ECLI:NL:RBDHA:2014:11334

Uitspraak

vonnis

RECHTBANKDEN HAAG

Team handel

Zaaknummer / rolnummer: C/09/450869 / HA ZA 13-1053

Vonnis van 10 september 2014

in de zaak van

1. de commanditaire vennootschap

ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ “HET NIEUWE WESTLAND” C.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ “HET NIEUWE WESTLAND” B.V.,

gevestigd te Den Haag,

eisers,

advocaten mr. drs. F.J.C. van Altena en mr. J. Otten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AM B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagde,

advocaten mr. D.A.W. van Dijk en mr. P.L. Loeb te Amsterdam.

Eisers zullen hierna worden aangeduid als ONW C.V. en ONW B.V. afzonderlijk, dan wel als ONW gezamenlijk. Gedaagde zal AM genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 september 2013 (met producties);
de conclusie van antwoord (met producties);
het tussenvonnis van 18 december 2013, waarbij een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer is bepaald;
de akte vermeerdering van eis tevens houdende akte inbreng productie van de zijde van ONW;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van 30 juni 2014 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

1.3.

De rechtbank heeft het proces-verbaal buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakt en hen in de gelegenheid gesteld om daarop commentaar te leveren. De rechtbank heeft de brieven van 14 juli en 7 augustus 2014 van mr. Van Altena en van 4 augustus 2014 van mr. Van Dijk aan het proces-verbaal gehecht en leest het proces-verbaal met inachtneming van die opmerkingen.

2.De feiten

2.1.

ONW B.V. is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap ONW C.V. Aandeelhouders van ONW B.V. zijn de gemeente Westland, het Hoogheemraadschap van Delfland, de Provincie Zuid-Holland en BNG Gebiedsontwikkeling.

2.2.

AM is de rechtsopvolger van BAM Vastgoed B.V. (hierna: BAM). Bij akte van juridische splitsing van 22 juni 2010 zijn (vrijwel) alle rechten en verplichtingen van BAM Vastgoed overgegaan op AM.

2.3.

ONW B.V. en ONW C.V. zijn opgericht ten behoeve van de ontwikkeling het woningbouwproject in het voormalig glastuinbouwgebied rondom de
’s-Gravenzandsevaart, in de buurt waarvan de nieuwe woonwijk Tuinveld wordt ontwikkeld (hierna: “het Project”).

2.4.

Bij besluit van 26 september 2006 heeft de raad van de gemeente Westland (hierna: de gemeente) voor het plangebied Tuinveld te ’s-Gravenzande (hierna: het Plangebied) het bestemmingsplan “Tuinveld” (hierna: het Bestemmingsplan) vastgesteld. Het Bestemmingsplan is op 14 mei 2007 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland en is onherroepelijk. Het merendeel van de gronden in het Plangebied heeft de globale bestemming “
Woongebied, uit te werken”. Burgemeester en wethouders dienen deze globale bestemming uit te werken in één of meer uitwerkingsplannen. Het is in beginsel verboden om (zonder vrijstelling) te bouwen voordat de globale bestemming is uitgewerkt in een uitwerkingsplan dat rechtskracht heeft.

2.5.

Ten tijde van de vaststelling van het Bestemmingsplan waren de gronden in het Plangebied in eigendom van AM, ONW, de gemeente en Hijbeek Projectontwikkeling B.V. (hierna: “Hijbeek”).

2.6.

AM en ONW zijn een samenwerking aangegaan, gericht op het ontwikkelen van woningen, infrastructuur en bijbehorende voorzieningen in het Plangebied. ONW en BAM hebben daartoe op 21 juli 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: SOK). De SOK voorziet in de gebiedsontwikkeling en realisatie van in totaal 388 woningen, waarvan 30% sociale woningbouw. Als minimale grondprijs voor alle door AM aan ONW verkochte en te leveren gronden is afgesproken een bedrag van € 30.042.478 excl. BTW (vgl. artikel 4.6 en bijlage 3 bij de SOK “
Opstalexploitatie”).

Relevante bepalingen uit de SOK

2.7.

De bepalingen uit de SOK luiden, voor zover hier van belang, als volgt.

“[Partijen]

overwegen het volgende:

(…)

C. BAM heeft in het Plangebied grond gekocht, maar nog niet geleverd gekregen. Middels een abc-constructie zal BAM de grond doorleveren aan ONW.

(…)

E. ONW maakt het Plangebied bouwrijp en zal bouwrijpe kavels aan BAM verkopen.

(…)

1.Definities

1.1

In de onderhavige Overeenkomst wordt verstaan onder:

(…)

Bouwrijp

De feitelijke hoedanigheid van de Percelen in het Plangebied:

Nadat de in de bodem gelegen explosieven en hierop bestaande opstallen, opstanden en bovengrondse en ondergrondse obstakels in zodanige mate en op zodanige wijze zijn verwijderd dat de desbetreffende grond geschikt is voor de beoogde bebouwing c.q. inrichting, tenzij dat uitdrukkelijk anders is bepaald in deze Overeenkomst; en

waarop zich op of in de bodem geen stoffen bevinden in concentraties welke de eisen van het terzake bevoegde gezag voor gronden met de beoogde bestemming c.q. inrichting overschrijden; en

dat beantwoordt aan de definitie van “bouwterrein” zoals gedefinieerd in de Wet op de omzetbelasting.

(…)

Planning

Het indicatieve overzicht van het plan- en uitvoeringsproces voor de realisering van het Project dat aan de Overeenkomst is gehecht als Bijlage 4 waarin in beginsel is vastgelegd binnen welk tijdsbestek Partijen de door hen uit te voeren werkzaamheden en te ondernemen acties dienen te verrichten en waarbij tevens is vermeld welke werkzaamheden en acties dienen te zijn afgerond alvorens daarvan afhankelijk werkzaamheden kunnen worden gestart alsmede de planning voor de realisering van het Bouwplan nadat de Bouwvergunning bruikbaar is geworden.

(…)

Uitwerkingsplan

Een plan als bedoeld in artikel 11 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening ter uitwerking van het Bestemmingsplan Tuinveld.

(…)

2.Samenwerking van Partijen

2.1.

Partijen gaan hierbij een samenwerking aan die gericht is op de ontwikkeling van het Plangebied overeenkomstig de in onderhavige Overeenkomst vervatte voorwaarden (…).

2.2.

Op hoofdlijnen is in de navolgende taakverdeling voorzien:

a.
De grondexploitatie is voor rekening en risico van ONW.

b.
De opstalexploitatie is voor rekening en risico van BAM.

c.
ONW verwerft percelen in het Plangebied die nog niet in eigendom zijn van Partijen.

d.
ONW draagt zorg voor de inrichting van het openbaar gebied, rekening houdend met de eisen van de Gemeente zoals aangegeven in het gemeentelijk Programma van Eisen.

e.
ONW is verantwoordelijk voor gebiedspromotie.

(…)

3.Overlegstructuur

(…)

4.Grondtransacties

4.1.

BAM heeft grond in het Plangebied gekocht, maar nog niet geleverd gekregen. Middels een abc-constructie op basis van bijgevoegde Concept-koopovereenkomst BAM-ONW (bijlage 5) zal BAM deze grond aan ONW leveren in fiscaal bouwrijpe staat en in een staat welke voor de beoogde woondoeleinden geschikt is.

4.2.

ONW heeft grond in eigendom in het Plangebied. ONW zal, naast de gronden die zij van BAM koopt, tevens voor eigen rekening en risico de gronden kopen die binnen het Plangebied thans in eigendom zijn van de Gemeente en Hijbeek projectontwikkeling.

4.3.

Nadat de grond in het Plangebied door ONW bouwrijp is gemaakt verkoopt ONW percelen hiervan ten behoeve van realisatie van het Bouwprogramma aan BAM, op basis van bijgevoegde Concept-koopovereenkomst ONWBAM voor bouwrijpe kavels (bijlage 6). (…)

4.4.

Levering en betaling van de grond voor de in artikellid 5.3 vermelde drie fases vindt plaats op respectievelijk 1 juni 2009, 1 april 2010 en 1 februari 2011. De op die data verschuldigde koopsom is de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van de in de betreffende fase begrepen woningen, overeenkomstig de bijgevoegde Opstalexploitatie en overzicht referentiewoningen (bijlage 3). (…)

(…)

4.6. (…)

(…) De totale koopsom voor de drie fases bedraagt echter minimaal het totaalbedrag zoals vermeld in de Opstalexploitatie en overzicht referentiewoningen (bijlage 3) (…)

4.7.

Indien de omvang van de betreffende fase op 1 juni 2009 of 1 april 2010 niet bekend is, dan is op die datum aan koopsom verschuldigd de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van het derde gedeelte van de door BAM volgens het Bouwprogramma te realiseren woningen en vindt levering plaats van het derde gedeelte van de voor het Bouwprogramma benodigde grond. Indien de omvang van de betreffende fase op 1 februari 2011 niet bekend is, dan is op die datum verschuldigd de resultante van de grondquota berekend over de vrij op naam-prijzen exclusief BTW van het restant van de door BAM volgens het Bouwprogramma te realiseren woningen en vindt levering plaats van het restant van de voor het Bouwprogramma benodigde grond. Overeenkomstig artikellid 4.6 zal in deze gevallen op basis van de uiteindelijke omvang van de betreffende fase een verrekening van de koopsom plaatsvinden.

4.8.

Indien de grond op een in lid 4.4 vermelde datum nog niet door ONW bouwrijp geleverd kan worden, dan zal in plaats hiervan levering en betaling plaatsvinden op een datum gelegen binnen 1 maand nadat de grond bouwrijp is gemaakt.

4.9.

Indien het Uitwerkingsplan op een in lid 4.4 vermelde datum voor de betreffende fase nog niet bruikbaar is, dan zal in plaats hiervan levering en betaling plaatsvinden op een datum gelegen binnen 1 maand nadat het Uitwerkingsplan bruikbaar is.

(…)

5.Bouwprogramma

(…)

5.3.

In totaal worden 388 woningen gerealiseerd, waarvan 30% sociale woningbouw, te verdelen in 18% sociale huur en 12% sociale koop. De bouw van de woningen zal in drie fases van ongeveer dezelfde omvang worden uitgevoerd in een ononderbroken bouwstroom. De eerste fase wordt uitgevoerd ten zuiden van de’
s-Gravenzandsevaart. Voor de betreffende fases worden uiterlijk in respectievelijk 2009, 2010 en 2011 ontvankelijke ongefaseerde of eerste - plus tweede fase bouwvergunningaanvragen ingediend. BAM dient binnen een halfjaar nadat de bouwvergunning van een fase bruikbaar is geworden en 70% van de woningen is voorverkocht met de bouw van de woningen in die betreffende fase aan te vangen. De woningen in een fase dienen binnen 24 maanden na aanvang van de bouw in de desbetreffende fase gerealiseerd te zijn.

(…)

6.Planvorming

(…)

6.3.

In opdracht en voor rekening van BAM zullen ontwerpen en bouwplannen voor de te bouwen woningen worden vervaardigd. (…)

(…)

7.Aanvragen bouwvergunningen en uitwerkingsplannen

7.1.

BAM verbindt zich jegens ONW om de goedgekeurde documenten uit te werken tot één of meerdere aanvrage(n) voor een bouwvergunning voor het Project, welke aanvrage(n) dient/dienen te voldoen aan de wettelijke eisen ter zake.

7.2.

BAM zal de aanvragen voor een bouwvergunning indienen op eigen naam en voor eigen rekening en risico. BAM verbindt zich voorts jegens ONW om de betreffende aanvrage(n) voor bouwvergunning(en) tijdig en zoveel mogelijk conform de Planning (bijlage 4) in te dienen.

7.3.

ONW zal zorgdragen voor de aanvragen om Uitwerkingsplannen en verbindt zich jegens BAM om deze aanvragen tijdig en zoveel mogelijk conform de Planning (bijlage 4) in te dienen.

7.4.

Om te bevorderen dat de Uitwerkingsplannen corresponderen met de aanvragen voor de bouwvergunningen zullen de aanvragen om Uitwerkingsplannen alvorens deze door ONW worden ingediend worden afgestemd met BAM.

(…)”

Artikel 1 van de modelkoopovereenkomst ONW-BAM (bijlage 6 van de SOK) bepaalt voor wat betreft de levering van de gronden het volgende:

“De akte van levering zal worden verleden ten overstaan van notaris mevrouw mr. [notaris] van notariskantoor Schaap & Partners ter standplaats 3016 BA Rotterdam, kantoorhoudende aan het adres Parklaan 17, dan wel één van hun plaatsvervanger(s) of ambtsopvolger(s) op …… 2009 /…… 2010 / …… 2011, met inachtneming van het bepaalde in de Samenwerkingsovereenkomst die partijen op …… 2008 hebben afgesloten.”

Artikel 14 van de concept-koopovereenkomst bepaalt voor wat betreft de planning en niet-nakoming daarvan het volgende:

“(…)

Bouwplan, bouwplicht, vervreemding, verhuur c.a.

3a.De bouw van de woningen zal in drie fases van ongeveer dezelfde omvang worden

uitgevoerd in een ononderbroken bouwstroom. Voor de betreffende fases worden

uiterlijk in 2009, 2010 en 2011ontvankelijke ongefaseerde of

eerste - plus tweede fase bouwvergunningaanvragen ingediend.

(…)

c.ONW kan de in sub a en b van dit lid genoemde termijnen, eventueel voorwaardelijk, verlengen wanneer en voorzover zij zulks in verband met bijzondere omstandigheden redelijk acht.

d.boetebeding

Bij niet-, niet volledige of niet tijdige nakoming of overtreding van het bepaalde in lid 3

sub a of b verbeurt koper, na behoorlijke ingebrekestelling en na verloop van de daarin

gestelde termijn, ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ter hoogte

van € 1.000,-- per dag, dat een bepaling niet, niet volledig of niet tijdig wordt

nagekomen of wordt overtreden, onverminderd het recht van verkoper om daarnaast

andere rechtsmiddelen aan te wenden, waaronder het vorderen van nakoming en/of

schadevergoeding.”

2.8.

In september 2009 is tussen partijen discussie ontstaan over de planning en omvang van de fasering van de te leveren gronden. Dit heeft geleid tot vertraging ten opzichte van de termijnen van de SOK. De Fase 1-gronden zijn geleverd op 15 oktober 2009 tegen betaling van een koopsom van € 9.744.819. Begin 2010 heeft ONW geconstateerd dat er geen overeenstemming is over de omvang van de Fases 2 en 3. Na verdere onderhandelingen zijn de Fase 2A-gronden op 2 augustus 2010 geleverd aan AM tegen betaling aan ONW van een koopsom van € 5.500.000. De Fase 2B-gronden zijn op 9 februari 2011 geleverd tegen betaling van een koopsom van € 4.284.472.

2.9.

Partijen zijn verder in onderhandeling getreden over de levering en betaling van de Fase 3-gronden en hebben bij vaststellingsovereenkomst van 10 oktober 2012 een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de levering en betaling van de gronden Fase 3D-zuid en Fase 3D-noord (hierna: “de vaststellingsovereenkomst”). Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft AM zich verplicht de Fase-3D-zuid-gronden af te nemen en te betalen zodra overeenstemming is bereikt over het stedenbouwkundig (maten)plan, dan wel indien geen overeenstemming is bereikt binnen twee weken na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. De levering van de Fase 3D-zuid-gronden heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2012 tegen betaling van een koopsom van € 1.850.000. Op 28 maart 2013 heeft de levering van de Fase 3D-noord-gronden plaatsgevonden tegen betaling van eveneens een koopsom van € 1.850.000.

2.10.

ONW heeft bij brief van 17 april 2013 aanspraak gemaakt op levering en betaling van de Fase 3B en Fase 3C-gronden. AM heeft hieraan geen gehoor gegeven en bij brief van 22 april 2013 – kort samengevat – gesteld dat levering en betaling van deze gronden op grond van de artikelen 4.6 en 4.7 van de SOK pas plaats kunnen vinden één maand nadat de gronden bouwrijp zijn gemaakt en het uitwerkingsplan voor deze fase “Bruikbaar” zou zijn. Bij brief van 13 mei 2013 heeft ONW AM vervolgens gesommeerd tot nakoming van de SOK en de Fase 3B- en Fase 3C-gronden af te nemen tegen een koopsom van € 7.491.780 te vermeerderen met BTW. Voorts heeft ONW AM in deze brief een (laatste) termijn gesteld om alsnog binnen één maand over te gaan tot het vervaardigen van ontwerpen en bouwplannen en tot het indienen van bouwvergunningsaanvragen. Daarnaast heeft ONW AM aansprakelijk gesteld voor de vertragingsschade, dan wel rentederving ten gevolge van het niet tijdig afnemen van de andere gronden.

2.11.

Bij brief van 21 juni 2013 heeft AM aan ONW medegedeeld dat zij niet aan deze sommatie zal voldoen.

3.Het geschil

3.1.

ONW vordert, na vermeerdering van eis, – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

I. AM veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot betaling van een koopsom van € 7.491.780 (te vermeerderen met BTW, en hetgeen AM overigens aan ONW verschuldigd is uit hoofde van artikelen 2 en 3 van de modelkoopovereenkomst) aan ONW door bijschrijving op de kwaliteitsrekening van de behandelend notaris, mr. [notaris] van het kantoor Schaap & Partners dan wel haar waarnemer of opvolger, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening, althans vanaf een moment door de Rechtbank in goede justitie te bepalen;

II. AM veroordeelt om uiterlijk op de dag van de sub I. bedoelde betaling door AM van de aldaar genoemde koopsom dan wel binnen veertien dagen daarna mee te werken aan de levering van de Fase-3B en 3C- gronden ter uitvoering van de modelkoopovereenkomst en op basis van de als Producties 4 tot en met 7 gehechte aktes, meer specifiek de levering van alle thans nog eigendom van ONW zijnde gronden, thans kadastraal bekend als gemeente ’s Gravenzande, sectie 1, nummers 6796 (gedeeltelijk), 6792 (gedeeltelijk), 6793 (gedeeltelijk), 6794 (gedeeltelijk), 6795 (gedeeltelijk), 6797 (gedeeltelijk), 6798 (gedeeltelijk), 6800 (gedeeltelijk), 6801, 6758 (gedeeltelijk), 6817 (gedeeltelijk), 6660 en 6772 (gedeeltelijk) alsmede sectie K, nummers 6376, 6349, 6289 en 6291 (gedeeltelijk), onder bepaling dat AM een dwangsom verbeurt van € 1.000 per dag voor elke dag dat AM in gebreke mocht blijven aan deze levering mee te werken;

III. bepaalt dat, indien en voor zover AM binnen veertien dagen na de sub I. bedoelde betaling van de koopsom geen medewerking heeft verleend aan de levering van de sub II. genoemde gronden, het te wijzen vonnis dezelfde rechtskracht heeft als en in de plaats treedt van een tussen partijen in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot levering (artikel 3:300 BW) en dat dit vonnis voor inschrijving vatbaar is in de Openbare Registers, alsmede dat dit vonnis in de plaats treedt van de opdracht van AM aan de sub I. bedoelde notaris tot uitbetaling van de sub I. genoemde koopsom aan ONW;

IV. AM veroordeelt tot betaling aan ONW van een bedrag van € 3.253.769,52 (bepaald tot en met 1 september 2013) aan wettelijke handelsrente wegens het niet tijdig afnemen van de Fase 1, Fase 2a, Fase 2b, Fase 3d zuid, Fase 3d noord en Fase 3b en 3c-gronden, vanaf de in artikel 4.4 van de vaststellingsovereenkomst genoemde uiterlijke leverings- en betalingsdata, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2013 tot de dag der algehele voldoening;

V. AM veroordeelt tot betaling aan ONW van de op grond van artikel 14 lid 3 sub d van de modelkoopovereenkomst verschuldigde boete ten belope van € 1.000 per dag vanaf 1 januari 2012 tot de dag der indiening door AM van bouwvergunningsaanvragen ter zake de Fase 3B en Fase 3C gronden, althans vanaf een moment door de rechtbank in goede justitie te bepalen, welk bedrag ONW tot en met 1 september 2013 bepaalt op een bedrag van € 608.000;

VI. AM veroordeelt tot betaling aan ONW van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.655 (inclusief BTW), althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

VII. AM veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en — voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

ONW legt hieraan dat AM niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van de SOK om uiterlijk 1 februari 2011 de Fase 3B- en 3C-gronden van ONW af te nemen, gelet op het feit dat de genoemde leverings- en betalingstermijnen in de artikelen 4.4 en 4.7 fatale termijnen behelzen. Uit die artikelen 4.4 en 4.7 van de SOK vloeit voort dat de betaling en levering van de Fase 3B en 3C gronden uiterlijk op 1 februari 2011 hadden moeten plaatsvinden, ook indien de omvang van de betreffende fase op 1 februari 2011 niet bekend was (zie artikel 4.7). ONW verwijst ter onderbouwing onder meer naar door haar overgelegde verklaringen van de toenmalige directeuren van ONW ([A] en [B]) en de toenmalige projectleider ([C]), die – kort gezegd – verklaren dat de genoemde data “harde data” behelzen.

ONW vordert de wettelijke rente over de koopsom vanaf 1 februari 2011, nu ONW vertragingsschade dan wel renteverlies heeft geleden door de niet-nakoming. Ook vordert ONW vergoeding van de gederfde rente wegens het niet-tijdig afnemen van de overige (reeds afgenomen) gronden, terwijl de gevorderde boete van € 608.000 is gegrond op artikel 14 lid 3 sub d van de conceptkoopovereenkomst (bijlage 6 bij de SOK).

3.3.

AM heeft de stellingen van ONW gemotiveerd weersproken. AM heeft als verweer gevoerd dat de in de artikelen 4.4 en 4.7 genoemde termijnen geen uiterste leverings- en betalingsdata van de door AM af te nemen gronden bevatten. Partijen hebben volgens AM in hun samenwerking juist een grote mate van flexibiliteit beoogd met als doel een optimale opbrengst te behalen en te delen. Dat volgt haars inziens uit het bepaalde in artikel 4.3 (waarin is bepaald dat de gronden door ONW aan AM – pas – worden geleverd nadat de grond bouwrijp is gemaakt) en het bepaalde in de artikelen 4.8 en 4.9 van de SOK. AM heeft onder meer verwezen naar door haar overgelegde e-mailwisselingen tussen partijen met betrekking tot de onderhandelingen over de SOK. Bovendien stelt AM dat ONW de gronden nog niet bouwrijp heeft gemaakt en dat nog geen bruikbaar uitwerkingsplan beschikbaar is voor de gronden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen twisten in de kern over de volgende vragen:

Is AM op grond van de SOK reeds nu gehouden om de nog niet geleverde gronden van Fasen 3B en 3C af te nemen?

Is AM aan ONW een schade- of rentevergoeding verschuldigd met betrekking tot de niet-tijdig afgenomen gronden van Fase 1, Fase 2A, Fase 2B (inclusief de gronden van Fase 3A), Fase 3D noord en Fase 3D zuid (hierna: de geleverde gronden)?

Daarbij komt het aan op de uitleg van de SOK, meer in het bijzonder van de artikelen 4.4. en 4.7 van de SOK en de verhouding tot de artikelen 4.8 en 4.9 van de SOK.

Daarnaast moet de rechtbank beoordelen:

Kan ONW aanspraak maken op een contractuele boete en zijn de nevenvorderingen van ONW vatbaar voor toewijzing?

De rechtbank zal de genoemde onderdelen A, B en C hierna achtereenvolgens bespreken.

A.
Afnameverplichting gronden Fasen 3B en 3C?

Beoordelingskader – uitleg samenwerkingsovereenkomst

4.2.

Voor de uitleg van de SOK is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de SOK mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen – zoals in het onderhavige geval, waarin sprake is van een samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van een groot plangebied, gesloten tussen twee (op dat vlak) professionele partijen, die blijkens de overgelegde stukken uitvoerig over de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt om hun wederzijdse rechten en verplichtingen vast te stellen – kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (vgl. recent HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214,
Lundiform/Mexxen HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260,
Afvalzorg/Slotereind). De stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – de bewijslast van de uitleg van de bepalingen van de SOK liggen, ook voor zover de taalkundige uitleg als objectief vertrekpunt dient, bij ONW, die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde inhoud van de SOK.

4.3.

Voorop staat dat partijen in artikel 4 van de SOK afspraken hebben gemaakt over de te verrichten grondtransacties over en weer. BAM heeft de Fase 3B en 3C-gronden in een eerder stadium gekocht van drie tuinbouwbedrijven, en vervolgens voor een bedrag van € 5.957.786 aan ONW verkocht (zie de concept-koopovereenkomst BAM-ONW, bijlage 5 bij de SOK). BAM diende de gronden aan ONW te leveren in “fiscaal bouwrijpe” staat en in een staat die voor de beoogde woondoeleinden geschikt was (artikel 4.1 van de SOK). De gronden waren ten tijde van het sluiten van de SOK nog niet geleverd en betaald. Dat is kort na het sluiten van de SOK gebeurd op basis van een abc-transactie van de tuinders met AM, en van AM met ONW, op basis van de koop- en leveringsakte van 15 oktober 2009. Vanaf dat moment was ONW eigenaar van de desbetreffende gronden en droeg zij de financiële lasten ervan totdat de gronden aan AM werden geleverd. Partijen hebben in artikel 5.3 van de SOK afgesproken dat de bouw van de woningen in drie fases van ongeveer dezelfde omvang worden uitgevoerd in een ononderbroken bouwstroom, terwijl daarnaast geldt dat voor die betreffende fases uiterlijk in respectievelijk 2009, 2010 en 2011 bouwvergunningaanvragen door AM zouden worden ingediend. Met betrekking tot het tijdstip van levering en betaling van de in artikel 5.3 genoemde drie fases, waaronder de Fase 3B en 3C-gronden, zijn partijen in artikel 4.4 van de SOK overeengekomen dat die levering en betaling zal plaatsvinden op respectievelijk 1 juni 2009, 1 april 2010 en 1 februari 2011. Voorts bepaalt artikel 4.7, voor zover van belang voor Fase 3, dat, indien de omvang van de betreffende fase op 1 februari 2011 niet bekend is, op die datum de resultante van de grondquota is verschuldigd (volgens een bepaalde berekening) en alsnog de levering plaatsvindt van het restant van de voor het Bouwprogramma benodigde grond. In de desbetreffende artikelen wordt voorts verwezen naar de concept-leveringsakte, bijlage 6 bij de SOK, waarin (in artikel 1) eveneens – voorgedrukt – valt te lezen dat aldaar is uitgegaan van het jaar 2011 voor de laatste fase.

Harde leverings- en betalingsdata?

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat de tekst van artikel 4.4 – nu daarin zonder voorbehoud per fase concreet de dag, de maand en het jaar waarop voor die fase levering en betaling van de grond plaatsvindt, zijn genoemd – erop duidt dat partijen harde leverings- en betalingsdata in 2009, 2010 en 2011 voor respectievelijk de fases 1, 2 en 3 zijn overeengekomen. Vervolgens is in artikel 4.7 een voorziening getroffen voor de situatie waarin de omvang van de desbetreffende fase nog niet bekend is. Ook dan vinden (in overeenstemming met artikel 4.4) levering en betaling plaats, voor zover het gaat om Fase 3-gronden, op diezelfde datum, 1 februari 2011. Uit de e-mailcorrespondentie voorafgaande aan het sluiten van de SOK volgt – zoals ONW terecht heeft betoogd – dat artikel 4.7 bedoeld is als vangnetbepaling voor het moment van levering en betaling voor het geval onduidelijkheid bestaat over de omvang van de fase en niet als een prijscompensatiebepaling die afdoet aan de in artikel 4.4 overeengekomen vaste leveringsdata, zoals AM betoogt.

4.5.

Het standpunt van AM komt er in de kern op neer dat de huidige verslechterde marktomstandigheden (mede) voor rekening en risico van ONW komen. Dat betoog gaat niet op om de volgende redenen. Partijen hebben in artikel 2 van de SOK met betrekking tot hun samenwerking en de bijbehorende bedrijfseconomische risicoverdeling afgesproken dat de grondexploitatie voor rekening en risico van ONW komt en de opstalexploitatie voor rekening en risico van AM. Uit de door AM overgelegde concepten van de SOK en de daarover gevoerde e-mailcorrespondentie, alsook uit hetgeen partijen ter comparitie naar voren hebben gebracht, volgt dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de SOK uitvoerig hebben onderhandeld over – kort gezegd – de vraag bij wie het financiële risico zou liggen ten aanzien van de exploitatie van de gronden en gewijzigde marktomstandigheden. Duidelijk is dat ONW het risico van gewijzigde marktomstandigheden niet (mede) wenste te dragen en vasthield aan vaste leveringsdata en een vast betalingsmoment. Iets anders is dat zij genegen was om AM enigszins tegemoet te komen op het punt van de planning, in die zin dat die planning tot (enig) uitstel van levering van de gronden zou kunnen leiden. Dit wordt hierna verder toegelicht.

4.6.

Uit de overgelegde stukken met betrekking tot de onderhandelingen over de SOK volgt – hetgeen door ONW ter zitting nog eens is bevestigd – dat ONW de concepten van de SOK opstelde. De projectleider vanuit ONW ([D]) was de tussenschakel tussen de directie van ONW en AM (toenmalig regiodirecteur [E], hierna: [E]). In het eerste door ONW opgestelde concept van de SOK van 25 januari 2008 zijn in artikel 4.3 concrete afnamedata voorgesteld:

“
Fase 1: levering en betaling op 15 januari 2009, Fase 2: levering en betaling op 15 januari 2010, Fase 3: levering en betaling op 15 januari 2011”.

