Uitspraak
RECHTBANKDEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR14/1469
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2014 in de zaak tussen
[X] B.V., te [plaats], eiseres
(gemachtigden: mr. T. Segers en mr. P.A.J. Huijbregts),
en
[A] B.V., verweerster
(gemachtigde: mr. H.A. Pasveer).
Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster het Ascert Procescertificaat Asbestverwijdering (hierna: het certificaat) van eiseres onvoorwaardelijk ingetrokken.
Bij besluit van 15 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerster de daartegen door eiseres gemaakte bezwaren deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en in plaats daarvan:
- het certificaat van eiseres op grond van vastgestelde categorie 2 non-conformiteiten (hierna: afwijkingen) geschorst tot het moment dat geborgd is dat de afwijking van toetspunt 15 niet meer voorkomt;
- het certificaat van eiseres op grond van vastgestelde categorie 3 afwijkingen voorwaardelijk ingetrokken;
- eiseres op grond van een vastgestelde categorie 4 afwijking een waarschuwing opgelegd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014.
Namens eiseres zijn verschenen [B],[C] en [D], bijgestaan door de gemachtigden voornoemd.
Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door [E], [F] en [G], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd.
Overwegingen
1.
Wettelijk kader.
Wettelijk kader.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld op grond waarvan werkgevers, werknemers, andere personen of instellingen in het bezit moeten zijn van een of meer certificaten waaruit blijkt dat zij voldoen aan voorschriften, gesteld bij of krachtens deze wet.
Ingevolge het tweede lid beslist de Minister dan wel een door de Minister op verzoek aangewezen instelling op aanvraag over de afgifte van het certificaat en is deze tevens bevoegd een afgegeven certificaat in te trekken of te schorsen. (…).
Ingevolge het derde lid worden een certificaat als bedoeld in het eerste lid en een aanwijzing als bedoeld in het tweede lid gegeven voor een beperkte tijdsduur. Aan een aanwijzing en een certificaat kunnen voorschriften worden verbonden. De bedoelde beperking en voorschriften worden in de aanwijzing en het certificaat vermeld.
Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld onder meer met betrekking tot:
a. de wijze waarop de aanvraag om een certificaat als bedoeld in het eerste lid en een aanwijzing als bedoeld in het tweede lid wordt gedaan en de gegevens die daarbij van de aanvrager worden verlangd;
b. (…);
c. de gronden waarop en de gevallen waarin de afgifte van een certificaat kan worden geweigerd dan wel een afgegeven certificaat kan worden geschorst of ingetrokken;
d.(…).
Nadere regels als bedoeld in artikel 20 van Pro de (Arbowet) zijn gegeven in het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit).
Ingevolge artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbobesluit wordt in het kader van de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig geïnventariseerd voordat wordt aangevangen met de volgende werkzaamheden:
a. het geheel of gedeeltelijk afbreken of uit elkaar nemen van bouwwerken, met uitzondering van grondwerken, of objecten waarin asbest of asbesthoudende producten is respectievelijk zijn verwerkt;
b. het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten uit de bouwwerken of objecten, bedoeld in onderdeel a;
c. het opruimen van asbest of asbesthoudende producten die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen.
Ingevolge artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit worden de volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door de Minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.
Ingevolge het vijfde lid worden de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door de Minister of een certificerende instelling (hierna: Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering, afgekort: DTA)
Ingevolge het zevende lid is voorzover de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, mede worden verricht door een andere persoon dan de persoon, bedoeld in het vijfde lid, deze andere persoon in het bezit van een certificaat vakbekwaamheid voor het verwijderen van asbest, dat is afgegeven door de Minister of een certificerende instelling (hierna: Deskundig Afvalverwijderaar, afgekort: DAV).
Ingevolge artikel 1:5g, derde lid, van het Arbobesluit – voor zover thans van belang – kan een certificaat worden geschorst, ten nadele van de certificaathouder worden gewijzigd of ingetrokken:
a. (…);
b. (…);
c. indien de certificaathouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens dit besluit met betrekking tot het certificaat gestelde eisen of zijn wettelijke verplichtingen niet meer naar behoren nakomt; of
d. indien de certificaathouder met zijn werkzaamheden, voor zover die door het certificaat worden gereguleerd, of door de wijze waarop hij de werkzaamheden verricht, ernstig gevaar veroorzaakt of kan veroorzaken voor personen.
