ECLI:NL:RBDHA:2014:11782

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 14/6983 (voorlopige voorziening) en AWB 14/14782 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 september 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak, in de zaak tussen

[verzoekster], te [woonplaats], verzoekster

(gemachtigde: mr. J. Jager),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder

(gemachtigde: mr. E. Sweerts).

Procesverloop

Bij besluit van 21 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster om toepassing van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) afgewezen.

Tegen het primaire besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

Op 21 maart 2014 heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.

Bij besluit van 20 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoekster ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster beroep ingesteld. Bij brief van 23 juli 2014 heeft verzoekster het beroep voorzien van gronden. Hierbij heeft zij tevens verzocht om wijziging van het petitum van het verzoek om een voorlopige voorziening, in die zin dat
– kort gezegd – verweerder wordt verboden haar uit te zetten totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op haar beroep.

Bij brief van 1 september 2014 heeft verweerder gereageerd op het verzoek.

Bij brief van 5 september 2014 heeft verzoekster gewezen op een bij de rechtbank aanhangige zaak (AWB 13/32487).

Bij brief van 10 september 2014 heeft verzoekster haar verzoek nader toegelicht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2014, alwaar verzoekster, bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigde van verweerder zijn verschenen.

Overwegingen

Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster is geboren op [geboortedag] 1980 en heeft de Nigeriaanse nationaliteit.

Verzoekster heeft een dochter. De dochter heeft de Nederlandse nationaliteit.

Verzoekster heeft een hiv-infectie.

Verzoekster is in 2007 Nederland binnengekomen en heeft op 30 oktober 2009 een asielaanvraag ingediend. Bij besluit van 2 juni 2010 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij uitspraak van 24 november 2010 heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 juli 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 15 november 2011 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Bij besluit van 24 april 2012 heeft verweerder die aanvraag ingewilligd en verzoekster uitstel van vertrek verleend van 24 april 2012 tot en met
24 april 2013.

Op 24 december 2012 heeft verzoekster een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier met als doel ‘Medische behandeling’. Bij besluit van
2 mei 2013 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen en het aan verzoekster verleende uitstel van vertrek verlengd tot 7 juli 2013. Bij besluit van 26 juni 2013 heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 september 2013 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Bij uitspraak van 18 februari 2014 heeft de Afdeling het daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep tegen het besluit van 26 juni 2013 ongegrond verklaard.

Bij brief van 11 november 2013 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. In deze brief wijst verzoekster op haar brief van
28 oktober 2013, waarin staat dat haar medicatie is gewijzigd.

Bij Medisch Advies van 18 maart 2014 heeft Bureau Medische Advisering (BMA) verweerder geadviseerd. In dit advies staat – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat verzoekster wordt behandeld vanwege haar hiv-infectie, dat de behandeling bestaat uit therapie (3 tot 4 keer per jaar controle internist, bepaling CD4 getal en virale load) en medicatie (Eviplera (emtricitabine, rilpivirine en tenofovir)), dat behandeling levenslang nodig is, dat niet is uit te sluiten dat het uitblijven van de behandeling leidt tot een medische noodsituatie op korte termijn, dat verzoekster in staat wordt geacht te reizen, dat in verband met de noodzaak tot bestelling van de voorgeschreven antivirale middelen geadviseerd wordt een ruime dosis mee te geven om deze periode te overbruggen, dat uitgaande van de juistheid van de beschikbare informatie met betrekking tot therapiemogelijkheden in het land van herkomst behandeling aanwezig is, dat uit bron 1 blijkt dat internist en lab controle aanwezig is en dat uit bron 2 blijkt dat het middel Eviplera weliswaar niet is geregistreerd, maar wel besteld kan worden door Dozie en Dozie apotheek te Abuja. Bron 2 betreft informatie van een vertrouwensarts en heeft kenmerk NG-3099-2013. In het ‘Answer form’ staat het volgende.

“(…)

Can you inform me once again if Eviplera (Complera) is registered in Nigeria?
It is NOT registered in Nigeria

Can you conform that Eviplera (Complera) is still available in Nigeria?
It could be available if a request is made

If Eviplera is not registered in Nigeria can you clarify how this drug could be available?

Supply could be made from registered pharmaceutical outlets that supply through parallel import with authorisation from NAFDAC

If it is available, can you inform me in which pharmacy or Hospital it can be procured?

Dozie and Dozie pharma, Suite 2 Hiltop Plaza, 13 Gwanie Street Wuse Zone 4, Abuja, Nigeria.

(…)”

Bij brief van 19 maart 2014 heeft verzoekster gereageerd op het BMA-advies.

Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. Hierbij heeft verweerder onder verwijzing naar het BMA-advies de aanvraag afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder die afwijzing gehandhaafd. In het bestreden besluit staat onder meer het volgende.

“(…) Ten aanzien van de beschikbaarheid van het middel eviplera in Nigeria wordt het volgende overwogen. Uit het BMA advies blijkt dat het middel eviplera weliswaar niet geregistreerd is, maar wel besteld kan worden door Dozie and Dozie apotheek te Abuja. Volgens afdelingsjurisprudentie van de Raad van State mag de Staatssecretaris zich op het standpunt stellen dat de door de vreemdeling benodigde medicijnen in [het] land van herkomst beschikbaar kunnen worden geacht, omdat deze via een apotheek in het buitenland besteld kunnen worden (ABRS van 13 september 2012, nr. 201110536/1). Hierbij wordt tevens overwogen dat betrokkene geen informatie heeft overgelegd waaruit blijkt dat hetgeen over de beschikbaarheid van de medicijnen onjuist is en betrokkene heeft evenmin onderbouwd dat er voor deze medicijnen problemen zijn met de levering. Derhalve wordt er vanuit gegaan dat de vanuit het buitenland te leveren medicijnen in medisch technische zin in voldoende mate beschikbaar zijn en wordt de grond niet gevolgd. (…)”

Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte ervan uitgaat dat Eviplera beschikbaar is in Nigeria. Verzoekster heeft erop gewezen dat zij na haar bevalling door de behandelend specialist is overgezet naar het medicijn Eviplera, dat Eviplera een zogenaamd combinatie medicijn is, dat dit medicijn pas recent op de westerse markt is gekomen en dat het vele jaren duurt voordat dergelijke nieuwe medicijnen ook beschikbaar komen in niet-westerse landen (punt 11 van de gronden van beroep). Verzoekster heeft er voorts op gewezen dat behandeling voor haar in Nigeria niet daadwerkelijk beschikbaar is omdat anders parallelle import niet nodig zou zijn, dat ernstige twijfel kan bestaan over de beschikbaarheid van hiv-behandeling via parallelle import, dat verweerder ten onrechte uitgaat van theoretische behandelmogelijkheden, dat verweerder ten onrechte niet ingaat op de gevolgen van het feit dat Eviplera niet is geregistreerd in Nigeria, dat een niet geregistreerd medicijn in dat land niet mag worden voorgeschreven of gebruikt, dat verweerder dan wel BMA dient op te helderen wat onder parallelle import wordt verstaan, dat elk medicijn via internet besteld kan worden maar dat dat niet betekent dat het beschikbaar is in de zin van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) en dat BMA niet duidelijk maakt wat onder een ‘ruime dosis’ moet worden verstaan (punten 10, 14, 15, 16 en 21). Verder heeft verzoekster erop gewezen dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij niet erin is geslaagd aan te tonen dat het BMA-advies niet objectief tot stand gekomen is, omdat verweerder miskent dat de bewijslast bij hem ligt, nu verweerder zelf erkent dat Eviplera niet als medicijn is geregistreerd in Nigeria, terwijl bovendien in Nigeria op grote schaal sprake is van nepmedicijnen (punt 19 van het aanvullend beroepschrift). Tot slot heeft verzoekster in dit verband gewezen op de bij deze rechtbank aanhangige zaak AWB 13/32487, waarin sprake is van eenzelfde BMA-advies over het medicijn Eviplera en waarin een tuchtklacht is ingediend tegen de BMA-arts waarnaar verzoekster in deze procedure heeft verwezen (punten 5 en 17 van het aanvullend beroepschrift).

Over dit betoog overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Ingevolge het ter zake geldende beleid van paragraaf A3/7 van de Vc 2000 blijft, voor zover hier van belang, de uitzetting achterwege als BMA aangeeft dat de stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie doet ontstaan en de medische behandeling van de medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst. Blijkens paragraaf B8/9.1.3 van de Vc 2000 wordt onder medische noodsituatie verstaan die situatie waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van geestelijke of lichamelijke schade. Blijkens paragraaf B8/9.1.2 van de Vc 2000 concludeert verweerder dat de medische behandeling niet in het land van herkomst kan plaatsvinden indien uit het BMA-advies blijkt dat in het desbetreffende land onderbrekingen in de medicijnvoorraden voorkomen, die een maand of langer duren. Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY7391) volgt dat verweerder deze laatste paragraaf analoog toepast op de situatie dat het medicijn moet worden geïmporteerd uit het buitenland.

Anders dan door verweerder bepleit, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij niet buiten de omvang van het geschil is getreden door ter zitting aan de orde te stellen – kort gezegd – op welke wijze verzoekster het medicijn Eviplera in Nigeria precies kan verkrijgen en meer in het bijzonder hoeveel tijd daarmee gemoeid is. Het betoog van verzoekster stelt in reactie op het bestreden besluit immers de beschikbaarheid van het medicijn Eviplera in Nigeria via parallel import uitvoerig aan de orde en daarvoor is blijkens evenbedoelde uitspraak van de Afdeling de levertijd van het medicijn van belang. Overigens volgt ook uit de verwijzing van verzoekster in zowel de bezwaarfase als de beroepsfase naar de bij deze rechtbank aanhangige zaak AWB 13/32487 en het overleggen van stukken van die zaak, waaronder de gronden van beroep en een ingediende tuchtklacht, dat verzoekster – kort gezegd – vraagtekens plaatst bij de levertijd van het medicijn Eviplera in Nigeria.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen grond bestaat voor de conclusie dat verweerder niet mocht uitgaan van de juistheid van de informatie afkomstig van de vertrouwensarts. De omstandigheid dat het medicijn Eviplera moet worden geïmporteerd uit het buitenland betekent op zichzelf genomen niet dat het medicijn niet in medisch-technische zin beschikbaar is (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling). De omstandigheid dat het medicijn niet is geregistreerd in Nigeria betekent niet dat het medicijn niet mag worden voorgeschreven of gebruikt in Nigeria, nu het medicijn via een apotheek (Dozie and Dozie) in Nigeria kan worden besteld en met autorisatie van de Nigeriaanse autoriteiten (NAFDAC) wordt geïmporteerd. Het
BMA-advies is evenwel niet volledig, omdat het geen inzicht biedt in de levertijd van het medicijn Eviplera en aldus, gelet op het hiervoor weergegeven beleid, niet duidelijk is of behandeling van verzoekster met Eviplera in Nigeria kan plaatsvinden zonder dat een medische noodsituatie ontstaat. Dat, zoals verweerder ter zitting van de voorzieningenrechter heeft bepleit, ervan moet worden uitgegaan dat de levertijd minder dan een maand is, omdat, indien dat anders zou zijn, de vertrouwensarts dat wel zou hebben vermeld, volgt de voorzieningenrechter niet. Het BMA-advies, noch het ‘Answer form’ biedt daarvoor een aanknopingspunt, terwijl, zoals ter zitting ook is besproken, BMA de vertrouwensarts normaal gesproken in het ‘Request form’ zelf vraagt naar de duur van eventuele onderbrekingen in medicijnvoorraden en de vertrouwensarts die vraag in het ‘Answer form’ beantwoordt. In zoverre heeft verweerder zich onvoldoende ervan vergewist dat het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde BMA-advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Om die reden mocht verweerder het bestreden besluit niet baseren op het BMA-advies.

Dit betekent dat het betoog van verzoekster doel treft.

10.

Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat verweerder miskent dat verzoekster in Nigeria van Eviplera dient te switchen naar hiv-remmers, die wel normaal verkrijgbaar zijn in Nigeria. Het is algemeen bekend dat dit switchen van medicatie voor hiv-patiënten medisch riskant is. In het geval een hiv-patiënt moet switchen naar een andere medicatie, moet regelmatig eerst een resistentietest worden gedaan om te onderzoeken welke nieuwe hiv-remmende combinatie nog geschikt is. Daarvoor dient in het betreffende land de mogelijkheid te bestaan om een resistentietest te doen. Verweerder heeft daarnaar ten onrechte geen onderzoek gedaan.

11.

Dit betoog mist feitelijke grondslag en faalt reeds om die reden. Verweerder gaat in zijn besluitvorming niet ervan uit dat verzoekster dient te switchen van medicijn.

12.

Verzoekster heeft ook aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder haar reactie van 19 maart 2014 op het BMA-advies niet heeft meegenomen in het primaire besluit. Dit maakt het primaire besluit onrechtmatig. Een bezwaarschrift tegen een onrechtmatig besluit kan niet kennelijk ongegrond worden verklaard. Dat is mede van belang voor de vraag of verweerder had moeten horen (punt 13 van het aanvullend beroep).

13.

De voorzieningenrechter vat het betoog van verzoekster aldus op dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord naar aanleiding van haar bezwaarschrift. Dit betoog treft in zoverre doel. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, kan verweerder slechts van het horen afzien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. Gelet op wat verzoekster heeft aangevoerd en gelet op wat hiervoor is overwogen, is niet aan voornoemde maatstaf voldaan.

14.

Het beroep is dus gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 (zorgvuldige voorbereiding), 7:2 (hoorplicht) en 7:12, eerste lid (deugdelijke motivering), van de Awb. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder dient daarbij inzicht te geven in de levertijd van het medicijn Eviplera indien het vanuit Nigeria wordt geïmporteerd uit het buitenland. Voorts dient verweerder verzoekster naar aanleiding van haar bezwaarschrift te horen.

15.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in die zin dat het verweerder wordt verboden verzoekster uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist.

16.

Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
verbiedt verweerder verzoekster uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist;
veroordeelt verweerder tot vergoeding van bij verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00, welk bedrag is toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
veroordeelt verweerder tot vergoeding van bij verzoekster in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 487,00, welk bedrag is toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
gelast dat verweerder aan verzoekster vergoedt het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht (€ 165,00);
gelast dat verweerder aan verzoekster vergoedt het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (€ 165,00).

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van B.V.H. Harperink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
24 september 2014.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hoger beroep vreemdelingenzaken. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hoger beroepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.