ECLI:NL:RBDHA:2014:10786

• Datum uitspraak: 25 juli 2014
• Publicatiedatum: 29 augustus 2014
• Zaaknummer: 466672 KG ZA 14-623
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongeldigheid inschrijving bij aanbesteding wegens overschrijding pagina- en formaatvoorschriften

Rijkswaterstaat hield een Europese aanbesteding voor Groot Onderhoud Vaarwerken fase 4c, waarbij twee inschrijvingen werden ontvangen van [AB] en [C] [D]. Rijkswaterstaat was voornemens de opdracht te gunnen aan [C] [D] vanwege een hogere score op het kwaliteitscriterium projectbeheersing. Echter, het plan van aanpak van [C] [D] bestond uit 11 pagina's in plaats van de maximaal toegestane 10, en bevatte een bijlage op A3-formaat in plaats van A4.

Eiser [AB] stelde dat deze inschrijving ongeldig moest worden verklaard vanwege niet-naleving van de aanbestedingsvoorschriften. De voorzieningenrechter oordeelde dat het voorschrift duidelijk was en dat de overschrijding niet kon worden gezien als een eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Het buiten beschouwing laten van de bijlage zou arbitrair zijn en in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Rijkswaterstaat en [C] [D] voerden aan dat de bijlage buiten beschouwing kon worden gelaten, maar dit werd verworpen. De voorzieningenrechter verklaarde de inschrijving van [C] [D] ongeldig en beval Rijkswaterstaat de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht aan [AB] te gunnen, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen.

Daarnaast werd Rijkswaterstaat veroordeeld in de proceskosten van [AB], en werd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitkomst: De inschrijving van [C] [D] is ongeldig verklaard en Rijkswaterstaat is bevolen de opdracht aan [AB] te gunnen.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/466672 / KG ZA 14-623

Vonnis in kort geding van 25 juli 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[AB] B.V. ,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Erp, gemeente Veghel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] B.V. ,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vinkel, gemeente Maasdonk,

eisers,

advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V.,

gevestigd te Werkendam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] Infra B.V. ,

gevestigd te Bunschoten,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen.

Eisers worden hierna tezamen aangeduid als ‘[AB]’, gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘Rijkswaterstaat’ en de tussenkomende partijen worden hierna tezamen aangeduid als ‘[C] [D]’. Er zal worden verwezen naar [AB] en [C] [D] in het vrouwelijk enkelvoud.

1. Het incident tot tussenkomst

[C] [D] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [AB] en Rijkswaterstaat. Ter zitting van 11 juli 2014 hebben [AB] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [C] [D] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 juli 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding gehouden volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) ten behoeve van de opdracht voor werken voor het Groot Onderhoud Vaarwerken fase 4c (hierna: de opdracht dan wel de aanbestedingsprocedure). De opdracht is onderverdeeld in drie percelen en perceel 3 betreft kort gezegd de bochtverruimingen Laarbeek en Best en baggerwerkzaamheden inzake de haven Veghel.

2.2.

In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 12 november 2013 (hierna: het aanbestedingsdocument) staat, zo vermeldt de inleiding hiervan, nadere informatie over het verloop van de aanbestedingsprocedure, de eisen waaraan de (inhoud van de) inschrijving dient te voldoen en de gunningscriteria en tevens wordt de beoordelingsprocedure beschreven. Voor zover thans relevant, is in dit document het volgende opgenomen:

2. Inlichtingen en Inschrijving

(…)

2.3

Inschrijvingsfase

2.3.1

Bij de inschrijving te verstrekken documenten

(…)

2.3.2

Bij de inschrijving te verstrekken prijsdocument

(…)

2.3.3.

Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten

Als deel 2 van de inschrijving dient per perceel een pakket te worden verstrekt met de volgende informatie:

Criterium

Kwalitatief document

1.
Projectbeheersing

Plan van Aanpak

Het maximum aantal pagina’s (formaat A4) van het Plan van Aanpak bedraagt:

(…)

voor perceel 3: 10

Dit aantal is inclusief eventuele bijlagen en tekeningen.

Kaft, inhoudsopgave en tabbladen worden niet als pagina gezien en worden ook niet in de beoordeling meegenomen.

(…)

2.3.4

Overige eisen aan de inschrijving

(…)

2.4

Inschrijving

(…)

3. Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

(…)

4. Beoordeling en gunning

4.1

Algemeen

De beoordeling van de inschrijvingen en de uiteindelijke opdrachtverlening zal plaatsvinden op grond van het gunningscriterium ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’ (EMVI). Om te bepalen welke inschrijving de economisch meest voordelige is, worden de inschrijvingen beoordeeld overeenkomstig de beoordelingsprocedure opgenomen in paragraaf 4.2.

4.2

Gunningscriteria

De opdracht wordt per perceel verleend aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, mits de inschrijver een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening.

Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage C bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument. De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de ‘Tabel EMVI-criteria’ in die bijlage C.

In het in die bijlage C opgenomen ‘Rekenblad EMVI’ staat per subcriterium de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. Het berekeningsresultaat van het rekenblad is de ‘Fictieve inschrijvingsprijs’. Deze wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te verminderen met de ‘Totale kwaliteitswaarde’. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving.

(…)

De beoordeling van de in het pakket (deel 2 van de inschrijving) ingediende informatie met betrekking tot in paragraaf 2.3.3. vermelde kwaliteitscriteria geschiedt door middel van ‘direct beoordelen’. De beoordeling vindt plaats door een beoordelingsteam samengesteld uit ter zake kundige beoordelaars op de te onderscheiden (deel)vakgebieden.

(…)

Bijlage C Uitwerking EMVI-criteria

Bij de beoordeling welke inschrijver de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden voor alle drie de percelen de onderstaande criteria gehanteerd:

1.
De inschrijvingsprijs

2.
Projectbeheersing;

3.
Het CO2-ambitieniveau;

De uitwerking van deze criteria is opgenomen in de Tabel EMVI-criteria van deze bijlage C.

(…)

Tabel EMVI-criteria Perceel 3

Criterium

Subcriterium

Aandachtspunten

Doelstelling Aanbesteder

1.
Project-beheersing

1.1 Planning werkzaamheden

- Relatie (coördinatie/raakvlakken) met derden werken

- Kabels & Leidingen (coördinatie van)

- Vergunningen (coördinatie van)

Vanwege de korte uitvoeringstermijn is een ongestoord verloop van werkzaamheden van het grootste belang. Het planningsproces is de basis hiervoor. In het contract genoemde mijlpalen zijn voor OG in beton gegoten.

(…)

(…)

Rekenblad EMVI perceel 3

Criterium

Subcriterium

Maximale kwaliteitswaarde (punten)

Beoordelings-cijfer

Behaalde kwaliteitswaarde (punten)

Totalen (punten)

1.
Project-beheersing

1.1 Planning werkzaamheden

750

Kwaliteitswaarde kwaliteitscriterium 1

Kwaliteitswaarde CO2-ambitie (…)

Totale kwaliteitswaarde

Inschrijvingsprijs

Fictieve inschrijvingsprijs (Inschrijvingsprijs minus Totale kwaliteitswaarde

(…)

Toelichting op het rekenblad EMVI

(…)

Behaalde kwaliteitswaarde

Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen ‘Beoordelingscijfer’ en ‘Behaalde kwaliteitswaarde’ is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden.

Beoordelingscijfer

Waardering

% van maximale kwaliteitswaarde

(…)

9

Uitstekend (heel veel meerwaarde)

75

8

Goed (aanzienlijke meerwaarde)

50

7

Ruim voldoende (duidelijk aanwijsbare meerwaarde)

25

6

Neutraal (geen meerwaarde)

(…)

(…)

(…)

2.3.

Uit het Proces-verbaal van opening van inschrijving blijkt dat Rijkswaterstaat twee inschrijvingen heeft ontvangen voor perceel 3, te weten van [AB] en van [C] [D].

2.4.

Rijkswaterstaat heeft bij brief van 17 maart 2014 aan [AB] het voornemen meegedeeld om de opdracht voor perceel 3 te gunnen aan [C] [D], omdat haar score op de kwaliteitscriteria in combinatie met de aangeboden prijs tot gevolg heeft dat haar inschrijving de economisch meest voordelige is. In een bijlage bij deze brief is de behaalde score voor het criterium Projectbeheersing van de eigen inschrijving vermeld, zijnde voor [AB] een 6,5.