Ingevolge artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling (Arboregeling) – voor zover thans van belang – kan een certificaat worden afgegeven indien:
a. (…);
b. in geval van het certificaat, bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit, de aanvrager voldoet aan de eisen, vastgelegd in het Werkveldspecifiek certificatieschema voor het Procescertificaat Asbestverwijdering, zoals opgenomen in bijlage XIIIb bij de Arboregeling (hierna: SC-530).
c. (…);
d. (…).
2. Verweerster is een door de Minister aangewezen certificerings- en keuringsinstelling (CKI) op het gebied van asbest. Verweerster controleert voor asbestverwijdering gecertificeerde bedrijven op naleving van de regels, neergelegd in SC-530.
Volgens paragraaf 5.5 van SC-530 dient de CKI, indien blijkt dat een certificaathouder en de onder zijn verantwoordelijkheid voor te bereiden en uit te voeren processen niet of niet meer voldoen aan de eisen of normen in het werkveldspecifieke certificatieschema (SC-530), de sancties die zijn voorgeschreven in dit schema op te leggen. Bij de constatering van de afwijkingen en de toepassing van sancties dient de CKI dwingend tabel 5.5.3 (Bijlage H) toe te passen.
3. Op 26 en 27 augustus 2013 heeft verweerster een controle (project-audit) uitgevoerd bij de door eiseres uitgevoerde werkzaamheden aan de projectlocatie Oudeland 80-88 te Zwijndrecht. Deze werkzaamheden bestonden uit het verwijderen van asbesthoudende panelen toegepast in een luifelconstructie van een winkelpand.
4. Tegen dat besluit is door eiseres bezwaar gemaakt. Verweerster heeft overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften SC-530 de bezwaren met betrekking tot de toetspunten 65 en 36 (beide categorie 2) en toetspunt 3 (categorie 3) gegrond geacht en deze afwijkingen niet langer tegengeworpen. Daardoor resteerden twee categorie 2 afwijkingen (toetspunten 12a en 15), drie categorie 3 afwijkingen (toetspunten 6, 19 en 31.2) en één categorie 4 afwijking(toetspunt 16).
5. Op grond van deze heroverweging heeft verweerster bij het bestreden besluit:
- het certificaat van eiseres op grond van de vastgestelde categorie 2 afwijkingen geschorst tot het moment dat geborgd is dat de afwijking van toetspunt 15 niet meer voorkomt;
- het certificaat van eiseres op grond van de vastgestelde categorie 3 afwijkingen voorwaardelijk ingetrokken;
- eiseres op grond van de vastgestelde categorie 4 afwijking een waarschuwing opgelegd.
6. Eiseres voert in beroep samengevat aan dat de door verweerster gebruikte beoordelingslijst substantieel afwijkt van de volgens de regelgeving voorgeschreven beoordelingslijst (Bijlage H) en bovendien strenger en uitgebreider is, zodat reeds daarom het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Eiseres voert verder aan dat verweerster ten onrechte afwijkingen heeft vastgesteld van de toetspunten 12a (toezicht DTA), 15 (afbakening werkgebied), 31.2 (gebruik adembeschermingsmiddel) en 19 (registratie betrokken derden). Eiseres stelt tot slot dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en ten onrechte geen blijk geeft van een belangenafweging.
7. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
8. Eiseres stelt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat verweerster niet de in paragraaf 5.5 van SC-530 dwingend voorgeschreven Bijlage H als toetslijst heeft gebruikt.
De rechtbank is van oordeel dat het dwingend voorschrijven van het gebruik van Bijlage H tot gevolg heeft dat de inspecteur en verweerster de normen en het systeem van deze Bijlage H dienen te hanteren, maar niet dat de inspecteur en verweerster de Bijlage H letterlijk en uitsluitend in deze vorm dienen te hanteren.