Omdat AM met deze concrete data niet akkoord ging, heeft ONW bij brief van 8 januari 2008 voorgesteld om de betaling en de levering van de gronden in acht vaste termijnen te laten plaatsvinden:

“
De betaling en juridische levering van de grond zal in 8 regelmatige termijnen gefactureerd worden op de 15e van iedere eerste maand van een kwartaal tot eind 2010”).

BAM heeft hierop bij brief van 22 februari 2008 van [E] als volgt gereageerd:

“
De betaling en juridische levering van de gronden op vaste tijdstippen niet akkoord. Levering en betaling bij bruikbare bouwvergunning. Eventueel kunnen nadere afspraken worden gemaakt over de data indienen bouwvergunning.”

Bij brief van 4 maart 2008 van [D] heeft ONW als volgt gereageerd:

“
1, 7, 9 Bouwrijpe levering en betaling: Volgens onze hernieuwde planning zal de grond ten zuiden van de vaart in mei 2009 bouwrijp geleverd kunnen worden. Levering en betaling op dat moment is de ONW-voorkeursvariant. Levering en betaling gekoppeld aan de bouwvergunning is de BAM-voorkeursvariant. Met jullie “niet accoord” op dit compromisvoorstel blijven we naar mijn gevoel steken in de voortgang”.

Na overleg tussen partijen heeft ONW bij e-mail van 25 maart 2008 het volgende voorstel aan AM gedaan:

“
Vanwege jouw kritiek op de door ONW-voorgestelde betalingsregeling heb ik een alternatief uitgewerkt. Volgens dit alternatief vindt betaling en levering plaats op drie vaste data in 2009, 2010 en 2011. Indien op die data nog geen gebruik kon worden gemaakt van een uitwerkingsplan ex artikel 11 WRO, dan vindt uitstel plaats van betaling/levering. Dit alternatief ondervangt het volgende: - BAM betaalt pas en krijgt pas geleverd als er voldoende planologische zekerheid is dat op de grond ook daadwerkelijk gebouwd kan worden; - ONW is voor de betaling niet afhankelijk van de tijd die BAM nodig heeft om aan de indieningsvereisten voor een bouwvergunningsaanvraag te voldoen. (…)”.

Op 15 april 2008 heeft [D] per e-mail de “nieuwe versie” van de SOK aan BAM gestuurd. In deze versie is artikel 4.4 gelijkluidend aan artikel 4.4 in de definitieve SOK:

“
Levering en betaling van de grond voor de (…) drie fases vindt plaats op respectievelijk 1 juni 2009, 1 april 32010 en 1 februari 2011. (…)”.

Ook de artikelen 4.8 en 4.9 (in de conceptversie nog aangeduid als 4.7 en 4.8) zijn inhoudelijk hetzelfde gebleven. In de door ONW overgelegde verklaringen van [A] en [B] (voormalig directeuren van ONW) is voorts het volgende vermeld:

“
omdat de discussie op dit punt vastliep tussen de projectleiders (…), hebben we op directieniveau (…) met BAM-directeur [E] de laatste puntjes op de i gezet. De data die zijn opgenomen in de overeenkomsten zij[n]
harde data”(verklaring [B]).

4.7.

AM heeft ter comparitie (bij monde van [E]) desgevraagd bevestigd dat BAM uiteindelijk op het punt van de vaste leveringsdata in de artikelen 4.4 en 4.7 aan ONW is tegemoetgekomen. Dit op de voorwaarde dat de artikelen 4.8 en 4.9 aan de SOK werden toegevoegd. AM heeft bovendien heeft medegedeeld dat ten tijde van de onderhandelingen over de SOK de economische crisis “
al in de lucht hing”. De rechtbank leidt hieruit af dat BAM in de onderhandelingen weliswaar heeft getracht om eventuele financiële risico’s veroorzaakt door veranderde marktomstandigheden af te dekken of met ONW te delen, maar dat zij daarin in de onderhandelingen met ONW niet is geslaagd. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van AM, zoals zij ter comparitie nog heeft betoogd, dat zij niet het gehele
marktrisico, maar wel het afzetrisico droeg.

4.8.

Beide partijen hebben een financieel belang bij het bouwprogramma. De definitieve koopprijs van de gronden (op grond van artikel 4.6 van de SOK) is immers gekoppeld aan de daadwerkelijk gerealiseerde vrij-op-naam-prijzen van de gerealiseerde woningen. Daarnaast geldt dat de planning als indicatief moet worden beschouwd, zoals blijkt uit de in artikel 1.1 van de SOK opgenomen definitie, en dat partijen zijn uitgegaan van een zekere flexibiliteit bij de uitvoering daarvan, zoals blijkt uit de voorafgaande onderhandelingen. Dit een en ander betekent echter niet dat die flexibiliteit tevens bedoeld is te gelden voor de vaste leveringsdata, zoals AM betoogt. In de SOK is geen koppeling gemaakt tussen de vaste leveringsdata in de artikelen 4.4 en 4.7 en de (definitie van) planning. Daarnaast volgt uit een e-mail van 15 april 2008 van ONW ([D]) aan BAM opnieuw dat voornamelijk de situatie van marktontwikkelingen ten grondslag lag aan de wens tot flexibiliteit: BAM

“(…) drong aan op flexibiliteit t.a.v. het Bouwprogramma/Planning, voor situaties dat hiertoe aanleiding is zoals bijvoorbeeld marktontwikkelingen.
”

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft ONW die gevraagde flexibiliteit niet verdisconteerd in de artikelen 4.4 en 4.7 van SOK, die betrekking hebben op data van levering en betaling van de gronden, maar in de definitie van “Planning” en in de bepaling dat van de planning kan worden afgeweken na goedkeuring van de stuurgroep.

4.9.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat partijen harde leverings- en betalingsdata zijn overeengekomen, die als fatale termijnen moeten worden aangemerkt.

4.10.

Daarmee faalt eveneens het verweer van AM dat anno 2014 nog immer geen afnameverplichting bestaat omdat ONW de gronden nog niet bouwrijp heeft gemaakt en geen bruikbaar uitwerkingsplan beschikbaar is. Enerzijds is in de SOK sprake van harde leveringsdata zoals geformuleerd in de artikelen 4.4 en 4.7 van de SOK. Anderzijds kunnen deze harde data blijkens de tekst van de artikelen 4.8 en 4.9 nog enigszins verschuiven in de in die bepalingen genoemde situaties. AM heeft evenwel geen feiten gesteld waaruit blijkt - zoals zij bij wijze van verweer heeft betoogd - dat partijen met de artikelen 4.8 en 4.9 hebben beoogd dat die situaties op substantiële wijze afbreuk doen aan de in de artikelen 4.4 en 4.7 genoemde harde leveringsdata en dat deze in de SOK zijn opgenomen als tegemoetkoming voor AM in het geval van verslechterde marktomstandigheden. De artikelen 4.8 en 4.9 zijn veeleer te duiden als een praktische uitwijkmogelijkheid voor twee op voorhand gesignaleerde situaties, namelijk voor het geval de grond op een in artikel 4.4 van de SOK vermelde datum nog niet door ONW bouwrijp geleverd kan worden (conform artikel 4.3 van de SOK) en voor het geval het uitwerkingsplan nog niet bruikbaar is. Voor die situaties voorziet de SOK in enig uitstel en dient de levering en de betaling plaats te vinden op een datum gelegen binnen één maand nadat de grond bouwrijp is gemaakt, dan wel het betreffende uitwerkingsplan bruikbaar is. ONW heeft op dit punt ter zitting, onder meer bij monde van [D], die de tekst van 4.8 en 4.9 heeft geredigeerd, onweersproken toegelicht dat de artikelen 4.8 en 4.9 van de SOK tegemoetkwamen aan de door AM gewenste planologische zekerheid voorafgaande aan de grondafname (zie citaat in 4.6 hiervoor). Die toelichting wordt gestaafd door de overgelegde e-mailcorrespondentie. AM daarentegen, heeft haar uitleg van de artikelen 4.8 en 4.9 niet onderbouwd met concrete verklaringen of gedragingen van ONW. Uit niets blijkt dat bij onveranderde of verbeterde marktomstandigheden het niet in bouwrijpe staat verkeren van de gronden of het ontbreken van een bruikbare planuitwerking een zodanige belemmering in de uitvoering van de SOK zou hebben opgeleverd dat, zoals nu het geval is geweest, niet zou worden geleverd. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van AM dat de artikelen 4.8 en 4.9 van de SOK opschortende voorwaarden behelzen in de door haar gestelde zin.

