ECLI:NL:RBDHA:2014:12126

• Datum uitspraak: 3 oktober 2014
• Publicatiedatum: 6 oktober 2014
• Zaaknummer: C-09-470775 - KG ZA 14-917
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Belangenverstrengeling bij aanbesteding Veilig Werken op Hoogte Tranche II

In deze zaak, die op 3 oktober 2014 door de Rechtbank Den Haag werd behandeld, stond de aanbesteding van de opdracht "Veilig Werken op Hoogte Tranche II" centraal. De eiser, Eurosafe Solutions B.V., had ingeschreven op de percelen 1, 3 en 5 van deze aanbesteding, maar werd uitgesloten vanwege belangenverstrengeling. De Rijksgebouwendienst, die de aanbesteding beheerde, had vastgesteld dat Eurosafe gebruik had gemaakt van de diensten van [X] Ingenieursbureau B.V., dat ook betrokken was bij de voorbereiding van de aanbesteding. Dit leidde tot de conclusie dat er sprake was van een schijn van voorkennis, wat in strijd was met de gedragscode "Zo doen we zaken". Eurosafe voerde aan dat zij niet in strijd had gehandeld, omdat zij gebruik had gemaakt van de vestiging [X] Apeldoorn, die niet gelijkgesteld kon worden aan [X] Eindhoven, die betrokken was bij de beoordeling van de inschrijvingen. De rechtbank oordeelde echter dat beide vestigingen onder dezelfde leiding vallen en dat Eurosafe niet had mogen aannemen dat het gebruik van de diensten van [X] Apeldoorn was toegestaan. De rechtbank concludeerde dat de Rijksgebouwendienst de inschrijving van Eurosafe op goede gronden had ongeldig verklaard en dat de aanbestedingsprocedure terecht was beëindigd. De vorderingen van Eurosafe werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/470775 / KG ZA 14-917

Vonnis in kort geding van 3 oktober 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROSAFE SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘Eurosafe’ en ‘de Staat’.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 september 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

Op 10 januari 2014 heeft de Rijksgebouwendienst, die per 1 juli 2014 is opgegaan in het Rijksvastgoedbedrijf van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna ‘het RVB’), aankondiging gedaan van de openbare Europese aanbestedingsprocedure betreffende de opdracht “Veilig Werken op Hoogte Tranche II”. De opdracht ziet op het realiseren en onderhouden van valveiligheidsvoorzieningen in Rijksgebouwen. De opdracht bestaat uit vijf percelen, te weten:

• Perceel 1: “Crash” objecten (117 gebouwen);
• Perceel 2: Monumenten (41 gebouwen);’
• Perceel 3: Dienst Justitiële Inrichtingen (57 gebouwen);
• Perceel 4: Paleizen (22 gebouwen);
• Perceel 5: Kantoren (209 gebouwen).

1.2.

Voor zover hier van belang vermeldt de aanbestedingsleidraad:

“1.2.4 Contractduur raamovereenkomst

Er wordt beoogd om met meerdere ondernemingen een raamovereenkomst ten behoeve van de aanbesteding VWoH Tranche II af te sluiten. De raamovereenkomst heeft als ingangsdatum april 2014 voor een periode van vier jaar met een optie tot verlenging van twee keer een jaar. (…)

(…)

5.3

Nota van Inlichtingen

(…)

Het is een inschrijver niet toegestaan andere bij of ten behoeve van de Rijksgebouwendienst werkzame personen dan thans door de Rijksgebouwendienst aangegeven contactpersonen zoals vernoemd in de colofon van deze leidraad over deze aanbesteding te benaderen/vragen te stellen.

Dit geldt ook in het bijzonder voor onderstaande personen en bedrijven:

(…)

[A] [X] Eindhoven

[B] [X] Eindhoven

(…)

6.1.3.2 Kwaliteit

Voor het bepalen van de kwaliteit van de inschrijvingen wordt er gebruik gemaakt van een “Casus”. Zie Bijlage 19 Casus Tekeningen en Bijlage 20 Casus project en document gegevens. Voor de casus is een fictief gebouw in 3D ontworpen, op basis van dit gebouw dient u valveiligheidsvoorzieningen aan te brengen, constructie tekeningen, berekeningen te maken volgens bijgevoegde sjablonen en PIB-bladen (Bijlage 11) en een prijs volgens de Bijlagen 15 Prijzenblad, 16 Staat van verrekenprijzen en 17 Rgd Prijs Materiaalstaten hiervoor op te geven. De inschrijver dient zijn competentie aan te tonen in het ontwerp, de toelevering, installatie, keuring, certificatie en onderhoud van het product.

In de Bijlage 20 Casus Project en Document gegevens wordt aangegeven hoe hiermee omgegaan dient te worden.

Bij de beoordeling van de “Casus” worden door de beoordelaars cijfers gegeven van 0 tot en met 9. zie tabel “Waardering” voor de parameters.

Hiermee wordt voorkomen dat er onder de beoordelaars verschil ontstaat in de wijze van beoordelen. Zie hiervoor Tabel Waardering”

(…)

De beoordelingscommissie bestaat minimaal uit 3 personen en beoordeeld separaat de aanbiedingen, na deze beoordeling komt de beoordelingscommissie bijeen om alle beoordelingen te toetsen, in geval van een afwijkende beoordeling zal deze worden gemiddeld.

De door de beoordelingscommissie toegekende waardering wordt vermenigvuldigd met de waarde van de desbetreffende gunningcriteria van de casus. (zie tabel gunningscriteria VWoH Tranche II)

Door de gewogen scores van alle gunningcriteria “Casus” (1 tot en met 4) bij elkaar op te tellen verkrijgt men de totaalscore voor de eerste 4 gunningcriteria.

De score die gehaald wordt voor de “Casus” prijs wordt hier bij opgeteld, zo ontstaat de totaal score voor de “Casus”, vervolgens wordt de score “Prijs materiaal staten” er bij opgeteld en zo ontstaat het totaal aantal punten voor een inschrijver.

Op grond van alle beschikbare informatie komt de beoordelingscommissie tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore.

Tabel: Gunningcriteria VWoH Tranche II

Gunningcriteria VWoH

Max. punten

Go / No-go

(…)

(…)

(…)

Constructie berekeningen

4. Uitgangspunten

90

No-go*

5. Systeemberekening

180

No-go*

(…)

(…)

(…)

Prijs casus volgens PIB

375

(…)

(…)

(…)

Totaal

2005

* indien u bij de punten 4 en 5 minder dan 70% van de punten scoort wordt u uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

(…)

7.4

Slotbepalingen

De Rijksgebouwendienst hanteert beleid inzake belangenverstrengeling, beschreven in de bijgevoegde Bijlage 30 “Zo Doen We Zaken”. Inschrijvers dienen kennis te nemen van dit document. Inschrijvingen zullen (mede) aan de hand van dit document op aspecten inzake belangenverstrengeling worden beoordeeld.

Alle aanbestedingsdocumenten, waaronder ook deze aanbestedingsleidraad, zijn door de Rijksgebouwendienst met grote zorg samengesteld. De Rijksgebouwendienst is niet aansprakelijk voor eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden. Inschrijvers die desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, moeten deze zo spoedig mogelijk maar uiterlijk veertien kalenderdagen voor de sluitingsdatum van de inschrijvingstermijn schriftelijk kenbaar maken.

Zo heeft de Rijksgebouwendienst de mogelijkheid nog tijdig voor de sluitingsdatum maatregelen te treffen. (…)

Mocht u derhalve bezwaren hebben tegen een bepaald onderdeel van deze Uitnodiging tot inschrijving of tegen aspecten van de procedure, dan dient u deze tijdig en voor de indiening van de Inschrijving schriftelijk en gemotiveerd naar voren te brengen t.a.v. de vermelde contactpersoon.

In dit verband is van belang, dat blijkens jurisprudentie (van zowel het Europese Hof van Justitie als van nationale rechters) een Inschrijver die niet overeenkomstig het vorenstaande handelt, zijn rechten op dit punt verspeelt.”

1.3.

Voor het opstellen van de onder 6.1.3.2 in de Aanbestedingsleidraad bedoelde casus heeft het RVB gebruik gemaakt van de kennis en expertise van [X] Ingenieursbureau B.V. (hierna ‘[X]’). In het bijzonder hebben twee medewerkers van de vestiging van [X] in Eindhoven (hierna ‘[X] Eindhoven’) – in opdracht van het RVB – een fictief 3D gebouw ontworpen met zeventien verschillende dakvlakken waarin specifieke probleemsituaties zijn verwerkt. [X] heeft ook een vestiging in Apeldoorn (hierna ‘[X] Apeldoorn’).

1.4.

Het op de aanbesteding van toepassing zijnde stuk “Rgd Product Informatieblad
33.00.60-00; Werkvoorbereiding” vermeldt onder meer:

“ 2.2 Voorwaarden constructieberekeningen

Constructieve voorzieningen en aanpassingen dienen te worden berekend door een register constructeur of gelijkwaardig.

(…)

Indien u gebruik maakt van externe adviseurs voor het maken van constructieberekeningen, en digitale tekeningen tijdens de “Case” dient u dit aan te geven bij de inlevereng van de case. U dient de bedrijfsnaam en de naam van de medewerkers die voor u de constructie berekeningen, en digitale tekeningen hebben gemaakt op te geven. U dient wanneer u de opdracht gegund heeft gekregen gebruik te maken van hetzelfde bedrijf en dezelfde medewerkers voor het maken van de constructie berekeningen, en digitale tekeningen voor de objecten die in opdracht zijn gegeven tijdens de hele contract periode.”

1.5.

Voor zover hier van belang vermeldt de bij de Aanbestedingsleidraad behorende gedragscode belangenverstrengeling “Zo doen we zaken” het volgende:

“ Uitgangspunt 6

Een marktpartij die betrokken is bij de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen, of de voorbereiding daarvan, mag nooit zelf inschrijven op dat project.”

1.6.

In het kader van de aanbesteding heeft Eurosafe de volgende vraag (nr. 180) gesteld:

“Is het juist om aan te nemen dat inschrijvers die gebruik maken van adviezen en/of diensten van medewerkers (zowel in paragraaf 5.3 genoemd is overig) van Institute for Safety, Eurlicon, Base Consultancy of [X] Eindhoven uitgesloten dienen te worden van de procedure vanwege de mogelijke aanwezigheid van voorkennis, althans van een overwegende schijn van voorkennis?”

Het RVB heeft daarop in de Nota van Inlichtingen als volgt geantwoord:

“Ja, dat is correct. Deze partijen zijn geen partij in deze aanbesteding. Dit is contractueel vastgelegd en er is tevens een geheimhoudingsverklaring ondertekend.”

1.7.

Eurosafe heeft tijdig ingeschreven op de percelen 1, 3 en 5. Daarbij heeft Eurosafe zich – voor wat betreft de constructieberekeningen ter zake van de casus – laten adviseren door [X] Apeldoorn. Het in verband daarmee uitgebrachte rapport heeft Eurosafe bij haar inschrijving gevoegd.

1.8.

Samen met een derde vormden twee medewerkers van [X] Eindhoven de commissie die voor wat betreft de onderdelen 4 en 5 van de in de Aanbestedingsleidraad in paragraaf 6.1.3.2 vermelde
“Tabel: Gunningcriteria VWoH Tranche II” de kwalitatieve beoordeling van de ontvangen inschrijvingen heeft uitgevoerd.

1.9.

Op 17 april 2014 heeft het RVB bekend gemaakt dat het voornemens is de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan Eurosafe.

1.10.

Bij brief van 14 mei 2014 heeft het RVB aan Eurosafe medegedeeld dat nog niet tot definitieve gunning kan worden overgegaan omdat een afgewezen inschrijver een kort geding aanhangig heeft gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Dat kort geding is op 11 juni 2014 ingetrokken.

1.11.

Op 24 juli 2014 heeft het RVB onder meer het volgende bericht aan Eurosafe:

“Met mijn brief van 6 juni 2014 met BH06062014 heb ik u bericht dat de eerder meegedeelde gunningsbeslissing met betrekking tot de aanbestedingsprocedure Veilig Werken op Hoogte Tranche II, percelen 1, 3 en 5 is ingetrokken. Met deze brief stel ik u op de hoogte van de beslissing over het vervolg van de aanbestedingsprocedure.

Het Rijksvastgoedbedrijf heeft besloten de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten en de opdrachten voor deze percelen niet te gunnen. Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden. De reden hiervoor is dat voor deze percelen geen Inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Uw Inschrijvingen voor de percelen 1, 3 en 5 zijn van deelname aan de aanbesteding uitgesloten wegens belangenverstrengeling. Bij uw inschrijvingen heeft u [X] Ingenieursbureau B.V. ingeschakeld die ook door het Rijksvastgoedbedrijf is ingeschakeld. [X] Ingenieursbureau B.V. heeft in opdracht van het Rijksvastgoedbedrijf bij de voorbereiding van de aanbesteding de casus opgesteld en bij de uitvoering van de aanbesteding heeft [X] Ingenieursbureau B.V. de inschrijvingen beoordeeld. U heeft het onderdeel constructietekeningen door [X] Ingenieursbureau B.V. laten uitvoeren. Uit de gedragscode belangenverstrengeling “Zo doen we zaken’ (zie bijlage 29 bij de aanbestedingsleidraad), uitgangspunten 6 en 9 en uit het antwoord op vraag 180 uit de nota van inlichtingen volgt dat u niet met [X] Ingenieursbureau B.V. had mogen inschrijven.”

2. Het geschil

2.1.

Na wijziging van eis vordert Eurosafe, zakelijk weergegeven:

primair

I. het RVB te gebieden de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten in te trekken;

II. het RVB te verbieden de opdrachten betreffende de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een ander dan Eurosafe;

subsidiair

III. het RVB te verbieden de opdrachten betreffende de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een ander dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat het RVB die opdrachten in een wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt;

meer subsidiair

IV. het RVB te gelasten de maatregelen te treffen die noodzakelijk of geschikt zijn;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

2.2.

Samengevat voert Eurosafe daartoe het volgende aan.

Het RVB heeft de inschrijving(en) van Eurosafe ten onrechte – alsnog – ongeldig verklaard. Anders dan het RVB stelt, heeft Eurosafe niet gehandeld in strijd met de gedragscode “Zo doen we zaken”. Van verstoring van de mededinging en/of belangverstrengeling is geen sprake. Het RVB heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat dat het geval is. Het stond Eurosafe vrij om bij haar inschrijving(en) gebruik te maken van de diensten en adviezen van [X] Apeldoorn. Die vestiging kan namelijk niet worden gelijkgesteld aan [X] Eindhoven, wier inschakeling niet was toegestaan. Te minder nu [X] Eindhoven een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend. Het RVB heeft de aanbestedingsprocedure dan ook op onjuiste gronden beëindigd en moet de opdrachten ter zake van de percelen 1, 3 en 5 gunnen aan Eurosafe, als de economisch meest voordelige inschrijver. Voor zover het RVB de inschrijving(en) van Eurosafe terecht ongeldig heeft verklaard, is van belang dat het RVB tot op heden niet heeft bekendgemaakt hoe het de opdrachten thans in de markt zal zetten. Heraanbesteding is alleen toegestaan indien sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Zolang een dergelijke wijziging niet is gebleken, mogen de opdrachten niet worden gegund aan een ander dan Eurosafe.

2.3.

De Staat heeft de vorderingen van Eurosafe gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1.

Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of Eurosafe ter zake van haar inschrijving(en) gebruik heeft mogen maken van de diensten/adviezen van [X] Apeldoorn.

3.2.

Vooropgesteld wordt dat gesteld noch gebleken is, althans aannemelijk is geworden, dat [X] Eindhoven en [X] Apeldoorn zelfstandige rechtspersonen betreffen. Beide vormen slechts verschillende vestigingen/onderdelen van [X]. Derhalve moet worden aangenomen dat zij (uiteindelijk) worden aangestuurd door dezelfde leiding. Het tegendeel is ook gesteld noch gebleken.

3.3.

Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft Eurosafe het antwoord op de hiervoor onder 1.6 vermelde vraag (nr. 180) in de Nota van Inlichtingen niet mogen begrijpen in die zin dat zij in verband met haar inschrijving (enkel) geen gebruik mocht maken van de diensten/adviezen van [X] Eindhoven en dus wel van die van [X] Apeldoorn. Het bij de inschrijving van Eurosafe gevoegde rapport is ook opgesteld op papier met het logo van [X], terwijl uit de overige inhoud ervan niet volgt dat het is opgesteld door [X] Apeldoorn. Integendeel, het rapport vermeldt de naam van ing. [C], ten aanzien van wie de Staat onweersproken heeft gesteld dat hij de algemeen directeur van [X] is. Gelet op het voorgaande dringt de vraag zich op waarom Eurosafe niet (ook) heeft gevraagd of het gebruik maken van de adviezen en/of diensten van [X] Apeldoorn is toegestaan.

3.4.

Daar komt bij dat Eurosafe, nu zij voor wat betreft de constructietekeningen gebruik heeft gemaakt van de diensten/adviezen van [X], als winnaar van de aanbesteding ook verplicht zou zijn gebruik te maken van die diensten/adviezen van [X] in verband met het maken van de constructietekeningen bij de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht (zie r.o. 1.4). Aangenomen moet worden dat Eurosafe [X] met het oog daarop zal inschakelen als onderaannemer. Daartegen verzet zich echter uitgangspunt 6 van de op de aanbesteding van toepassing zijnde gedragscode belangenverstrengeling “Zo doen we zaken”. Dat in die situatie niet [X], maar (inschrijver) Eurosafe als hoofdaannemer heeft te gelden, maakt dat niet anders, gelet op het doel van de gedragscode: het waarborgen van een open en faire concurrentie, ofwel – vertaald in aanbestedingstermen – het in acht nemen van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie. Die doelstelling zou immers geweld worden aangedaan als [X] wel als onderaannemer van Eurosafe zou kunnen/mogen opereren. In de gegeven omstandighedenheden moet ervan worden uitgegaan dat [X] een commercieel belang heeft bij gunning van de opdracht aan Eurosafe, terwijl zij als lid van de beoordelingscommissie invloed uitoefent op de gunningsbeslissing. Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat Eurosafe ten opzichte van andere inschrijvers een voordeel c.q. voorsprong heeft, althans kan hebben, als gevolg van de inschakeling van [X], nu [X] betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding en dus specifieke voorkennis heeft. In dat verband is nog van belang dat de onderdelen 4 en 5 van de
“Tabel: Gunningcriteria VWoH Tranche II” zogenaamde ‘knock out-criteria’ betreffen en medewerkers van [X] juist op die specifieke onderdelen Eurosafe hebben geadviseerd en als mede-beoordelaars van de ontvangen inschrijvingen heeft opgetreden.

3.5.

Voor zover Eurosafe heeft aangevoerd dat uitgangspunt 6 van de gedragscode zich niet verhoudt met het communautaire recht, wordt daaraan reeds voorbij gegaan, omdat Eurosafe daarover – als pro-actief inschrijver – eerder had moeten klagen. Nu zij dat heeft nagelaten heeft zij haar rechten dienaangaande verwerkt. Op die consequentie is Eurosafe ook gewezen in de slotbepalingen van de Aanbestedingsleidraad.

3.6.

Op grond van het voorgaande moet in het (beperkte) bestek van dit kort geding worden vastgesteld dat het RVB de inschrijving(en) van Eurosafe op goede gronden alsnog terzijde heeft gelegd wegens belangenverstrengeling. Gelet hierop en nu – als onbetwist – vaststaat dat er geen andere geldige inschrijvingen zijn ontvangen, heeft het RVB de aanbestedingsprocedure voor wat betreft de percelen 1,3 en 5 ook mogen beëindigen. De primaire vorderingen van Eurosafe zullen dan ook worden afgewezen.

3.7.

De subsidiaire vordering komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking omdat – bezien in het licht van al het bovenstaande - de opdrachten betreffende de percelen 1,3 en 5 hoe dan ook niet kunnen worden gegund aan Eurosafe op basis van haar thans voorliggende inschrijving(en). Voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering bestaat in de gegeven omstandigheden evenmin aanleiding.

3.8.

Een en ander betekent dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.

3.9.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Eurosafe worden veroordeeld in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van Eurosafe af;

- veroordeelt Eurosafe in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt Eurosafe tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2014.

jvl