In de Bijlage H staan de toetspunten, een korte omschrijving van de afwijking waarop de toetspunten betrekking hebben, een verwijzing naar de paragraaf van SC-530 waar de norm zelf staat, de categorie-indeling van de afwijkingen en eventueel aanvullende opmerkingen bij het toetspunt.
In de door de inspecteur en verweerster gehanteerde beoordelingslijst zijn deze elementen overgenomen. Dat het niet letterlijk toepassen van Bijlage H heeft geleid tot een zwaardere herstelsanctie dan uit de Bijlage H volgt is niet aannemelijk gemaakt.
Verweerster heeft er verder terecht op gewezen dat de normen waaraan bij het werken met asbest moet worden voldaan zijn opgesomd en uitgewerkt in hoofdstuk 7 van SC-530 en zijn gebaseerd op de arboregelgeving. De samenvatting daarvan in Bijlage H is niet doorslaggevend voor de vaststelling van een afwijking.
9. Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking op toetspunt15 is geconstateerd. Toetspunt15 betreft het vereiste van afbakening/afscherming van de werklocatie.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster zich terecht op het standpunt stelt dat met de verkorte aanduiding afbakening/afschermen ook wordt gedoeld op het markeren van de werklocatie. Dit blijkt uit paragraaf 7.14.4 onder 4 van SC-530 waarin is vermeld: “De plaatsen waar asbest wordt verwijderd zijn duidelijk afgebakend,
respectievelijk afgeschermd en gemarkeerd”, in verbinding met paragraaf 7.15.1 van SC-530. Deze norm kan – zoals verweerster terecht heeft opgemerkt – worden gebaseerd op artikel 4.48a, tweede lid, aanhef en onder b, van het Arbobesluit en artikel 8.10, tweede lid, van de Arboregeling.
Nu eiseres heeft erkend dat de werklocatie weliswaar was afgeschermd met hekken met zwart folie, maar niet zichtbaar was gemarkeerd met waarschuwingslinten of -borden, is terecht een afwijking geconstateerd.
De stelling van eiseres dat voor deze afwijking uitsluitend een boete mag worden opgelegd door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en geen herstelsanctie mag worden opgelegd door verweerster, omdat verweerster alleen op grond van SC-530 mag handhaven, volgt de rechtbank niet.
Verweerster is bevoegd een herstelsanctie op te leggen op grond van afwijking van de bij of krachtens de Arbowet gegeven regels, waarvan SC-530 deel uitmaakt.
10. Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking op toetspunt 31.2 is geconstateerd. Toetspunt 31.2 betreft het vereiste van het gebruiken van geschikte ademhalingsbescherming
Bij de inspectie bleek dat bij een DAV het filter in de ademhalingsbescherming ontbrak.
Eiseres stelt dat ademhalingsbeschermingsmiddelen door haar ter beschikking zijn gesteld en ook daadwerkelijk zijn gebruikt. Het ontbrekende filter is later op de werkplek teruggevonden. Het losraken van een dergelijk filter is een zeer zeldzaam incident. Van enige verwijtbaarheid is geen sprake.
De rechtbank is van oordeel dat verweerster terecht het gebruiken van een ademhalingsbeschermingsmiddel met losgeraakt filter gelijk heeft gesteld met het niet gebruiken van een beschikbaar en geschikt ademhalingsbeschermingsmiddel. Zonder filter biedt een adembeschermingsmiddel geen bescherming. Verweerster dient te allen tijde door voorlichting en controle te voorkomen dat zonder een filter wordt gewerkt. Dat de DAV daarbij ook een eigen verantwoordelijkheid heeft doet daaraan niet af. Van een verminderde of ontbrekende verwijtbaarheid is geen sprake.
11. Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking op toetspunt19 is geconstateerd. Toetspunt 19 betreft het vereiste van registratie van betrokken derden in het werkplan/logboek. Eiseres stelt dat de medewerkers van de bouwaannemer die aan de luifel werkten en de ondernemers van de naastgelegen winkels het werkgebied niet hebben betreden en dus ook niet hoefden te worden geregistreerd.