4.11.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat AM gehouden is mee te werken aan de levering van de Fase 3B en 3C-gronden, onder de hierna vermelde voorwaarden. AM heeft de onderbouwde stelling van ONW dat in artikel 4.4 van de SOK gelet op tekst en de wijze van totstandkoming SOK, onvoldoende gemotiveerd betwist. Aan bewijslevering komt de rechtbank derhalve niet toe.

4.12.

Nu de in de artikelen 4.8 (bouwrijpheid van de te leveren gronden) en 4.9 (een Bruikbaar Uitwerkingsplan) genoemde situaties enige uitloop van de leveringstermijn rechtvaardigen, zal de rechtbank met de tijd die met het bouwrijp maken en het maken van een bruikbaar uitwerkingsplan naar haar inschatting in redelijkheid gemoeid is, rekening houden bij de hierna te bepalen leveringstermijn. De discussie tussen partijen over de vraag door wiens toedoen thans nog geen bruikbaar uitwerkingsplan beschikbaar is, kan daarmee in het midden blijven. In verband met de te bepalen termijn constateert de rechtbank dat, als het gaat om de vraag wat onder “bouwrijp” (met een kleine letter) in de artikelen 4.3 en 4.8 van de SOK moet worden verstaan, partijen hierop – ook desgevraagd ter comparitie – geen eenduidig antwoord hebben kunnen geven. Weliswaar is het begrip “Bouwrijp” (met een hoofdletter) in de SOK gedefinieerd, maar deze definitie ziet voornamelijk op grondsanering. In artikel 15 van de SOK zijn voorts de condities voor bouwrijpe percelen vermeld. Onduidelijk is of in de artikelen 4.3 en 4.8 bij “bouwrijp” (met een kleine letter) ook werkelijk is bedoeld te verwijzen naar de definitie van “Bouwrijp” eerder in de SOK. Ter comparitie bleek dat partijen het begrip “bouwrijp” op drie verschillende manieren uitlegden, namelijk fiscaal bouwrijp, bouwrijp na verrichte grondsanering of bouwrijp nadat riolering en openbare wegen zijn aangelegd. Volgens de mededelingen van ONW ter zitting behoeven de te leveren gronden volgens beschikbare rapporten voorts niet te worden gesaneerd. Naast deze onduidelijkheid over wat precies onder bouwrijp in de artikelen 4.3 en 4.8 moet worden verstaan, leidt de rechtbank uit de verklaringen van zowel ONW als AM ter comparitie af dat met betrekking tot het begrip bouwrijp in de zin van het verrichten van grondsaneringen vaststaat dat dergelijke werkzaamheden binnen afzienbare tijd kunnen zijn afgerond (tien weken tot enkele maanden).

4.13.

Gelet op het vorenstaande dient ONW naar het oordeel van de rechtbank te leveren en te betalen zodra de gronden bouwrijp zijn gemaakt en sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan, doch uiterlijk – indien alsdan geen sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan en bouwrijpe gronden – binnen drie maanden na betekening van dit vonnis. Alhoewel de rechtbank inziet dat levering van de gronden pas kan plaatsvinden als ONW de gronden bouwrijp heeft gemaakt, valt ONW niet te verwijten dat zij dat – al aangenomen dat zij dat eenzijdig, dus zonder medewerking van AM, kan doen – tot dusver niet heeft gedaan. In zekere zin is daardoor een vicieuze cirkel ontstaan en de daarin gelegen impasse dient te worden doorbroken. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, leidt de rechtbank, zoals hiervoor is overwogen, af dat de werkzaamheden van ONW voor het bouwrijp maken hooguit enkele maanden in beslag zullen nemen. Gelet hierop zal de rechtbank AM veroordelen om mee te werken aan de levering (tegen betaling van de koopprijs) na verloop van drie maanden na het tijdstip van de betekening van dit vonnis. Daarbij gaat zij ervan uit dat op dat moment de gronden bouwrijp zijn gemaakt. Als dat onverhoopt – en door toedoen van ONW zelf – niet het geval mocht zijn, staat het haar uiteraard niet vrij aanspraak te maken op nakoming van deze onderdelen van het dictum. Zo nodig kan AM in een kort geding een daartoe strekkend verbod vragen. De enkele mogelijkheid dat een dergelijke complicatie zich zou kunnen voordoen, levert echter geen grond op voor het achterwege laten van voorzieningen die ertoe strekken dat AM haar hoofdverplichting tot afname van de betreffende gronden nakomt.

Tussenconclusie levering en betaling

4.14.

De rechtbank zal AM veroordelen om, zodra sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan als bedoeld en omschreven in de SOK en de Fase 3B- en 3C-gronden bouwrijp zijn gemaakt conform de SOK, doch uiterlijk – indien alsdan geen sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan en bouwrijpe gronden – binnen drie maanden na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling aan ONW van een koopsom van € 7.491.780 (zie hierna onder 4.17 e.v.), te vermeerderen met BTW, en hetgeen AM overigens aan ONW verschuldigd is uit hoofde van artikelen 2 en 3 van de modelkoopovereenkomst, door bijschrijving op de kwaliteitsrekening van de behandelend notaris, mr. [notaris] van het kantoor Schaap & Partners dan wel haar waarnemer of opvolger, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening.

4.15.

Verder zal de rechtbank AM veroordelen om uiterlijk op de dag van de onder 4.12 bedoelde betaling van de koopsom, mee te werken aan de levering van de Fase-3B en 3C-gronden ter uitvoering van de modelkoopovereenkomst en op basis van de als producties 4 tot en met 7 van de dagvaarding aangehechte aktes, meer specifiek de levering van alle thans nog eigendom van ONW zijnde gronden, thans kadastraal bekend als gemeente ’s Gravenzande, sectie 1, nummers 6796 (gedeeltelijk), 6792 (gedeeltelijk), 6793 (gedeeltelijk), 6794 (gedeeltelijk), 6795 (gedeeltelijk), 6797 (gedeeltelijk), 6798 (gedeeltelijk), 6800 (gedeeltelijk), 6801, 6758 (gedeeltelijk), 6817 (gedeeltelijk), 6660 en 6772 (gedeeltelijk) alsmede sectie K, nummers 6376, 6349, 6289 en 6291 (gedeeltelijk).

4.16.

De door ONW gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. De rechtbank zal bepalen dat, indien en voor zover AM binnen veertien dagen na betaling van de koopsom geen medewerking heeft verleend aan de levering van de zojuist genoemde gronden, dit vonnis dezelfde rechtskracht heeft als, en in de plaats treedt van, een tussen partijen in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot levering (artikel 3:300 BW) en dat dit vonnis voor inschrijving vatbaar is in de openbare registers, alsmede dat dit vonnis in de plaats treedt van de opdracht van AM aan de eerdergenoemde notaris tot uitbetaling van de koopsom aan ONW.

Koopsom Fase 3B en 3C-gronden

4.17.

ONW stelt dat haar een koopsom voor de gronden in Fase 3B en Fase 3C toekomt van € 7.491.780, vermeerderd met BTW. Deze koopsom is als volgt opgebouwd (zie productie 31 van de zijde van ONW, zoals berekend door planeconoom [F]). Voor Fase 3 is gelet op het bouwprogramma zoals vermeld in de SOK een totaalbedrag van € 11.226.262 berekend. Er moet nog een bedrag van € 34.482 (aan teveel betaalde bedragen voor Fase 2) worden verrekend, terwijl voor het eerste deel van Fase 3 reeds een bedrag van € 3,7 miljoen is betaald. De berekening ziet er als volgt uit:

€ 11.226.262

Totaalbedrag Fase 3

€ 34.482-

Teveel betaalde bedragen Fase 2

€
3.700.000-

Reeds betaalde bedragen Fase 3

€ 7.491.780

4.18.

AM heeft de hoogte van die koopsom betwist. Volgens haar is geen rekening gehouden met (a) de woningen die aan Lithos zijn verkocht ten bedrage van € 617.414; de waarde van deze woningen valt buiten de samenwerking tussen AM en ONW, (b) de eerder door AM betaalde bedragen van € 23.229.291, en (c) de parkeerbijdrage van € 320.000 die in mindering moet worden gebracht op de koopprijs. AM heeft ter onderbouwing gewezen op een brief van 9 oktober 2013 van haar aan ONW, waarin zij bovenstaande berekening heeft opgevoerd.

4.19.

ONW heeft met betrekking tot (a) en (c) gemotiveerd toegelicht dat deze bedragen reeds zijn verdisconteerd in de koopprijs voor (toentertijd) het derde deel van de koopsom. ONW heeft verwezen naar de brief van 4 mei 2010 van ONW aan AM, waarin is vermeld dat reeds een

“
correctie is doorgevoerd vanwege de overname van een deel van het programma door Lithos en een aftrek is doorgevoerd vanwege een bijdrage door ONW in de kosten van parkeerplaatsen”.

AM heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat – anders dan uit deze correspondentie kan worden afgeleid – de desbetreffende bedragen niettemin moeten worden verrekend. Kennelijk pas bij brief van 9 oktober 2013 heeft AM zich op het standpunt gesteld dat deze bedragen (alsnog) moeten worden verrekend, terwijl uit de stukken niet blijkt van enige (eerdere) reactie op de brief van ONW van mei 2010 waarin zij toelichting geeft op de correcties op de (toentertijd) geldende koopprijs voor de derde fase. Evenmin heeft AM nader inzicht gegeven in de door haar voorgestane berekening van reeds betaalde bedragen ten belope van in totaal € 23.229.291, zodat de rechtbank de berekening van ONW, als bedoeld onder 4.15, voor het bepalen van de verschuldigde koopprijs zal volgen.

4.20.

Enige verrekening in verband met de gerealiseerde vrij-op-naamprijzen van de desbetreffende woningen zal op grond van de SOK achteraf dienen plaats te vinden, met dien verstande dat daarvan slechts sprake is bij een meeropbrengst.

B.
Schadevergoeding of wettelijke handelsrente ter zake niet-tijdige afname overige gronden?

4.21.

Op grond van het voorgaande staat vast dat AM ingevolge de artikelen 4.4 en 4.7 van de SOK gehouden was om de desbetreffende gronden af te nemen op respectievelijk 1 juni 2009, 1 april 2010 en 1 februari 2011 tegen het op die data telkens verschuldigde 1/3 deel van de totale koopsom van € 30.042.478. Vast staat voorts dat partijen op enig moment een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de levering en betaling van de Fase 3D-gronden. In artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat die overeenkomst eventuele aanspraken over en weer ten aanzien van schadevergoedingen (waaronder eventuele rentebetalingen) onverlet laat. De vaststellingsovereenkomst staat derhalve niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de gevorderde rentevergoedingen in verband met de vertraging in de afname en betaling van de desbetreffende Fase 3D-gronden.

4.22.

Aangezien de genoemde data als harde betalingstermijnen dienen te worden gekwalificeerd, is AM – zoals gevorderd door ONW – op grond van artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente over de desbetreffende koopsommen verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van haar afname- en betalingsverplichting, telkens met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling. In dit geval begint de rente te lopen vanaf 2 juni 2009 voor de Fase 1-gronden, 2 april 2010 voor de Fase 2-gronden en 2 februari 2011 voor de Fase 3-gronden tot aan de respectievelijke levering en betaling van de betreffende gronden. Vast staat dat de levering en betaling van de gronden als volgt hebben plaatsgehad:

de Fase 1-gronden zijn geleverd op 15 oktober 2009 tegen betaling van € 9.744.819,
de Fase 2A-gronden zijn geleverd op 2 augustus 2010 tegen betaling van € 5.500.000,
de Fase 2B-gronden zijn geleverd op 9 februari 2011 tegen betaling van € 4.284.472,
de Fase 3D-gronden zijn geleverd op 24 oktober 2012 tegen betaling van € 1.850.000,
de 3D-noord-gronden zijn geleverd op 28 maart 2013 tegen betaling van € 1.850.000.

4.23.

ONW heeft in haar brieven aan AM in 2010 ook steeds aanspraak gemaakt op een rentevergoeding wegens de opgelopen vertraging in de levering.

4.24.

De rechtbank zal de vordering van ONW tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 3.253.769,52 (berekend tot en met 1 september 2013) dan ook toewijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 september 2013.

4.25.

Anders dan AM betoogt, vloeit de onderhavige niet-nakoming van de betalingsverplichting van AM voort uit een handelsovereenkomst, namelijk de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen waarbij zij zich jegens elkaar hebben verplicht tot onder meer de levering van onroerende zaken (gronden) tegen betaling van een bepaalde prijs.

4.26.

De rechtbank overweegt ten slotte dat AM niet heeft gesteld, en dat evenmin is gebleken dat één van de situaties als omschreven in de artikelen 4.8 en 4.9 van de SOK ten grondslag lag aan de niet-tijdige levering van de hiervoor in 4.20 genoemde gronden. Reeds in 2009 is tussen partijen discussie ontstaan over de planning en omvang van de fasering, welke discussie in ieder geval Fase 2 en Fase 3 betrof. AM heeft zich voorts zelf op het standpunt gesteld (randnummers 69-71 van de conclusie van antwoord) dat de vertragingen in de verschillende fases zijn veroorzaakt door uiteenlopende situaties, zoals veranderingen in het bouwprogramma, nadere afspraken over parkeerproblemen en wijzigingen van type huurwoningen.

C.
Overige vorderingen

Boeteclausule

4.27.

De door ONW gevorderde boete op grond van de modelkoopovereenkomst ONW-BAM (bijlage 6 bij de SOK) zal worden afgewezen. ONW baseert haar vordering op artikel 14 lid 3 sub d in verbinding met artikel 3 sub a van de concept-koopovereenkomst, die er – kort samengevat – op neerkomen dat AM een dadelijk opeisbare boete verbeurt van € 1.000 per dag dat zij niet voldoet aan haar (in dit geval) verplichting tot het indienen van aanvragen voor bouwvergunningen met betrekking tot de Fase 3B en 3C-gronden. De rechtbank is – met AM – van oordeel dat, nu sprake is van een concept-overeenkomst, een rechtsgeldige grondslag voor een veroordeling tot betaling van een contractuele boete ontbreekt. Weliswaar hebben partijen in artikel 4.3 van de SOK afgesproken dat de verkoop door ONW aan AM zal geschieden op basis van die modelkoopovereenkomst, en wordt in de akte van levering van de Fase 3D-noord en 3D-zuid-gronden (producties 7 en 8 bij dagvaarding) verwezen naar een concept-koopovereenkomst van 15 oktober 2009, maar ONW heeft nagelaten haar vordering te onderbouwen door overlegging van de desbetreffende definitieve koopovereenkomst. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen welke rechten en verplichtingen uit de bedoelde koopovereenkomst voortvloeien, terwijl het wel op de weg van ONW had gelegen om dit – ter toelichting op haar vorderingen – inzichtelijk te maken.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.28.

Ingevolge artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Blijkens de parlementaire geschiedenis staan de mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten deze worden meegewogen in de beslissing.

4.29.

ONW heeft gevorderd dat de rechtbank de veroordelingen tot betaling en levering uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Het belang van ONW bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven, in die zin dat de onderhavige vorderingen in de kern genomen zijn ingesteld om een titel te verkrijgen (al dan niet door reële executie) voor de levering en betaling van de Fase 3B en 3C-gronden, welke tot nog toe vanaf 2011 door AM niet worden afgenomen. AM heeft de rechtbank verzocht om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen. AM heeft in dit verband gewezen op haar belang tot behoud van de bestaande toestand totdat op een eventueel hoger beroep is beslist. De executie van het vonnis, meer in het bijzonder de afname van de gronden, brengt grote investeringen mee, terwijl de mogelijkheden om de transacties achteraf ongedaan te maken uiterst klein zijn, aldus AM. De rechtbank is van oordeel dat het belang van AM bij behoud van de huidige toestand niet zwaarder weegt dan het belang van ONW bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit vonnis. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat partijen ten aanzien van de afname van de Fase 3B- en 3C-gronden reeds lange tijd in een impasse verkeren, AM op grond van de SOK was gehouden om de desbetreffende gronden reeds in 2011 af te nemen en AM zelf ter comparitie heeft verklaard dat zij (naar eigen zeggen op enig moment in de toekomst) bereid is de gronden af te nemen. Een en ander leidt ertoe dat, indien AM in een hogere instantie alsnog gelijk krijgt en AM alsdan niet gehouden is om de gronden af te nemen tegen betaling van de thans bepaalde koopprijs, die betreffende levering en betaling dan moeten worden teruggedraaid. Niet gesteld of gebleken is dat dat AM in dat geval een onaanvaardbaar (restitutie)risico loopt, mede gelet op de hoedanigheid van de partijen achter ONW C.V., te weten onder meer BNG (Bank Nederlandse Gemeenten) Gebiedsontwikkeling en de Provincie Zuid-Holland. Gelet op dit alles zal de rechtbank de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toewijzen.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.30.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 6.655 zal worden toegewezen. Uit de door ONW gegeven omschrijving en overgelegde stukken van de verrichte werkzaamheden blijkt dat die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.31.

AM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van dit geding, inclusief de nakosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ONW worden begroot op totaal € 10.437,48, waarvan € 80,48 aan dagvaardingskosten, € 3.715 aan griffierechten en € 6.642 aan salaris van de advocaat (2 punten à € 3.321, volgens tarief VIII). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt als onbetwist op de navolgende wijze toegewezen.

4.32.

Voor het overige hebben partijen niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel leidt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt AM om, zodra sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan als bedoeld en omschreven in de SOK en de Fase 3B- en 3C-gronden tevens bouwrijp zijn gemaakt conform de SOK, doch uiterlijk – indien alsdan geen sprake is van een bruikbaar uitwerkingsplan en bouwrijpe gronden – binnen drie maanden na betekening van dit vonnis, over te gaan tot betaling aan ONW van een koopsom van € 7.491.780, te vermeerderen met BTW, en hetgeen AM overigens aan ONW verschuldigd is uit hoofde van de artikelen 2 en 3 van de modelkoopovereenkomst, door bijschrijving op de kwaliteitsrekening van de behandelend notaris, mr. [notaris] van het kantoor Schaap & Partners dan wel haar waarnemer of opvolger, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt AM om uiterlijk op de dag van de onder 5.1 bedoelde betaling van de aldaar genoemde koopsom, mee te werken aan de levering van de Fase-3B en 3C- gronden ter uitvoering van de modelkoopovereenkomst en op basis van de als producties 4 tot en met 7 van de dagvaarding aangehechte aktes, meer specifiek de levering van alle thans nog eigendom van ONW zijnde gronden, thans kadastraal bekend als gemeente ’s Gravenzande, sectie 1, nummers 6796 (gedeeltelijk), 6792 (gedeeltelijk), 6793 (gedeeltelijk), 6794 (gedeeltelijk), 6795 (gedeeltelijk), 6797 (gedeeltelijk), 6798 (gedeeltelijk), 6800 (gedeeltelijk), 6801, 6758 (gedeeltelijk), 6817 (gedeeltelijk), 6660 en 6772 (gedeeltelijk) alsmede sectie K, nummers 6376, 6349, 6289 en 6291 (gedeeltelijk);

5.3.

bepaalt dat, indien en voor zover AM binnen veertien dagen na de onder 5.1 bedoelde betaling van de koopsom geen medewerking heeft verleend aan de levering van de onder 5.2 genoemde gronden, dit vonnis dezelfde rechtskracht heeft als, en in de plaats treedt van, een tussen partijen in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot levering (artikel 3:300 BW) en dat dit vonnis voor inschrijving vatbaar is in de openbare registers, alsmede dat dit vonnis in de plaats treedt van de opdracht van AM aan de in 5.1 bedoelde notaris tot uitbetaling van de in 5.1 genoemde koopsom aan ONW;

5.4.

veroordeelt AM tot betaling aan ONW van een bedrag van € 3.253.769,52 aan wettelijke handelsrente wegens het niet tijdig afnemen van de gronden van Fase 1, Fase 2A, Fase 2B, Fase 3D zuid, Fase 3D noord en Fase 3B en 3C, vanaf de dag volgend op de in artikel 4.4 van de vaststellingsovereenkomst genoemde uiterlijke leverings- en betalingsdata, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2013 tot de dag der algehele voldoening;

5.5.

veroordeelt AM tot betaling aan ONW van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.655 (inclusief BTW);

5.6.

veroordeelt AM in de proceskosten, aan de zijde van ONW tot op heden begroot op € 10.437,48, en de nakosten aan de zijde van ONW forfaitair begroot op € 131 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis, met dien verstande dat ingeval van betekening van het vonnis de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van het vonnis;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.

Uitleg samenwerkingsovereenkomst projectontwikkeling en verplichtingen tot afname van gronden

Uitspraak

1.De procedure

2.De feiten

1.Definities

2.Samenwerking van Partijen

3.Overlegstructuur

4.Grondtransacties

5.Bouwprogramma

6.Planvorming

7.Aanvragen bouwvergunningen en uitwerkingsplannen

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing