ECLI:NL:RBDHA:2014:11665

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 14/6425

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 10 juli 2014 in de zaak tussen

de vennootschap onder firma [eiseres],

gevestigd te [plaats],

eiseres,

(gemachtigde: mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen,

verweerder,

(gemachtigden: mr. H. Segers en mr. J.J.M. van den Boogaard, beiden werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV)).

Procesverloop

Bij besluit van 29 augustus 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een tewerstellingsvergunning (twv) ten behoeve van [naam], geboren op [geboortedatum], van Pakistaanse nationaliteit (de werknemer), afgewezen.

Op 8 oktober 2013 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Op 7 januari 2014 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar. Bij besluit van 28 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Het door eiseres ingestelde beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is op grond van artikel 6:19, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht tegen het bestreden besluit.

Verweerder heeft op 11 april 2014 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2014. Eiseres, vertegenwoordigd door haar vennoot [naam], is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift

Eiseres voert aan dat zij op juiste gronden beroep heeft ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaarschrift door verweerder. Het beroep, voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, dient daarom gegrond te worden verklaard.

1.1

De rechtbank ziet zich ambtshalve gesteld voor de vraag of eiseres belang heeft bij een beoordeling van haar beroep, voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift, nu verweerder een besluit op dat bezwaarschrift heeft genomen.

1.2

Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat haar belang bij een beoordeling van het beroep gelegen is in een veroordeling van verweerder in de proceskosten.

1.3

Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 28 maart 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW0142), is de bestuursrechter slechts gehouden tot een inhoudelijke beoordeling van een bij hem ingediend beroep tegen (het niet tijdig nemen van) een besluit van een bestuursorgaan indien de indiener daarbij een actueel en reëel belang heeft. In het onderhavige geval is met het beroep van 7 januari 2014 beoogd een beslissing op het door eiseres gemaakte bezwaar te verkrijgen. Het belang van eiseres is derhalve met het alsnog genomen besluit van 28 januari 2014 aan het beroep komen te ontvallen. De wens om verweerder te veroordelen in de proceskosten van het beroep, vormt op zichzelf, zoals ook overwogen in voornoemde jurisprudentie van de Afdeling, geen belang om het beroep te beoordelen. Daarvoor zou immers nodig zijn dat de rechtbank toch een oordeel geeft over het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit door verweerder, bij welk oordeel nu juist geen belang bestaat.

Het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift, is niet-ontvankelijk.

Het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 28 januari 2014

Met ingang van 1 januari 2014 zijn het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen en de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Uitvoeringsregels (oud)) vervangen door de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (RuWav 2014), respectievelijk de Uitvoeringsregels Wav behorende bij RuWav 2014 (Uitvoeringsregels). Deze wijziging houdt verband met de herziening van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) die op dezelfde datum in werking is getreden. In de onderhavige zaak is op de beoordeling van het bestreden besluit recht van toepassing, zoals dat geldt per 1 januari 2014.

3.1.

Artikel 8 Wav luidt, voor zover relevant:

Onze Minister weigert een tewerkstellingsvergunning of Onze Minister van Veiligheid en Justitie weigert een gecombineerde vergunning:

a. indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is;(…)

c. indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt te vervullen;

(…)

Artikel 3 RuWav 2014, luidt:

Artikel 3. Diploma’s en getuigschriften

Voor aanvragen die geschoold werk betreffen, worden bij de personalia van de werknemer de gewaarmerkte diploma’s en de getuigschriften dat aan de vereiste kwalificaties is voldaan, bij de vergunningaanvraag gevoegd. De waarde van de diploma’s kan worden geverifieerd aan de hand van een door een deskundige instantie afgegeven verklaring met welk Nederlands diploma of welke graad van vakbekwaamheid deze documenten vergelijkbaar zijn.

In paragraaf 10 van de Uitvoeringsregels is onder meer het volgende bepaald:

(…).
Toetsen aan het prioriteitgenietend aanbod betekent niet dat het UWV moet aantonen dat dit aanbod concreet voor de werkgever geschikt en beschikbaar is. Het is aan de werkgever om zelf actief dit aanbod te werven en te benaderen. Er is ook sprake van prioriteitgenietend aanbod indien werkzoekenden pas na een inwerkperiode of na enige scholing aan de functie-eisen voldoen. Als prioriteitgenietend aanbod aanwezig is, wordt geen vergunning verleend.Ten aanzien van tewerkstelling in Chinees-Indische restaurants alsmede grillrooms, pizzeria’s, shoarma-zaken, koffie- en eethuizen en dergelijke zal een vergunning in de regel geweigerd worden als algemeen bedienend keukenpersoneel op de arbeidsmarkt aanwezig is.Ook voor andere restaurants met een specifieke keuken zal getoetst worden of voor het bereiden van de specifieke gerechten met een korte opleiding kan worden volstaan, dan wel of eventuele specialiteiten ook door reeds beschikbaar personeel kunnen worden vervaardigd.

Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en c, Wav. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteit genietend aanbod (pga) aanwezig is op de arbeidsmarkt. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet voldaan heeft aan haar verplichting gedurende (in ieder geval) drie maanden voorafgaand aan de aanvraag en met een zekere spreiding in de tijd wervingsinspanningen te verrichten om pga in te schakelen.

Eiseres voert aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom hij aanneemt dat voor de vacature sprake is van voldoende pga, terwijl verweerder bij besluit van 8 augustus 2011 op een gelijke aanvraag van eiseres voor een gelijke vacature heeft gesteld dat een arbeidsplaats voor een zelfstandig werkende Indiase specialiteitenkok als moeilijk vervulbare vacature kan worden beschouwd en dat in de voorgaande jaren onvoldoende pga beschikbaar was voor dergelijke vacatures. De vraag of de desbetreffende kok over een diploma moet beschikken, of dat langdurige werkervaring volstaat, heeft betrekking op de geschiktheid van de buitenlandse kok voor de desbetreffende functie en niet, zoals verweerder ten onrechte tot uitgangspunt neemt, op de vraag of op de Nederlandse markt voldoende pga aanwezig is.

5.1

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat, nu eiseres stelt dat haar aanvraag specialistisch werk betreft, zij op grond van artikel 3 RuWav 2014 (voorheen paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud)) gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften dient te overleggen die aantonen dat de werknemer aan de vereiste kwalificaties voldoet. Verweerder heeft daarom voorts, gelet op het bepaalde in artikel 3 RuWav 2014 in samenhang met paragraaf 10 van de Uitvoeringsregels, in het bestreden besluit niet ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat, indien diploma’s en getuigschriften van de werknemer ontbreken, ervan wordt uitgegaan dat de desbetreffende werkzaamheden (kennelijk) kunnen worden verricht door het pga van algemeen keukenpersoneel en basiskoks, dat met een inwerkperiode of een bij- of omscholing van redelijke duur de werkzaamheden naar behoren kan verrichten. Nu verweerder zich in het bestreden besluit voorts gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen (relevante) gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften van de werknemer heeft overgelegd en dat volgens zijn gegevens ten tijde van het bestreden besluit voldoende pga van basiskoks en algemeen keukenpersoneel geregistreerd stonden, welke laatste stelling door eiseres op zichzelf niet gemotiveerd is bestreden, is er geen grond voor het oordeel dat verweerder zijn standpunt in het bestreden besluit dat voor de vacature van eiseres pga beschikbaar is, niet heeft gemotiveerd.
De beroepsgrond slaagt niet.
De vraag of verweerder terecht heeft aangenomen dat sprake is van pga, terwijl verweerder volgens eiseres in het verleden voor een gelijke vacature aannam dat sprake was van onvoldoende pga, en de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen (relevante) gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften heeft overgelegd, zal de rechtbank in het navolgende, onder 6 en 7, beoordelen aan de hand van de door eiseres in dat verband aangevoerde beroepsgronden.

Eiseres voert aan dat het stellen van het diplomavereiste in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel. Verweerder heeft immers in 2011 aan eiseres vier twv-en verstrekt zonder het diplomavereiste tegen te werpen. Verweerder heeft zijn stelling dat hem medio 2012 is gebleken dat in India met Nederlandse opleidingen vergelijkbare koksopleidingen bestaan, in het bestreden besluit niet onderbouwd. De dienaangaande door verweerder eerst ter zitting overgelegde stukken dienen niet in de beoordeling te worden betrokken, nu een dergelijke late indiening, mede gelet op het verzoek van eiseres aan verweerder om die stukken in de bezwaarfase te overleggen, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

6.1

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat hij tot medio 2012, naar achteraf is gebleken ten onrechte, in de veronderstelling verkeerde dat in India geen geformaliseerde, aan de Nederlandse opleidingen gelijkwaardige, koksopleidingen bestonden. Volstaan kon derhalve worden met het werven onder het pga van direct inzetbare specialiteitenkoks met aantoonbare werkervaring. Daarbij heeft verweerder in afwijking van paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud) niet om diplomawaardering gevraagd en is verweerder uitgegaan van het specialistisch karakter van de functie. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat werd aangenomen dat onvoldoende pga aanwezig was van ervaren Indiase specialiteitenkoks. Verlening van een twv geschiedde vervolgens, zoals verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld, op grond van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. Nadien is verweerder uit informatie afkomstig van het Ministerie van Buitenlandse Zaken evenwel gebleken dat in India koksopleidingen vergelijkbaar met die in Nederland bestaan, op grond waarvan niet langer werd afgeweken van het bepaalde in paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels.
Ter zitting heeft verweerder ter onderbouwing van zijn stelling een e-mailbericht van 7 mei 2012 overgelegd van de Nederlandse ambassade in New Delhi (India) aan verweerder, met bijgevoegd een lijst met koksopleidingen in India.

6.2

Eiseres heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het eerst ter zitting door verweerder overleggen van voornoemd e-mailbericht van 7 mei 2012 in strijd is met de goede procesorde, te meer nu eiseres verweerder hierom reeds in bezwaar had verzocht. Gesteld noch gebleken is dat verweerder genoemd e-mailbericht, dat verweerder immers reeds op 7 mei 2012 heeft ontvangen, niet eerder heeft kunnen overleggen. De rechtbank zal daarom het e-mailbericht, met bijlage, wegens strijd met de goede procesorde buiten de beoordeling van het geschil laten.

6.3

Als onweersproken neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat verweerder, zoals toegelicht in het bestreden besluit, tot mei 2012 kennelijk aanleiding heeft gezien om af te wijken van het diplomavereiste, zoals destijds neergelegd in paragraaf 12 Uitvoeringsregels (oud), omdat verweerder ervan uitging dat gespecialiseerde koksopleidingen in India ontbraken, overigens daargelaten dat artikel 4:84 Awb verweerder die bevoegdheid niet bood, nu de Uitvoeringsregels (oud) geen beleidsregels zijn als bedoeld in voornoemd artikel, maar een ministeriële regeling en derhalve een algemeen verbindend voorschrift. Verweerder heeft in het bestreden besluit in voldoende mate gemotiveerd dat op grond van verkregen informatie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken over bestaande koksopleidingen in India sinds medio 2012 afwijking van het diplomavereiste niet langer in de rede lag, en sindsdien wél uitvoering werd gegeven aan paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels (oud), thans artikel 3 van de RuWav 2014. Eiseres heeft het bestaan van gespecialiseerde koksopleidingen in India niet gemotiveerd weersproken, zodat geen aanleiding bestaat tot twijfel aan de door verweerder gegeven uitleg. Dat verweerder niet heeft voldaan aan het verzoek van eiseres in bezwaar om de informatie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan haar te verstrekken doet daaraan niet af.
Nu, anders dan bij de aanvragen van eiseres die zijn gehonoreerd in 2011, verweerder thans beschikt over informatie waaruit blijkt dat er gespecialiseerde koksopleidingen in India zijn, is geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet. Voorts ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder met de afwijzing van de onderhavige aanvraag het beginsel van rechtszekerheid heeft geschonden, noch dat verweerder een rechtens te honoreren verwachting heeft gewekt dat bij iedere aanvraag, niettegenstaande nieuwe feiten of omstandigheden, steeds zou worden afgeweken van het diplomavereiste. Daarbij komt dat verweerder niet kan worden gehouden om een praktijk waarbij werd afgeweken van het bepaalde in paragraaf 12 Uitvoeringsregels (oud), zonder dat daartoe een bevoegdheid bestond, te blijven voortzetten. Ook artikel 3 RuWav 2014, eveneens een ministeriële regeling, biedt immers niet de mogelijkheid tot inherente afwijking met toepassing van artikel 4:84 Awb.
Het feit dat de werknemer afkomstig is uit Pakistan en niet uit India, waarop eiseres ter zitting nog heeft gewezen, doet aan hetgeen in het voorgaande is overwogen niet af, nu blijkens de toelichting van verweerder ter zitting hij vorenbedoelde praktijk tot 2012 hanteerde voor alle koks in de Indiase keuken, ongeacht hun herkomst of nationaliteit, zoals ook blijkt uit het feit dat de eerdere twv-en die aan eiseres in 2011 zijn verleend ook betrekking hadden op werknemers afkomstig uit Pakistan. Ook ten aanzien van werknemers afkomstig uit Pakistan is verweerder niet gehouden af te wijken van het bepaalde in (thans) artikel 3 RuWav 2014.
De beroepsgrond slaagt niet.

Eiseres voert voorts aan dat de werknemer wél een relevante opleiding heeft afgerond. Verweerder heeft ten onrechte bij het bestreden besluit niet de algemene opleiding van de werknemer betrokken, waarvan reeds bij de aanvraag een diplomawaardering is overgelegd. Voorts is niet in te zien, en niet gemotiveerd, waarom de door de werknemer gevolgde specialistische opleiding als cursorisch wordt aangemerkt, nu het een fulltime eenjarige vervolg(vak)opleiding betreft.

7.1

Verweerder heeft zich ter zitting terecht op het standpunt gesteld dat slechts een vakopleiding, en niet een algemene opleiding, relevant is voor het aantonen van de vakbekwaamheid van de werknemer. Slechts uit een specifiek op de arbeidsplaats betrekking hebbend vakdiploma kan immers worden afgeleid dat de werknemer aan de voor de functie vereiste kwalificaties voldoet.
Nu eiseres voornoemd algemene diploma van de werknemer, voorzien van een diplomawaardering, reeds bij haar aanvraag had overgelegd, heeft verweerder voornoemd standpunt echter ten onrechte niet kenbaar betrokken in het bestreden besluit. In zoverre is sprake van een motiveringsgebrek en is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. De rechtbank ziet daarin evenwel geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit, nu, gelet op het standpunt van verweerder ter zitting dat slechts een vakdiploma relevant is, niet is gebleken dat eiseres door het motiveringsgebrek is benadeeld. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 Awb in stand laten.

7.2

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit voorts terecht op het standpunt gesteld dat het door eiseres overgelegde diploma van de werknemer van de eenjarige opleiding “Cooking” van het Pakistan Institute of Modern Studies in Peshawar, niet is gewaardeerd. Reeds daarom is niet voldaan aan de ingevolge artikel 3 RuWav 2014 voorgeschreven benodigde documenten ter adstructie van de vakbekwaamheid van de werknemer. Ingevolge artikel 3 RuWav 2014 dienen overgelegde diploma’s immers te zijn gewaarmerkt. De waarde van de diploma’s kan worden geverifieerd aan de hand van een door een deskundige instantie afgegeven verklaring met welk Nederlands diploma of welke graad van vakbekwaamheid deze documenten vergelijkbaar zijn. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat voornoemd vakdiploma van de werknemer niet op voormelde wijze, of anderszins, is gewaardeerd.
Nu verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen gewaardeerd vakdiploma heeft overgelegd, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van hetgeen eiseres heeft aangevoerd tegen het standpunt van verweerder dat het overgelegde vakdiploma betrekking heeft op cursorisch onderwijs.
De beroepsgrond slaagt niet.

Eiseres voert voorts aan dat zij aan de op haar rustende verplichting wervingsinspanningen te verrichten heeft voldaan, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, Wav. Verweerder heeft erkend dat eiseres wervingsinspanningen heeft ondernomen. Het stellen van extra eisen aan wervingsinspanningen ten opzichte van eerdere aanvragen, die tot een twv hebben geleid, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel.

8.1

Zoals de rechtbank heeft overwogen onder 6.3, is er geen grond voor het oordeel dat de wijziging van de uitvoeringspraktijk van verweerder sinds mei 2012, waarbij verweerder niet langer afwijkt van het bepaalde in (thans) artikel 3 RuWav 2014, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel of het rechtszekerheidsbeginsel. Nu verweerder zich voorts terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres geen gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften heeft overgelegd van de werknemer, vloeit daaruit voort dat verweerder tevens terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat eiseres wervingsinspanningen diende te verrichten onder het pga van algemeen keukenpersoneel en basiskoks, waarvoor voldoende pga aanwezig wordt geacht. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder thans geen andere eisen mocht stellen aan de door eiseres te verrichten wervingsinspanningen, dan ten tijde van de eerdere aanvragen van eiseres in 2011.

De beroepsgrond slaagt niet.

Tot slot voert eiseres aan dat verweerder in zijn besluit ten onrechte niet heeft betrokken dat eiseres vanaf augustus 2013 bij haar wervingsinspanningen de eerder in haar advertenties vermelde opleidings- en ervaringseis achterwege heeft gelaten en expliciet heeft opgenomen dat zij de mogelijkheid biedt om kandidaten op te leiden voor de betreffende functie. Deze advertenties heeft eiseres geplaatst in de maanden juli tot en met september 2013, dus gedurende een periode van drie maanden.

9.1

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat de wervingsinspanningen die zijn verricht na de aanvraag van 23 mei 2013 niet kunnen afdoen aan het oordeel dat eiseres niet aan haar wervingsinspanningen heeft voldaan. Nog daargelaten dat de door eiseres overgelegde advertenties, waarbij zij de opleidings- en ervaringseis heeft laten varen, dateren van een periode tussen 29 juli 2013 en 18 september 2013 en derhalve een periode beslaan die korter is dan drie maanden, dient op grond van paragraaf 11 van de Uitvoeringsregels de werkgever immers reeds bij de aanvraag bij het UWV zijn werving aan te tonen en verslag te doen van de resultaten van de werving. De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar de Memorie van Toelichting bij artikel 9, aanhef en ander a, van de Wav (oud) – dat overeenkomt met het huidige artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav – waaruit volgt dat de wervingsinspanningen voorafgaand aan de aanvraag reeds dienen te zijn verricht.
De beroepsgrond slaagt niet.

10.

Het beroep is ongegrond

11.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar, niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 28 januari 2014, ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. C.C. Westermann-Smit, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2014.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: