Uitspraak
Rechtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/2383
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 oktober 2014 in de zaak tussen
[eiser], geboren op [1], eiser,
[eiseres 1], geboren op [2 1], eiseres 1,
[eiseres 2], geboren op [2 2], eiseres 2,
allen van Rwandese nationaliteit, tezamen aan te duiden als eisers,
(gemachtigde: mr. M.H. Samama),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde: mr. W. Graafland.
Procesverloop
Bij besluiten van 5 augustus 2013 heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) met de beperking ‘niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de ‘definitieve Regeling langdurig in Nederland verblijvende kinderen’ (de Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 29 januari 2014 heeft verweerder het bezwaarschrift van 7 augustus 2013 ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen deze besluiten op 29 januari 2014 beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2014. Eisers zijn verschenen en werden bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten. Eisers hebben de Rwandese nationaliteit en verblijven als vreemdelingen in Nederland. Op 17 september 2006 heeft eiseres 2, de moeder van eiser, een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000. Deze aanvraag heeft uiteindelijk niet tot verlening van de vergunning geleid. In de periode van 8 juli 2010 tot 31 maart 2011 is eiseres 2 in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking B9. Eiseres 1, het oudste zusje van eiser, is gedurende deze periode in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking verblijf bij ouder. Eiser zelf heeft gedurende deze periode geen verblijfsvergunning gehad. Op 4 augustus 2012 is [3], het jongste zusje van eiser, geboren. Zij en haar vader hebben de Nederlandse nationaliteit. Op 26 maart 2013 hebben eisers een afspraak gemaakt bij de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND) om onderhavige aanvraag in te dienen. Op 16 mei 2013 hebben eisers de aanvraag daadwerkelijk ingediend bij het IND-loket te Den Bosch. Eiser is hierbij aangemerkt als de hoofdaanvrager. Op het aanvraagformulier zijn eiseres 1 en eiseres 2 ook als aanvragers vermeld.
2. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat eisers niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), en zij niet behoren tot één van de categorieën vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Vw 2000 en artikel 3.71, tweede en derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), die vrijgesteld zijn van de verplichting over een mvv te beschikken. Eiser, de hoofdpersoon, voldoet niet aan de vereisten van de Regeling, zoals opgenomen in het Wijzigingsbesluit (WBV) 2013/1 van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 30 januari 2013, houdende wijziging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), en thans neergelegd in paragraaf B9/6 van de Vc 2000, nu eiser en zijn familieleden zich in de periode tussen 21 september 2012, de datum van de laatste uitspraak van de rechtbank inzake een toelatingsprocedure, en 16 mei 2013, de datum van indiening onderhavige aanvraag, langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de in de regeling genoemde instanties IND, DT&V, COA, Nidos en de Vreemdelingenpolitie. Ook heeft eiseres 1 volgens verweerder bij haar asielprocedure een onjuiste identiteit of nationaliteit opgegeven, hetgeen als contra-indicatie is opgenomen in de Regeling. Daarnaast heeft verweerder de contra-indicatie niet meewerken aan vertrek tegengeworpen. Aangezien eiser niet in aanmerking komt voor een vergunning op grond van de Regeling, komen de overige familieleden evenmin in aanmerking voor een afgeleide verblijfsvergunning. Verweerder ziet in de aangevoerde humanitaire omstandigheden voorts geen aanleiding gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheden. Verweerder is tenslotte van mening dat artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) evenmin noopt tot vrijstelling van het mvv-vereiste.
3. Eisers hebben aangevoerd, kort samengevat, dat zij wel degelijk aan de voorwaarde in de Regeling, dat vreemdelingen zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de in de Regeling genoemde instanties, hebben voldaan. Volgens eisers kan in hun geval niet worden gezegd dat zij zich aan het toezicht van de overheid hebben onttrokken nu er gedurende de door verweerder genoemde periode allerlei procedures aanhangig waren die samenhingen met de geboorte van[4]. Zo is er een procedure geweest om een omgangsregeling te verkrijgen en is er een aanvraag om bijstand ingediend bij de gemeente Den Haag. Eisers zijn sinds 2011 ook altijd op hetzelfde adres ingeschreven geweest in de gemeentelijke basis administratie (GBA). Hoewel eisers dus al jaren in zicht zijn bij de overheid en het adres van eisers al sinds 2011 bekend was bij de IND, DT&V, COA en de Vreemdelingenpolitie hebben eisers nimmer een brief gekregen van genoemde instanties. Dit kan niet aan eisers worden toegerekend. Het is eerder te wijten aan onverschilligheid van de Nederlandse overheid, aldus eisers. Voorts stellen eisers zich op het standpunt dat, voor zover wel moet worden geoordeeld dat sprake is van onttrekking aan toezicht in vorenbedoelde zin, het gedrag van eiseres 1 niet aan eiser kan worden toegerekend gezien zijn jonge leeftijd. Volgens eisers moet verweerder hierin dan ook aanleiding zien van het beleid af te wijken met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eisers verwijzen in dit kader naar een, niet nader aangeduid, arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012. Eisers zijn voorts van mening dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van de contra-indicatie dat eiseres 1 haar identiteit of nationaliteit niet heeft kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid verklaren en antwoorden, zoals opgenomen onder d in de Regeling. Eiseres 1 heeft in de B9 procedure in 2010 al haar ware identiteit en nationaliteit naar voren gebracht en heeft inmiddels ook haar Rwandese paspoort overgelegd. Eisers zijn voorts van mening dat de contra-indicatie niet meewerken aan vertrek evenmin opgaat nu uit de Regeling kan worden opgemaakt dat het gaat om meewerken met initiatieven van de overheid. Dit duidt op een actieve houding van de overheid teneinde de terugkeer te realiseren hetgeen in casu dus niet is gebeurd. Eisers hebben in beroep voorts een verklaring overgelegd van de burgemeester van de gemeente Den Haag, J.J. van Aartsen, van 4 juli 2014 waarin deze verklaart dat eiser aantoonbaar langdurig inwoner is van de gemeente Den Haag. In deze brief verzoekt burgemeester Van Aartsen de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ook om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid vanwege een mogelijke schrijnende ongelijkheid met kinderen die wel voor het pardon in aanmerking zijn gekomen. Voorts hebben eisers in beroep een kinderrechtenrapportage van Defence for Children overgelegd van 9 september 2014 waarin, kort gezegd, hetgeen hiervoor is weergegeven wordt herhaald en daarnaast wordt aangevoerd dat er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het onderscheid dat de Regeling maakt tussen vreemdelingen die contact hebben gehad met de in de Regeling genoemde overheidsinstanties en vreemdelingen die contact hebben gehad met andere instanties. Eisers hebben in dit verband gewezen op de artikelen 8 en 14 van het EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Ook hebben eisers gewezen op artikel 2, eerste en tweede lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Verder hebben eisers gewezen op diverse arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waaronder Neulinger en Shuruk tegen Zwitserland (6 juli 2010, nr. 41615/07). Volgens eisers is het besluit in strijd met artikel 8 van het EVRM nu de belangen van de minderjarige kinderen onvoldoende zijn betrokken bij de besluitvorming. In dit kader hebben eisers met name verwezen naar de situatie van [4], die de Nederlandse nationaliteit heeft, en het feit dat de vader van [4] van haar gescheiden zal worden als eisers terug dienen te keren naar Rwanda. Eisers hebben hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (Afdeling) van 23 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2693).
4. In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is bepaald dat een ieder het recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
4.1.
In artikel 14 van het EVRM is - voor zover hier van belang - bepaald dat het genot van rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
4.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het IVRK eerbiedigen en waarborgen de Staten die partij zijn bij het IVRK de in het IVRK beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd.
In het tweede lid is bepaald dat de Staten die partij zijn alle passende maatregelen nemen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.
4.3.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van die wet worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
4.4.
In artikel 17, eerste lid van de Vw 2000 en in artikel 3.71, tweede lid, van het
Vb 2000 worden categorieën vreemdelingen opgesomd die vrijgesteld zijn van de verplichting over een (geldige) mvv te beschikken. Op grond van het derde lid wijst verweerder de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier niet af wegens het ontbreken van een geldige mvv als dit leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule).
4.5. Ingevolge de Regeling, zoals opgenomen in het WBV 2013/1 en thans neergelegd in paragraaf B9/6 van de Vc 2000, verleent verweerder een vergunning aan de vreemdeling die in het kader van de Regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd:
a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de aanvraag;
b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag als bedoeld in artikel 28 Vw (asielaanvraag) heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;
c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én
d. die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van de regeling.
Verweerder verleent ook een vergunning aan gezinsleden van de hoofdpersoon die op het moment van de beoordeling deel uitmaken van het gezin van de vreemdeling aan wie een vergunning wordt verleend, tenzij de feitelijke gezinsband inmiddels is verbroken. Verweerder beoordeelt of de gezinsband is verbroken aan de hand van het bepaalde in hoofdstuk B7. Het toetsmoment is het moment van de aanvraag.
Onder gezinsleden verstaat de IND:
- ouders;
- minderjarige broer(s) of zus(sen); of
- meerderjarige broer(s) of zus(sen) die nog onderdeel vormen van het gezin.
Omtrent voornoemde voorwaarde onder c. is in de Regeling voorts opgenomen dat, voor zover hier van belang, de IND aanneemt dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan toezicht indien de vreemdeling en zijn eventuele gezinsleden:
sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos; en
niet langer dan een aangesloten periode van maximaal drie maanden buiten beeld is geweest.
Indien sprake is van meerdere perioden, alle korter dan drie maanden, waarbij de vreemdeling uit beeld is geweest, werpt de IND dit niet tegen ook al is het totaal aantal drie of meer maanden.
Voorts is in paragraaf B9/6.3 van de Vc 2000 opgenomen dat verweerder de groep vreemdelingen die voldoet aan de voorwaarden van de regeling aanmerkt als groep aan wie vrijstelling van het mvv-vereiste wordt verleend.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
Eisers stellen zich op het standpunt dat de Regeling een niet gerechtvaardigd onderscheid bevat tussen asielkinderen van wie de ouders contact hebben onderhouden met de in de Regeling genoemde instanties en asielkinderen van wie de ouders dit contact niet hebben onderhouden. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de Regeling begunstigend beleid behelst, zodat aan verweerder een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke groepen van personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Dit maakt dat niet licht geoordeeld kan worden dat het onderscheid dat daarmee ontstaat tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet onder de Regeling vallen niet gerechtvaardigd moet worden geacht (zie ook de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 17 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4710). Dit laat echter onverlet dat ook begunstigend beleid niet strijdig mag zijn met de discriminatieverboden zoals neergelegd in onder meer artikel 14 van het EVRM en artikel 2 van het IVRK.
5.1.
De rechtbank zal dus de vraag moeten beantwoorden of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor het in verweerders beleid gemaakte onderscheid naar de status van kinderen die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht, en kinderen die zich wel langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden aan het toezicht hebben onttrokken. Zo een rechtvaardiging bestaat er, zo blijkt onder uit meer het arrest van het EHRM van 27 september 2011 (in de zaak 56328/07, Bah tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:2011:BR5142), indien het onderscheid een legitiem doel dient en het onderscheid proportioneel is aan het gediende doel. Uit rechtsoverweging 47 van dit arrest blijkt verder dat staten een ‘margin of appreciation’ hebben bij het vaststellen van een verschillende behandeling, en dat deze ‘margin of appreciation’ groter wordt als het gaat om niet onvervreemdbare eigenschappen:
“The Court recalls that the nature of the status upon which differential treatment is based weighs heavily in determining the scope of the margin of appreciation to be accorded to Contracting States. As observed above at paragraph 45, immigration status is not an inherent or immutable personal characteristic such as sex or race, but is subject to an element of choice. In the applicant’s case, while she entered the United Kingdom as an asylum seeker, she was not granted refugee status. She cannot therefore be described as a person who was present in a Contracting State because, as a refugee, she could not return to her country of origin. Furthermore, she subsequently chose to have her son join her in the United Kingdom. Given the element of choice involved in immigration status, therefore, while differential treatment based on this ground must still be objectively and reasonably justifiable, the justification required will not be as weighty as in the case of a distinction based, for example, on nationality. Furthermore, given that the subject matter of this case – the provision of housing to those in need – is predominantly socio-economic in nature, the margin of appreciation accorded to the Government will be relatively wide (see Stec and Others, cited above, § 52).”
5.2.
De rechtbank stelt vast dat de status van het ‘in beeld zijn’, zoals in de Regeling omschreven, niet een onvervreemdbare eigenschap betreft, zoals bijvoorbeeld nationaliteit en etniciteit wel zodanige eigenschappen zijn. Het is immers een keuze om al dan niet in contact te blijven met één of meerdere van de in de Regeling genoemde instanties. Dat de keuze om al dan niet ‘in beeld’ te blijven veelal door de ouder(s) van de minderjarige vreemdeling wordt gemaakt, maakt het vorenstaande niet anders. Uit het arrest van het EHRM inzake Butt tegen Noorwegen (4 december 2012, nr. 47017/09, www.echr.coe.int, rechtsoverweging 79) kan worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding kunnen zijn om het gedrag van de ouders van een vreemdeling toe te rekenen aan de desbetreffende vreemdeling in verband met het risico dat ouders de positie van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen. Ook uit de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2085) leidt de rechtbank af dat in de situatie waarin het verblijfsrecht van de ouders afhankelijk is van dat van hun kinderen, de keuzes van ouders mogen worden toegerekend aan hun kinderen. Verweerder heeft gezien het vorenoverwogene dan ook een ruime ‘margin of appreciation’ daar waar het gaat om het vaststellen van een rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van de groepen kinderen die een geslaagd beroep kunnen doen op de Regeling.
5.3.
De rechtbank is in het licht van deze ruime “margin of appreciation” van oordeel dat er onvoldoende aanleiding bestaat om te concluderen dat verweerder niet in redelijkheid de toepasselijkheid van de Regeling – mede nu dit reeds een begunstigend uitzonderingsbeleid betreft – heeft kunnen beperken tot vreemdelingen die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de IND, de DT&V, het COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos. Voor dit oordeel stelt de rechtbank voorop dat een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft Nederland in beginsel dient te verlaten. In het kader van deze rechtsplicht Nederland te verlaten dient de vreemdeling (mee) te werken aan zijn terugkeer naar het land waar zijn toegang is gewaarborgd. Dit uitgangspunt komt tot uiting in de nationale vreemdelingenwetgeving, onder meer in artikel 4.39 van het Vb 2000, waarin is bepaald dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft daarvan onmiddellijk in persoon mededeling doet aan de korpschef, alsook in de jurisprudentie van de Afdeling waarin bijvoorbeeld is uitgemaakt dat een vreemdeling in het kader van zijn rechtsplicht Nederland te verlaten actieve en volledige medewerking dient te verlenen bij het door verweerder realiseren van zijn (vrijwillige dan wel gedwongen) terugkeer. In het licht van deze vertrekplicht komt de door de staatssecretaris in zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 2 april 2013 (TK 2012/2013, 19 637, nr. 1644) en in zijn antwoorden op Kamervragen 5. en 6. van 22 februari 2013 (KST II, 22 februari 2013, kenmerk 2013-000009866) gegeven uitleg over de voorwaarde van het ‘in beeld zijn’ in de Regeling de rechtbank dan ook niet kennelijk onredelijk voor. In deze stukken is door verweerder het volgende aangegeven:
“Ook een vreemdeling die buiten de Rijksopvang verblijft kan in beeld zijn bij de Rijksoverheid. Een vreemdeling die in de gemeente verblijft, kan zich immers nog steeds wenden tot de IND of de DT&V. Dat is bijvoorbeeld het geval als vreemdelingen procedures hebben lopen of zich tot de DT&V wenden om te werken aan hun vertrek. Daar waar deze vreemdelingen gedurende drie maanden of langer niet in beeld zijn geweest van de vreemdelingenketen, komen zij niet in aanmerking voor een vergunning in het kader van de regeling.”
en
“Deze voorwaarde geldt, om te voorkomen dat vreemdelingen die zich hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid en een leven in de illegaliteit hebben verkozen, nu in aanmerking zouden kunnen komen voor de regeling.”
5.4.
Dat enkel de in de Regeling genoemde instanties meetellen voor de vraag of de betreffende vreemdeling ‘in beeld was’ acht de rechtbank gezien het vorenstaande evenmin kennelijk onredelijk. Immers, het gemaakte onderscheid is erin gelegen dat de in de Regeling genoemde instanties bij uitstek zijn opgericht en ingericht om toezicht op vreemdelingen te houden, zodat ook kan worden vastgesteld of een vreemdeling al dan niet steeds in Nederland heeft verbleven. Dit toezicht vindt plaats door middel van een registratie in de systemen van deze instanties, bijvoorbeeld doordat een vreemdeling een verblijfsrechtelijke procedure heeft lopen, doordat hij deelneemt aan een terugkeertraject bij DT&V of doordat hij verplicht is zich periodiek te melden bij de vreemdelingenpolitie. De vreemdeling die zich heeft gemeld bij één van de in de Regeling genoemde instanties heeft er dan ook voor gekozen zich niet te onttrekken aan het toezicht en heeft niet gekozen voor een leven in de illegaliteit. Deze vreemdeling heeft zich daarmee gehouden aan het in de Nederlandse vreemdelingenwetgeving verankerde uitgangspunt dat een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft de rechtsplicht heeft Nederland te verlaten en, al dan niet met behulp van de vreemdelingendiensten of andere organisaties zoals het IOM, al het mogelijke dient te doen om zijn terugkeer te bewerkstelligen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is voor het gemaakte onderscheid. De beroepsgrond slaagt niet.
5.5.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de in de Regeling neergelegde voorwaarde dat de vreemdeling zich niet langer dan een aangesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van genoemde instanties niet in strijd is met artikel 8 en 14 van het EVRM. Evenmin is die voorwaarde in strijd met artikel 2, tweede lid, van het IVRK - voor zover aan deze bepaling al rechtstreekse werking toekomt - noch met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Het in deze bepalingen neergelegde discriminatieverbod staat er immers niet aan in de weg dat binnen één juridische categorie – de groep van kinderen die langdurig in Nederland verblijven doch niet zijn toegelaten – op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de rijksoverheid (IND, COA, DT&V en de Vreemdelingenpolitie) en kinderen van ouders die daaraan niet voldoen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9524).
6. Gelet op het vorenstaande dienen eisers te voldoen aan de voorwaarde van de Regeling dat zij zich gedurende hun periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eisers in de periode van 21 september 2012 tot in ieder geval 26 maart 2013, de datum van aanmelding bij de IND voor een verblijfsvergunning op grond van het Kinderpardon, niet in beeld zijn geweest bij de in de Regeling genoemde instanties. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de rechtbank dan ook dat verweerder aan eisers heeft kunnen tegenwerpen dat zij zich langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van IND, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), in die zin dat zij zich niet actief hebben gemeld bij deze instanties. De stelling van eisers dat zij zich nooit actief hebben onttrokken aan het toezicht, neemt niet weg dat zij zich ook nooit actief hebben gemeld bij deze instanties terwijl zij dit op grond van hun rechtsplicht Nederland te verlaten wel hadden behoren te doen. Het feit dat eisers al die tijd bij de gemeente Den Haag, uitkeringsinstanties, scholen en andere instanties in beeld zijn geweest en het feit dat een procedure over de omgangsregeling van [4] is gevoerd, neemt niet weg dat zij zich niet actief hebben gemeld bij de instanties die met vreemdelingentoezicht zijn belast. De (gemeentelijke) instanties waar eisers in beeld zijn geweest zijn immers niet belast met het vreemdelingrechtelijk toezicht van de Rijksoverheid en de procedure over de omgangsregeling van [4] betreft geen vreemdelingenrechtelijke procedure. Dat de DT&V niet actief aan uitzetting heeft gewerkt en de vreemdelingenpolitie geen meldplicht heeft opgelegd, ontslaat eisers niet van hun eigen verantwoordelijkheid op dat punt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eisers niet voldoen aan de voorwaarden van de Regeling. Gelet hierop behoeven de gronden ten aanzien van de tegengeworpen contra-indicaties geen verdere bespreking.
7. Eisers hebben voorts betoogd dat verweerder op grond van artikel 4:84 van de Awb had moeten afwijken van het toezichtscriterium. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien om van het beleid af te wijken. Op grond van artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling voor een geslaagd beroep op artikel 4:84 van de Awb is vereist dat de aangevoerde omstandigheden binnen de strekking en reikwijdte vallen van het gevoerde beleid, alsmede dat omstandigheden die bij de totstandkoming van het gevoerde beleid zijn betrokken niet als bijzondere omstandigheden zijn aan te merken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL3878). Nu het onder toezicht staan van de in de Regeling genoemde met vreemdelingenrechtelijk toezicht belaste instanties een omstandigheid is die expliciet bij de totstandkoming van het beleid is betrokken, kan het feit dat eisers wel bekend waren bij andere instanties niet als bijzondere omstandigheid in de zin van dat artikel worden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt niet.
8. Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich echter terecht op het standpunt gesteld dat eisers, indien zij een verblijfsvergunning wensen op grond van artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, een daartoe strekkende aanvraag moeten indienen. De verblijfsvergunning onder de beperking van artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000 is immers geen verblijfsvergunning die is genoemd in artikel 3.6 van het Vb 2000 en 3.17 van het Voorschrift vreemdelingen 2000, waarin limitatief is opgesomd welke verblijfsvergunningen verweerder ambtshalve kan verlenen. Voor andere dan de in die bepalingen genoemde vergunningen dient dan ook een aparte aanvraag te worden ingediend. Deze beroepsgrond faalt dan ook.
9. Ten aanzien van het beroep van eisers op artikel 8 van het EVRM overweegt de rechtbank als volgt. Bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht moet een ‘fair balance’ worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar zijn betrokken, zo volgt uit de jurisprudentie van het EHRM. Verwezen wordt onder meer naar de arresten Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006 (ECLI:NL:XX:2006:AV3568), Osman tegen Denemarken van 14 juni 2011 (ECLI:NL:XX:2011:BR5142) en Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011 (ECLI:NL:XX:2011:BT2900).
9.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat slechts in bijzondere omstandigheden sprake zal zijn van schending van het recht op eerbiediging van het privéleven, en dat van zulke bijzondere omstandigheden in het geval van eisers niet is gebleken. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat eiseres 1 zich bewust moet zijn geweest van het feit dat zij en haar kinderen hier in Nederland (grotendeels) illegaal verbleven. Verweerder heeft bij de belangenafweging dan ook zwaar mogen laten wegen dat de banden die eisers in Nederland hebben opgebouwd zijn aangegaan tijdens illegaal verblijf. Dat eiser en eiseres 2 in Nederland zijn geboren, hier naar school gaan en Nederlands spreken, heeft verweerder onvoldoende mogen achten om schending van artikel 8 van het EVRM aan te nemen. Dergelijke banden zijn immers als gebruikelijk aan te merken bij een langdurig verblijf. Ook heeft verweerder mogen meewegen dat voor moeder geldt dat niet is gebleken dat de door haar in Nederland aangegane sociale banden dermate sterk zijn dat om die reden niet van haar kan worden verlangd dat zij terugkeert naar Rwanda. Daarbij heeft verweerder van belang mogen achten dat eiseres 1 weliswaar sinds september 2006 in Nederland verblijft, maar dat zij het grootste deel van haar leven in haar land van herkomst heeft doorgebracht en aldus moet worden geacht zich daar met haar kinderen te kunnen handhaven.
9.2.
Ten aanzien van het beroep op het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op het uitoefenen van het gezinsleven heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat de weigering eisers een verblijfsvergunning te verlenen geen inbreuk maakt op het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht op het uitoefenen van gezinsleven door [4], die de Nederlandse nationaliteit bezit, met eisers noch met haar Nederlandse vader. Voor dit oordeel heeft verweerder onder meer van belang geacht dat [4] volgens verweerder niet gedwongen wordt met eisers mee te gaan naar Rwanda maar ervoor kan kiezen bij haar vader in Nederland te blijven, alsmede dat evenmin is gebleken dat er een objectieve belemmering bestaat voor de vader van [4] om mee te gaan naar Rwanda om aldaar het gezinsleven uit te oefenen met [4]. De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Door verweerder is immers niet betwist dat eiseres 2 het wettelijk gezag heeft over [4]. Dat [4] de keuze zou hebben om bij haar vader in Nederland te verblijven kan dan ook niet worden gevolgd. Voorts heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat er geen objectieve belemmering bestaat voor de Nederlandse vader van [4] om het gezinsleven in Rwanda uit te oefenen. Verweerder heeft onvoldoende in de afweging betrokken dat de vader van [4] ook nog twee andere Nederlandse kinderen heeft die in Nederland bij verschillende moeders wonen, met wie hij gezinsleven uitoefent. Van de vader verlangen dat hij zich in Rwanda bij [4] vestigt zal dan ook tot gevolg hebben dat hij geen gezinsleven meer kan uitoefenen met zijn hier te lande wonende twee andere Nederlandse kinderen. De stelling van verweerder dat eisers niet hebben onderbouwd dat de vader van [4] nog twee andere Nederlandse kinderen heeft en dat ook niet is onderbouwd dat hij omgang heeft met deze kinderen kan aan het vorenstaande niet afdoen. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de vader van [4] al tijdens het gehoor in bezwaar van 8 januari 2014 heeft aangegeven in Nederland nog twee andere kinderen te hebben en daarmee omgang te hebben. Indien verweerder betwijfelde of deze informatie juist was, had het in het kader van zorgvuldige besluitvorming op de weg van verweerder gelegen tijdens de besluitvormingsfase hieromtrent nadere informatie en/of onderbouwing te vragen. Gezien het vorenstaande is het besluit naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb tot stand is gekomen.
10. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond.
11. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank vast op € 974,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, voorzitter, mr. T.J. Sleeswijk Visser – de Boer en mr. L.M. Reijnierse, leden, in aanwezigheid van mr. M.D. Gunster, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2014.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. (nadere informatie www.raadvanstate.nl).