2.5.

Nadat [AB] bezwaren heeft geuit tegen en heeft verzocht om een nadere motivering ten aanzien van het gunningsvoornemen, heeft Rijkswaterstaat bij brief van 28 maart 2014 aan [AB] meegedeeld dat er is geconstateerd dat er een fout is gemaakt omdat er halve cijfers als eindcijfer gegeven zijn, terwijl het aanbestedingsdocument spreekt over hele cijfers. Rijkswaterstaat deelt mee dat de gunningsbeslissing van 17 maart 2014 daarom wordt ingetrokken en dat er een herbeoordeling zal plaatsvinden door een beoordelingscommissie bestaande uit nieuwe beoordelaars.

2.6.

Bij brief van 23 april 2014 heeft Rijkswaterstaat aan [AB] bericht dat, op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, Rijkswaterstaat voornemens is om de opdracht voor perceel 3 te gunnen aan [C] [D], omdat deze de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Uit de brief en de bijlagen blijkt dat de score die [C] [D] op het kwaliteitscriterium projectbeheersing heeft behaald een 8 is, dat de score die [AB] daarvoor heeft behaald een 6 is en dat [C] [D] een lagere fictieve inschrijvingsprijs heeft.

2.7.

Nadat [AB] wederom heeft verzocht om een nadere motivering, heeft Rijkswaterstaat bij brief van 9 mei 2014 onder meer meegedeeld hoe het cijfer 6 tot stand is gekomen. De brief vermeldt hierover samengevat het volgende. Het plan van [AB] voldoet in algemene zin aan de verwachtingen van de aanbesteder. In zijn totaliteit is het plan algemeen en vrij summier. Het plan bevat diverse positieve punten, maar er worden ook een aantal zaken gemist. Hierdoor wordt er onvoldoende ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de EMVI beoordeling. Als voorbeeld wordt genoemd: het niet specifiek ingaan op belangrijkste planningsrisico’s en het niet hebben van concrete maatregelen om de planning in te lopen. De balans tussen de positieve en negatieve punten heeft geleid tot het cijfer 6.

2.8.

[AB] heeft op 27 mei 2014 de dagvaarding voor dit geding aan Rijkswaterstaat doen betekenen. Daarin staat onder meer vermeld dat [C] [D] zich, voor zover [AB] bekend, niet heeft gehouden aan de eis dat het plan van aanpak maximaal 10 pagina’s op A4 formaat mag zijn.

2.9.

Rijkswaterstaat bij brief van 4 juli 2014 aan [AB] meegedeeld dat de inschrijvingen opnieuw zijn bekeken. Daarbij is door Rijkswaterstaat vastgesteld dat het plan van aanpak van [C] [D] bestaat uit 10 pagina’s op A4 formaat en een bijlage op A3 formaat. Rijkswaterstaat stelt hierin aanleiding te hebben gezien om een nieuwe beoordeling te laten uitvoeren door een team van nieuwe beoordelaars, die in een eerder stadium geen bemoeienis hebben gehad met de aanbestedingsprocedure. Bij die beoordeling is de bijlage op A3 formaat bij het plan van aanpak van [C] [D] door het beoordelingsteam buiten beschouwing gelaten. De uitkomst van die derde beoordeling is dat het plan van aanpak van [C] [D] met een 9 is beoordeeld en het plan van aanpak van [AB] met een 6.

3. Het geschil

3.1.

[AB] vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair

Rijkswaterstaat te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 23 april 2014 inzake perceel 3 van de opdracht ten gunste van [C] [D] in te trekken;

Rijkswaterstaat te verbieden deze opdracht te gunnen aan een ander dan aan [AB];

Rijkswaterstaat te gebieden om deze opdracht binnen 48 uur na de datum van dit vonnis te gunnen aan [AB], voor zover Rijkswaterstaat deze opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair

naast het gebod en verbod zoals hiervoor onder a. en b. vermeld, Rijkswaterstaat te gebieden deze aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor perceel 3 van de opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover Rijkswaterstaat deze opdracht nog wenst te gunnen;

meer subsidiair

naast het gebod zoals hiervoor vermeld onder a., Rijkswaterstaat te gebieden de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen, waarbij deze beoordeling moet geschieden door een nieuw te formeren beoordelingscommissie, onder voorzitterschap van één externe onafhankelijke deskundige, dan wel zonder een dergelijke voorzitterschap, met inachtneming van dit vonnis, en Rijkswaterstaat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

nog meer subsidiair

Rijkswaterstaat te verbieden een overeenkomst te sluiten met [C] [D] voor perceel 3, zolang er geen arrest is gewezen in een eventueel door [AB] in te stellen appelprocedure, dan wel tot de appeltermijn ongebruikt is verstreken;

- met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd.

3.2.

Daartoe voert [AB] onder meer, samengevat, het volgende aan. Gebleken is dat [C] [D] zich niet heeft gehouden aan de eis zoals gesteld in paragraaf 2.3.3 van het aanbestedingsdocument, zodat haar inschrijving ongeldig is. Deze eis is helder geformuleerd ten aanzien van het maximum aantal pagina’s waaruit het plan van aanpak mag bestaan, te weten 10, en ten aanzien van het formaat, te weten A4. [C] [D] heeft echter een plan van aanpak ingediend van 11 pagina’s, waarvan een pagina op A3 formaat. Voor een proportionaliteitstoets, zoals Rijkswaterstaat thans kennelijk voorstaat, inhoudende dat Rijkswaterstaat na ontvangst van de inschrijvingen alsnog kan bepalen aan welke eisen wel en niet hoeft te worden voldaan, is geen ruimte. Indien de inschrijving van [C] [D] niet ongeldig zou zijn, dan dient het primaire gevorderde eveneens te worden toegewezen, omdat [AB] om diverse redenen een hoger cijfer had behoren te krijgen voor het criterium ‘planning werkzaamheden’, terwijl aan [C] [D] geen hoger cijfer dan een 8 gegeven kan worden. Dat leidt ertoe dat [AB] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In het geval de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking zou komen, heeft te gelden dat er sprake is van gunningsmodaliteiten die kennelijk tot zeer wisselende uitkomsten en motiveringen kunnen leiden, hetgeen niet transparant en deugdelijk is, zodat heraanbesteding geïndiceerd is. Een andere grond voor heraanbesteding is gelegen in het feit dat de beoordelaars van de derde beoordeling de plannen van aanpak niet heeft beoordeeld op de in bijlage C genoemde drie limitatieve aandachtspunten. Indien de primaire noch de subsidiaire vordering voor toewijzing vatbaar is, dient er een herbeoordeling plaats te vinden, gelet op de steeds verschillende toegekende scores voor de plannen van aanpak met steeds verschillende motiveringen. De derde beoordeling, die overigens niet heeft geleid tot een nieuwe gunningsbeslissing, roept ook diverse vragen en twijfels op over de juistheid en zorgvuldigheid van deze beoordeling.

3.3.

Rijkswaterstaat en [C] [D] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

[C] [D] vordert, zakelijk weergegeven, [AB] niet-ontvankelijk te verklaren in de vorderingen dan wel de vorderingen af te wijzen en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan [C] [D], met veroordeling van [AB] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd.

3.5.

Verkort weergegeven stelt [C] [D] daartoe dat zij belang heeft bij definitieve gunning van de opdracht aan haar en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [AB], nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [AB] en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van [C] [D] hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen staat vast dat [C] [D] een plan van aanpak heeft ingediend dat bestaat uit 10 pagina’s op A4-formaat, met een bijlage op A3-formaat. Partijen verschillen op de eerste plaats met elkaar van mening over de vraag of [C] [D] daarmee het voorschrift van artikel 2.3.3. van het aanbestedingsdocument heeft overtreden. [AB] stelt dat dit het geval is en dat is door Rijkswaterstaat erkend met zijn stelling dat het plan de maximale omvang overschrijdt. [C] [D] heeft dit betwist, maar aan die betwisting gaat de voorzieningenrechter voorbij. De stelling van [C] [D] dat de pagina waarop een voorwoord is opgenomen, niet meetelt voor de bepaling van het maximale aantal pagina’s, kan niet worden gevolgd. In paragraaf 2.3.3 is immers duidelijk opgenomen wat voor soort pagina’s niet als pagina worden gezien en niet in de beoordeling worden meegenomen en een voorwoord is daar niet onder begrepen. De stelling van [C] [D] dat het voorwoord inhoudsloos is, kan – nog daargelaten dat de inhoud de voorzieningenrechter niet bekend is – daar niet aan af doen. Het plan van aanpak bestaat derhalve uit 11 in plaats van 10 pagina’s, waarmee reeds niet aan het voorschrift is voldaan. Overigens blijkt uit artikel 2.3.3, anders dan [C] [D] stelt, onmiskenbaar dat de pagina’s van het plan van aanpak, inclusief de bijlagen, op A4-formaat dienen te worden aangeleverd. Ook hieraan is niet voldaan.

4.2.

Uitgaande van een overtreding zoals hiervoor vermeld, is vervolgens tussen partijen in geschil welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Volgens [AB] leidt dit tot een ongeldige inschrijving van [C] [D], zodat niet aan haar kan worden gegund. De bijlage is een onderdeel dat onlosmakelijk is verbonden met het plan van aanpak en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich tegen het wijzigen van een inschrijving na het sluiten van de inschrijvingstermijn door essentiële onderdelen van de inschrijving buiten beschouwing te laten, aldus [AB]. Rijkswaterstaat is van mening dat de overtreding niet tot ongeldigverklaring hoeft te leiden, nu hierop geen specifieke sanctie is gesteld. Rijkswaterstaat acht ongeldigverklaring in dit geval disproportioneel. De overschrijding kan hersteld worden door het plan van aanpak van [C] [D] te beoordelen tot en met pagina 10 en dus na pagina 10 de bijlage te verwijderen. Ook [C] [D] meent dat van ongeldigheid van haar inschrijving geen sprake is. De keuze van Rijkswaterstaat om de bijlage te verwijderen, hetgeen ook het voorwoord had kunnen zijn, met daarbij verkleining van de bijlage tot A4-formaat, past volgens haar binnen de mogelijkheden die er zijn om inschrijvingen te preciseren of verbeteren. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.3.

Vooropgesteld wordt dat het voorschrift van artikel 2.3.3 niet anders kan worden gezien dan als een eis waaraan de inschrijving moet voldoen. De stelling van Rijkswaterstaat dat er geen specifieke sanctie is verbonden aan overtreding van deze eis en dat Rijkswaterstaat daarom de discretionaire bevoegdheid heeft om de inschrijving al dan niet ongeldig te verklaren, wordt door de voorzieningenrechter niet gevolgd. Zowel in het aanbestedingsdocument als in het op deze aanbesteding van toepassing zijnde ARW 2012 is hieraan wel degelijk een sanctie verbonden. Ingevolge artikel 4.2 van het aanbestedingsreglement kan de opdracht immers enkel worden verleend aan een inschrijver die een geldige inschrijving heeft gedaan, voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en overigens niet behoeft te worden uitgesloten van de opdrachtverlening. Gezien de inhoud van de voorafgaande hoofstukken wordt met het vereiste van het doen van ‘een geldige inschrijving’ evident naar hoofdstuk 2 verwezen en de daarin aan de inschrijving gestelde eisen. Het vereiste van het voldoen aan ‘de gestelde geschiktheidseisen’ en het niet ‘worden uitgesloten’ verwijst vervolgens naar hoofdstuk 3, waarin geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden staan vermeld. Voorts is volgens artikel 2.22.1 van het ARW 2012 een inschrijving, die niet voldoet aan de eisen gesteld in de voor de inschrijving relevante stukken, ongeldig. Het zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter ook in strijd zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie om bij het niet voldoen aan een helder geformuleerde eis zoals hier, waar andere partijen hun inschrijving op aanpassen, ongeldigverklaring achterwege te laten als dit naar het oordeel van Rijkswaterstaat achteraf bezien niet proportioneel is.

4.4.

Volgens vaste rechtspraak kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op het vorenstaande worden gemaakt, namelijk indien een inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10/SAG). Van een dergelijk uitzonderingsgeval is hier, anders dan Rijkswaterstaat en [C] [D] menen, echter geen sprake. Er is sprake van een plan van aanpak bestaande uit elf pagina’s die allemaal onderdeel uitmaken van dit plan en die naar moet worden aangenomen allemaal een verschillende inhoud hebben. Het weglaten van één van deze pagina’s, waarbij het blijkbaar aan Rijkswaterstaat is om te kiezen welke pagina wordt weggelaten, betreft geen eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout. Dit klemt temeer nu de informatie in de bijlage, zijnde de pagina die Rijkswaterstaat wil verwijderen, van invloed kan zijn op de beoordeling van het plan van aanpak en tot een andere score kan leiden, zo heeft [AB] voldoende aannemelijk gemaakt. Er is blijkbaar sprake van een document waarop een “overall-planning” is aangegeven en gebleken is dat Rijkswaterstaat veel waarde hecht aan een beheerst planningsproces. De voorzieningenrechter acht ook veelzeggend dat het volgens Rijkswaterstaat voor de hand ligt om de bijlage weg te laten, terwijl [C] [D] stelt dat ook het voorwoord weggelaten zou kunnen worden. Welke informatie weggelaten wordt, is derhalve arbitrair en dat verhoudt zich niet tot de hiervoor genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht.

4.5.

Het beroep dat Rijkswaterstaat en [C] [D] hebben gedaan op de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 9 januari 2008 (ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1858) gaat niet op. Het Gerechtshof heeft in die zaak een van de partijen niet gevolgd in haar stelling dat het indienen van een extra, niet toegelaten bijlage tot gevolg heeft dat de inschrijving van een partij niet geldig zou zijn en heeft daarbij overwogen dat in dat geval hoogstens aan de orde zou zijn dat de niet toegelaten bijlage bij de verdere beoordeling buiten beschouwing had moeten blijven. In die zaak was echter sprake van andere feiten en omstandigheden. De extra, niet toegelaten bijlage bij het plan van aanpak betrof in die zaak een kwaliteitsplan waarvan de indiening elders in de aanbestedingsleidraad was voorgeschreven en voorts was de verhouding tussen de verschillende paragrafen in die leidraad, anders dan in dit geval, niet helder beschreven.

4.6.

[C] [D] heeft als gevolg van het vorenstaande geen geldige inschrijving gedaan, zodat de opdracht niet aan haar kon worden verleend. Dit leidt ertoe dat de primaire vorderingen van [AB] sub a en c voor toewijzing vatbaar zijn op de wijze zoals hierna vermeld (onder meer met een aanpassing van de gevorderde termijnen). Bij toewijzing van het gevorderde sub b heeft [AB] alsdan geen belang. Alle overige stellingen en weren van partijen kunnen gelet daarop onbesproken blijven.

4.7.

Rijkswaterstaat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten van [AB]. De beslissing aangaande de vorderingen van [AB] brengt mee dat de vorderingen van [C] [D] zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [C] [D] worden veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [AB] en Rijkswaterstaat worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat zij als gevolg van deze vorderingen extra kosten hebben moeten maken.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- gebiedt Rijkswaterstaat om binnen een week na de datum van dit vonnis:

- zijn voorlopige gunningsbeslissing van 23 april 2014 inzake perceel 3 van de opdracht ten gunste van [C] [D], in te trekken;

- de opdracht inzake perceel 3 op basis van de aanbestedingsprocedure te gunnen aan [AB], voor zover Rijkswaterstaat deze opdracht nog altijd wenst te gunnen;

- veroordeelt Rijkswaterstaat om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de proceskosten van [AB] aan haar te betalen, tot dusverre aan die zijde begroot op € 1.501,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

- bepaalt dat Rijkswaterstaat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- veroordeelt Rijkswaterstaat tevens in de nakosten van [AB], forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat en bepaalt dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover Rijkswaterstaat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door [AB] aan Rijkswaterstaat is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- veroordeelt [C] [D] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de kosten van [AB] en Rijkswaterstaat, tot dusverre begroot op nihil;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2014.

ts