA graag beperkt houden. [A] heeft aangegeven hier voorstander van te zijn. Ons voorstel is om 3 maanden aan te houden na aanlevering van de MLA in duo-language (tweetalig NL-EN)

-
Naar gelang de uitkomst van de MLA onderhandelingen willen we met terugwerkende kracht factureren. Dus niet de huidige prijsstellingen hanteren, maar achteraf de prijs die voortkomt uit de onderhandelingen.

Graag zouden we hierop van [A] schriftelijk akkoord ontvangen. Zodra dit akkoord bij ons binnen is kunnen jullie met onmiddellijke ingang gaan bouwen.”

1.9.

Op voormelde e-mail heeft de heer [A] van Vodafone bij e-mail van 24 september 2013 als volgt geantwoord:

“
Bij deze accoord.”

1.10.

In oktober 2013 heeft Protelindo de voorgestelde MLA in het Nederlands toegezonden aan Vodafone. Tot en met half december 2013 heeft Protelindo de aanvragen van Vodafone in behandeling genomen.

1.11.

Bij brief van 17 februari 2014 en bij e-mail van 11 maart 2014 heeft Vodafone Protelindo gesommeerd de aanvragen onder de oude Raamovereenkomsten in behandeling te nemen. In reactie hierop heeft Protelindo aan Vodafone gevraagd om (alsnog) in onderhandeling te treden over de MLA. Hierop heeft Vodafone haar betalingsverplichting gedeeltelijk opgeschort.

1.12.

Begin december 2014 waren 33 aanvragen van Vodafone voor de vervanging van antennes op reeds door haar gehuurde locaties en de aanvraag van nieuwe locaties (nog) niet door Protelindo in behandeling genomen.

2.Het geschil

2.1.

Vodafone vordert – zakelijk weergegeven – Protelindo te veroordelen medewerking te verlenen aan de door Vodafone aangevraagde en nog aan te vragen plaatsing van andere antennes en nieuwe antennes met betrekking tot de door Vodafone van Protelindo gehuurde locaties/sites, meer in het bijzonder met betrekking tot de in productie 2 bij dagvaarding vermelde aanvragen, met inachtneming van de termijnen, procedures en huurprijzen die terzake gelden onder Raamovereenkomsten en de Individuele Overeenkomsten, alsmede om vervolgens daadwerkelijk toestemming te verlenen tot het plaatsen van die antennes in geval van genoegzame maststerkteberekeningen, dan wel om, bij gebreke van genoegzame maststerkteberekeningen, de voor die situatie in de Raamovereenkomsten vastgelegde procedures te voeren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Protelindo in de proceskosten.

2.2.

Daartoe stelt Vodafone het volgende. Op grond van de Raamovereenkomsten, die niet ‘technologie-specifiek’ zijn, is Protelindo gehouden (ook) de aanvragen voor antennes die (mede) geschikt zijn voor de exploitatie van het 4G-netwerk van Vodafone in behandeling te nemen en om met inachtneming van de gebruikelijke voorwaarden en prijzen op de door Vodafone overgelegde bijlage (waarbij die prijzen gedifferentieerd waren naar het ruimtebeslag van de betreffende antenne) Individuele Overeenkomsten te sluiten met betrekking tot de verhuur van mastruimte voor de door Vodafone te plaatsen antennes, tenzij dit, gelet op een maststerkteberekening, niet (zonder meer) technisch mogelijk blijkt. Vodafone is niet akkoord gegaan met de door Protelindo in de MLA voorgestelde tarieven, aangezien deze tot twee à driemaal hoger zijn dan de tot op heden gehanteerde tarieven. Indien Protelindo hogere tarieven wenst, dient zij de daartoe in de Raamovereenkomst(en) opgenomen mogelijkheden te benutten. Tot die tijd is Protelindo gehouden, om net als KPN en de andere mastverhuurders, de aanvragen van Vodafone onder de geldende Raamovereenkomsten in behandeling te nemen.

De markt voor het 4G-netwerk is zeer competitief en daarom heeft Vodafone een groot belang bij landelijke dekking. Vodafone heeft dan ook een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen.

2.3.

Protelindo voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil

3.1.

Tussen partijen is in geschil of Protelindo gehouden is de aanvragen van Vodafone tot plaatsing van antennes die (mede) geschikt zijn voor 4G op mastruimte van Protelindo op grond van de bestaande Raamovereenkomst in behandeling te nemen.

3.2.

Met het standpunt van Vodafone dat de mastruimte van Protelindo van belang is voor de door haar aan haar klanten gegarandeerde landelijke dekking, is het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang gegeven. Anders dan Protelindo heeft betoogd, betreft de gevraagde voorziening een ordemaatregel die in kort geding kan worden toegewezen

3.3.

Bij de beoordeling van dit geschil staat voorop dat voor toewijzing van de vordering van Vodafone tot nakoming van de bestaande Raamovereenkomsten slechts plaats is, indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van die vordering tot nakoming te verwachten is. Dit betekent dat de vordering van Vodafone alleen dan kan worden toegewezen, indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat de door Vodafone voorgestane uitleg van de Raamovereenkomsten wel en die van Protelindo niet kan worden gevolgd.

3.4.

Tegenover de stelling van Vodafone dat ook voor het 4G-netwerk geschikte antennes onder de Raamovereenkomst(en) en de tot voorkort gehanteerde prijzen vallen, heeft Protelindo zich – verkort weergegeven – op het standpunt gesteld dat de bestaande overeenkomsten en prijzen niet zien op de nieuwe apparatuur, dat deze nieuwe antennes van de eerder geplaatste antennes afwijkende eigenschappen hebben, waardoor de gehanteerde prijzen niet marktconform zijn, zodat het sluiten van een nieuwe (Raam)overeenkomst noodzakelijk is. Met betrekking tot dit een en ander wordt als volgt overwogen.

3.5.

Uit de stukken komt naar voren dat (de rechtsvoorgangsters van) partijen in de periode vanaf 1995 tot medio 2013 op grond van de Raamovereenkomsten Individuele Overeenkomsten hebben gesloten met betrekking tot de verhuur van mastruimte voor de in die periode elkaar opvolgende antennetypes. In dit verband heeft Vodafone onweersproken gesteld dat de afgelopen jaren tallozen malen verschillende antenne(type)s zijn geplaatst en dat daarvoor, na buitenwerkingstelling van de onder Raamovereenkomst 1 vastgelegde prijzen, de vaste prijzen zijn gehanteerd zoals die staan vermeld in de door haar overgelegde (niet door partijen ondertekende) bijlage. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat Protelindo thans gehouden is om ook de aanvragen voor antennes ten behoeve van het 4G-netwerk op gelijke wijze in behandeling te nemen. Redengevend daartoe is het volgende.

3.6.

In de eerste plaats gaan de Raamovereenkomsten 1 en 2 uit van een wederzijds karakter, waarbij de toenmalige partijen over en weer mastruimte van elkaar huurden. Dit blijkt onder meer uit de considerans van Raamovereenkomst 2, zoals vermeld in 1.3.4. Door de overname van de masten door Protelindo is het wederzijds karakter aan de overeenkomst komen te ontvallen en de voorzieningenrechter acht het niet ondenkbaar dat dit gegeven zou kunnen leiden tot wijziging van de Raamovereenkomst of de gehanteerde tarieven en dat deze omstandigheid een verzoek tot wijziging van de overeenkomst, zoals bedoeld in het in 1.3.3. vermelde artikel 16 van Raamovereenkomst 3, rechtvaardigt. In de tweede plaats zijn de laatstelijk gehanteerde tarieven – anders dan de ten tijde van Raamovereenkomst 1 overeengekomen tarieven – niet nader vastgelegd voor wat betreft hun looptijd of eventuele nadere voorwaarden. Uit niets blijkt dat deze tarieven te allen tijde ongewijzigd moeten blijven. In dit verband heeft Protelindo onweersproken gesteld dat honorering van de 33 door Vodafone ingediende aanvragen tegen de door Vodafone voorgestelde tarieven ertoe zou leiden dat de antennes van Vodafone voor wat betreft hun gewicht, capaciteit en ‘windload’ een aanzienlijk hogere belasting van de masten opleveren, terwijl daarvoor een lagere huurprijs verschuldigd is ten opzichte van de belasting en tarieven zoals die onder de vigerende Individuele Overeenkomsten bestaan. Deze omstandigheid is mogelijk aan te merken als een ‘snelle ontwikkeling in de telecommunicatiemarkt’ die aanpassing van de overeenkomst noodzakelijk maakt, zoals vermeld in de considerans bij Raamovereenkomst 3, weergegeven in 1.3.4. Op grond van voormelde omstandigheden kan Vodafone niet zonder meer nakoming van de bestaande Overeenkomst en de tot dan gebruikelijke tarieven verwachten. Dit geldt temeer nu Protelindo Vodafone reeds in juni 2013 een voorstel heeft gedaan tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst, de MLA. Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, het wegvallen van het wederzijds karakter en de gewijzigde eigenschappen van de nieuw te plaatsen antennes, lag het op de weg van Vodafone om met Protelindo over de MLA in onderhandeling te treden of om een tegenvoorstel te doen. Zeker na de mailwisseling van 23 en 24 september 2013 – waarin Vodafone minst genomen de suggestie heeft gewekt dat zij met Protelindo in gesprek zou gaan – kon zij niet volstaan met enkel afwachten.

3.7.

Gelet op het voorgaande kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomst van een eventuele bodemprocedure. De vordering van Vodafone moet daarom worden afgewezen.

3.8.

Vodafone zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Vodafone in de kosten van dit geding, aan de zijde van Protelindo tot dusver begroot op € 1.424,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 608,- aan griffierecht;

- veroordeelt Vodafone tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskosten-veroordeling(en) is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover Vodafone niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Protelindo aan Vodafone is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2014.