Verweerster stelt dat de medewerkers van de bouwaannemer en ondernemers van de direct naastgelegen winkels niet in het logboek/werkplan werden geregistreerd, hetgeen ten onrechte achterwege is gelaten omdat de afzetting van het werkgebied onvoldoende was en genoemde derden, die in de directe omgeving van het werkgebied werkten, dienden te worden ingelicht over de gevaren van het betreden van het werkgebied, hetgeen in het logboek/werkplan vermeld had moeten worden.
Paragraaf 7.12.4.1. van SC-530 luidt:
“Naast het werkplan moet conform het Arbeidsomstandighedenbesluit een V&G-plan voor de uitvoeringsfase zijn opgesteld. Het bedrijf moet bewerkstelligen dat de werkzaamheden, vermeld in het werkplan, onder beheerste omstandigheden plaatsvinden. Onder beheerste omstandigheden wordt verstaan:
• De aanwezigheid en toepassing van werkvoorschriften met betrekking tot:
– controle op de conformiteit van een inventarisatierapport met SC-540 Hoofdstuk 7.17
– voorlichting aan derden over gevaren en risico's;
– inrichting werkorganisatie met daarin vastgelegd de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van alle betrokkenen bij het asbestverwijderingsproces;
– het inrichten en onderhouden van de arbeidsplaats om tijdens het verwijderen van asbest onbeheerste en ongewenste verspreiding van asbest naar mens en omgeving te voorkomen;
– gebruik van middelen/uitrusting;
– de verpakking en identificatie van het af te voeren asbestbevattende materiaal;
– de aanwezigheid van asbest op andere plaatsen in het bouwwerk/object dan in het asbest-inventarisatierapport was aangegeven;
– controlemeting, ook van ingezette middelen, na verwijdering en oplevering;
– afvoer van asbest.
• de aanwezigheid van bronmaatregelen;
• toepassing van arbeidshygiënische strategie bij het nemen van maatregelen;
• de criteria voor de vrijgave van processen, persoonlijke beschermingsmiddelen en uitrusting ten behoeve van de asbestverwijderingswerkzaamheden;
• de voorschriften in het Arbeidsomstandighedenbesluit voor personeel met betrekking tot arbeidsgezondheidskundige aspecten;
• de beschikbare informatie over het personeel met betrekking tot hun persoonscertificaten DTA en DAV en inschrijving in het LDAV-register.
• Het bedrijf moet aantoonbaar voldoen aan de arbeids- en milieuhygiënische criteria.
Een passende registratie van asbestverwijderingswerkzaamheden (conform de werkvoorschriften), van de gebruikte middelen, van de uitrusting en van alle betrokken personen, moet zorgvuldig worden bijgehouden in een projectgebonden logboek.”
De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport blijkt dat de betrokken derden, zoals de medewerkers van de bouwaannemer en de ondernemers van de direct naastgelegen winkels niet in het werkplan/logboek zijn geregistreerd. Deze derden hadden conform het gestelde in paragraaf 7.12.4.1. van SC-530 gewaarschuwd moeten worden en als zodanig in het werkplan/logboek vermeld moeten worden. Dit geldt te meer nu de voorgeschreven markering niet zichtbaar was en het werkgebied telkens opschoof naar mate het werk vorderde. Uit het boeterapport en de zienswijze van eiseres blijkt dat de vervangend DTA D. Oostendorp op de tweede controledag, 27 augustus 2013, alsnog de bouwaannemer en de andere ondernemers heeft ingelicht over de werkzaamheden.
Gelet op het voorgaande heeft verweerster terecht een afwijking op toetspunt 19 geconstateerd. Het betoog van eiseres slaagt dus niet.
12. Eiseres stelt dat ten onrechte een afwijking op toetspunt 12a is geconstateerd. Toetspunt 12a betreft het vereiste van toezicht door een DTA op alle plaatsen waar asbest wordt verwijderd. Eiseres stelt dat er wel op alle plaatsen waar asbest werd verwijderd voortdurend toezicht is geweest door de DTA, hetgeen ook in het inspectierapport is vermeld.
De rechtbank stelt vast dat op de werklocatie waar asbest werd verwijderd een DTA aanwezig was. Op 26 augustus 2013 was de DTA E. Kavas aanwezig en op 27 augustus 2013 was de DTA D. Oostendorp aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank houdt het toetspunt 12a niet mede in dat het toezicht ook moet hebben geleid tot het ontbreken van afwijkingen of – naar verweerster ter zitting heeft
gesteld – het ontbreken van afwijkingen die met het toezicht voorkomen hadden kunnen worden. Toetspunt 12a verwijst naar de onderliggende norm genoemd in pararaaf 7.6.2. van SC-530. Deze norm houdt niet meer in dan dat asbestverwijderingswerkzaamheden dienen te worden verricht door, of onder voortdurend toezicht van, een DTA, zoals ook in de door verweerster gehanteerde beoordelingslijst correct is samengevat met de aanduiding: “DTA`er houdt continu toezicht?”. In de beoordelingslijst Bijlage H bij SC-530 is dit in andere bewoordingen, maar evenzeer correct, samengevat met de aanduiding “op niet alle plaatsen waar asbest wordt verwijderd is toezicht door een DTA”. Bovendien is in Bijlage J (onder G) bij SC-530 vermeld: “Indien de gecertificeerde DTA-er niet continu toezicht houdt (dat wil zeggen niet aanwezig is waar asbestverwijderingswerkzaamheden worden verricht), dient dit te leiden tot een schorsing (herstelsanctie en ordemaatregel”.
Dat in paragraaf 7.15.3, a t/m i, van SC-530 vervolgens is aangegeven wat het door de DTA te verrichten toezicht moet inhouden, betekent niet dat toetspunt 12a en de onderliggende norm in paragraaf 7.6.2. van SC-530 daardoor méér inhoudt dan de enkele eis dat de asbestverwijderingswerkzaamheden door, of onder voortdurend toezicht van, een DTA moeten worden verricht. Deze beroepsgrond slaagt.
13. Eiseres stelt dat verweerster ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt.
De rechtbank stelt vast dat de regelgever in SC-530 in beginsel heeft afgewogen welke afwijkingen tot welke herstelsancties dienen te leiden. Het gaat hier niet om beleid maar om een ministeriële regeling, zodat het verweerster niet vrij stond van deze regeling af te wijken. Wel is aan het slot van Bijlage J bij SC-530 vermeld:
“Het is mogelijk dat zich in een concreet geval bijzondere omstandigheden
voordoen die reden zijn om van de lijsten af te wijken, omdat in het concrete
geval toepassing van de lijst tot onevenredige gevolgen leidt. Bijzondere
omstandigheden zijn omstandigheden die niet veel voorkomend zijn. Indien er
al sprake is van bijzondere omstandigheden, zal dit niet snel leiden tot
onevenredigheid. Het belang van het leven en de gezondheid van mensen en
dat de overheid moet kunnen vertrouwen op de certificaathouder maakt dat in
verreweg de meeste gevallen de gevolgen van de sancties evenredig zijn. Het
belang van het bedrijf om ongestoord actief te zijn, geld te verdienen of zijn
activiteiten voort te zetten is niet een belang dat afwijken van de lijst
rechtvaardigt.”
De rechtbank is van oordeel dat verweerster zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat bijzondere omstandigheden als hier bedoeld zich niet voordoen.
Verweerster is op dit punt weliswaar summier maar uitdrukkelijk op pagina 11 van het bestreden besluit ingegaan, zodat van een onvoldoende motivering, voorbereiding of belangenafweging geen sprake is.
14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerster ten onrechte op toetspunt 12a een afwijking heeft geconstateerd. Ook zonder de afwijking op dit toetspunt houdt, gelet op de resterende geconstateerde afwijkingen, de opgelegde herstelsanctie, voor zover bij het bestreden besluit gehandhaafd, echter stand. Ook zonder dit toetspunt berust het bestreden besluit, met andere woorden, op een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zodat er geen aanleiding is dat besluit in verband hiermee niet in stand te laten.
15. Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat op het beroep moet worden beslist als volgt.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Allewijn, voorzitter, mr. M.T. Paulides en mr. J.E. Visser, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.