Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel – voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/432271 / KG ZA 12-1349
Vonnis in kort geding van 11 januari 2013
in de zaak van
de vereniging
NVZD vereniging van bestuurders in de zorg,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. M.T.H. de Gaay Fortman te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘NVZD’ en ‘de Staat’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Tweede Kamer heeft in 2005 een motie aangenomen waarin het kabinet wordt opgeroepen om voorstellen te doen voor een normering van de salarisniveaus in de semipublieke sector. Naar aanleiding daarvan heeft de Commissie Dijkstal onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot normering van topinkomens in de semipublieke sector. In het advies “Normeren en waarderen” van september 2007 concludeert de Commissie Dijkstal dat voor zorginstellingen en zorgverzekeraars kan worden volstaan met een sectorale bezoldigingscode. De commissie overweegt in dat verband:
“De zorg- en welzijnssector wordt voor het grootste gedeelte bekostigd door middel van premiegeld en voor een klein deel uit belastingen. De uitvoering is bij private instellingen belegd. De instellingen bepalen zelf de arbeidsvoorwaarden en de hoogte van de bezoldiging. De minister heeft geen specifiek instrument om de toplonen te beïnvloeden. Alle deelsectoren met uitzondering van Jeugdzorg worden grotendeels bekostigd uit private middelen.
(...)
In principe heeft marktwerking, waarbij bekostiging uit private middelen plaatsvindt, haar intrede in deze sector gedaan. Vanwege het aanwezige publieke belang acht de commissie een code op zijn plaats.”
1.2. NVZD en de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorginstellingen (NVTZ) hebben in 2009 gezamenlijk een beloningscode voor bestuurders in de zorg opgesteld (hierna: ‘BBZ’).
1.3. Op 13 november 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet normering van bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector (WNT) aangenomen. De WNT bevat drie regimes voor het reguleren van beloningen, te weten (1) een maximale bezoldigingsnorm of WNT-norm (ook wel “Balkenendenorm”, namelijk 130% van een ministersalaris) voor publieke en daaraan nauw verwante instellingen, (2) een sectorale bezoldigingsnorm voor aangewezen semipublieke instellingen die verder van de publieke sector afstaan, die wordt overeengekomen tussen de betrokken minister en de sector en (3) een openbaarmakingsplicht voor specifiek aangewezen semipublieke instellingen.
1.4. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de WNT werden zorginstellingen gereguleerd onder het tweede, sectorale regime. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer zijn verschillende voorstellen ingediend die de reikwijdte van de WNT ten aanzien van de zorginstellingen hebben gewijzigd. Het uiteindelijke (aangenomen) wetsvoorstel reguleert zorginstellingen onder het eerste regime, waarvoor een maximale beloningsnorm geldt.
1.5. Bij brief van 27 november 2012 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van NVTZ bericht:
“In de afgelopen maanden is er met u overlegd hoe de BBZ in te passen in de nieuwe werkelijkheid van de WNT. Dat heeft nog niet geleid tot een eenduidig voorstel van uw kant dat ik kan gebruiken om een regeling met gedifferentieerde normen vast te stellen als bedoeld in artikel 2.7 WNT.
Gelet op de korte nog resterende tijd tot de inwerkingtreding van de WNT heb ik daarom besloten om voor 2013 geen gebruik te maken van artikel 2.7. Dat wil zeggen dat voor de zorginstellingen in 2013 alleen het wettelijk maximum van de WNT-norm zal gaan gelden en dat de deelnormen zullen zijn gebaseerd op de BBZ voor zover die onder de WNT-norm blijven.”
1.6. De WNT is per 1 januari 2013 in werking getreden.
2. Het geschil
2.1. NVZD vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te bevelen om de WNT per 1 januari 2013 buiten toepassing te laten voor zover de maximale bezoldigingsnorm zoals daarin opgenomen ziet op de in artikel 5 van de Wet Toelating Zorginstellingen bedoelde zorginstellingen, waaronder begrepen academische ziekenhuizen.
2.2. Daartoe voert NVZD het volgende aan. Zorginstellingen zijn geen publieke of daaraan nauw verwante instellingen en dienen dan ook niet gereguleerd te worden onder het eerste regime van de WNT. De toepassing van de WNT is in strijd met bepalingen van Internationale en Europese verdragen voor zover de zorginstellingen worden gereguleerd in het eerste regime. Allereerst maakt het reguleren van topinkomens een inbreuk op het eigendomsrecht en de gebruiksrechten van dat eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Niet alleen gaat een deel van het eigendom van de topfunctionaris (de beloning) verloren, ook kan de zorginstelling niet langer vrijelijk beschikken over haar eigendom (haar gelden). Deze inbreuk op het eigendomsrecht staat niet in verhouding tot het te dienen belang. Het probleem is zeer beperkt. De WNT dient immers geen kostenbesparend doel. Er wordt een maatschappelijk verantwoord beloningsniveau beoogd. Door de invoering van de BBZ is van een dergelijk niveau al sprake. De beloning van ruim 84% van alle bestuurders in de zorg zit al onder de Balkenendenorm. Daar komt nog bij dat het hanteren van één maximale bezoldigingsnorm zelfs een tegengesteld effect heeft op de beperking van excessieve beloningen. Anders dan de BBZ maakt de WNT immers geen onderscheid tussen de omvang van de zorginstellingen en het ervaringsniveau van de topfunctionarissen. Dat kan ertoe leiden dat bestuurders die onder het regime van de BBZ onder de Balkenendenorm zitten, onder de WNT op de Balkenendenorm zitten. Met de regulering van zorginstellingen in het tweede regime van de WNT had de minister gekozen voor de minst ingrijpende maatregel als compromis tussen de inbreuk op het eigendomsrecht en de wens excessieve beloningen te beperken. Met de keus voor het eerste regime is de inbreuk op het eigendomsrecht van zorginstellingen en de daar werkzame topfunctionarissen vergroot, terwijl daar elke noodzaak voor ontbreekt en het publieke belang meer is gebaat bij de gedifferentieerde beloningscode. Het verdergaand reguleren van zorginstellingen dan strikt noodzakelijk is disproportioneel.
Voorts bepaalt artikel 14 EVRM dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. De WNT maakt niet langer onderscheid tussen publieke instellingen en private instellingen met een publieke taak. Zorginstellingen zijn geen publiekrechtelijke of daaraan nauw verwante instellingen waarop het eerste regime volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel ziet, zodat zorginstellingen niet tot dat regime kunnen behoren. Daarnaast worden zorgverzekeraars, die een vergelijkbare publieke taak hebben, wel onder het tweede regime gereguleerd. Door dit onderscheid is de WNT in strijd met het verbod op willekeur.
Het reguleren van de beloning van topbestuurders in de BBZ kan gelijkgesteld worden aan het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden voor (gewone) medewerkers van instellingen. Het opleggen van een wettelijk vastgestelde norm voor bestuurders van privaatrechtelijke zorginstellingen zonder dat de instellingen of bestuurders als collectief inspraak hebben, is in strijd met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in artikel 11 EVRM en artikel 12 van het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: ‘het Handvest’).
Gelet op het voorgaande is de WNT voor wat betreft de maximale regulering van zorginstellingen onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en onmiskenbaar onverbindend en dient dat deel buiten toepassing te blijven.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. NVZD legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven. NVZD is ook ontvankelijk in haar vordering, aangezien voor haar geen andere rechtsgang openstaat voor het bereiken van hetgeen zij met haar vordering beoogt. Voor wat betreft NVZD is eveneens voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. De Staat heeft dat ook niet betwist. NVZD is ook in dat opzicht ontvankelijk in haar vordering.
3.2. De Staat heeft allereerst het spoedeisend belang aan de zijde van NVZD betwist. De voorzieningenrechter is – los van een inhoudelijke beoordeling van de standpunten over en weer – evenwel van oordeel dat NVZD haar spoedeisend belang bij het gevorderde voldoende aannemelijk heeft gemaakt, stellende dat met een wet die in werking treedt op 1 januari 2013 een inbreuk wordt gemaakt op haar rechten zoals gewaarborgd door Europese verdragen.
3.3. Vooropgesteld wordt dat de vordering zich richt tegen de Staat als wetgever en strekt tot het buiten toepassing doen verklaren van een deel van een wet in formele zin. De burgerlijke rechter kan (onderdelen van) een wet in formele zin in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Bij die afweging is voor derden zoals de Raad van State slechts een adviserende rol weggelegd. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.
3.4. NVZD stelt allereerst dat de zorginstellingen, als privaatrechtelijke rechtspersonen, niet behoren te worden gecategoriseerd onder het eerste regime van de WNT. Die stelling wordt gepasseerd. Vaststaat immers dat zorginstellingen zijn belast met een zekere publieke functie. In hoeverre een instelling als meer publiek of meer privaat dient te worden beschouwd, is afhankelijk van de weging van verschillende factoren. Die weging is in beginsel voorbehouden aan de wetgever en kan in deze kortgedingprocedure slechts marginaal worden getoetst. Enkel in geval van evidente onredelijke keuzes van de wetgever is plaats voor ingrijpen. Daar is in onderhavig geschil geen sprake van, aangezien de Staat de keuze voor regulering onder het eerste regime voldoende heeft gemotiveerd. De Staat heeft daarbij verwezen naar de omstandigheden dat zorginstellingen het publieke belang dienen en afhankelijk zijn van publieke middelen voor hun bekostiging. Dat een adviescommissie en de Raad van State anders hebben geadviseerd, maakt de keuze van de wetgever nog niet evident onredelijk.
3.5. NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT een ongerechtvaardigde inbreuk met zich brengt op het eigendomsrecht zoals dat door artikel 1 EP wordt gewaarborgd. Artikel 1 EP luidt in de officiële Nederlandse vertaling: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”
3.6. Voor de vraag of sprake is van een schending van artikel 1 EP is in de eerste plaats van belang of de aanspraak op salaris een eigendom is als bedoeld in dat artikel. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Blijkens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen immers beschouwd als eigendom in de zin van artikel 1 EP, mits dat recht of belang met voldoende zekerheid vaststaat. Nu aan de salariëring arbeidsovereenkomsten of aanstellingsbesluiten ten grondslag liggen, is aan genoemd vereiste voldaan. Nu niet in geschil is dat, ten minste enkele, bestuurders in de zorg op grond van hun arbeidsovereenkomst of aanstellingsbesluit thans recht hebben op een beloning die boven de Balkenendenorm uitstijgt en de WNT bewerkstelligt dat een deel van die beloning wordt ontnomen, is voorts sprake van een inmenging in het eigendomsrecht. De voorzieningenrechter is evenwel met de Staat van oordeel dat ten aanzien van bestuurders waarvoor er thans nog geen aanspraak bestaat op een bezoldiging boven de Balkenendenorm geen sprake is van eigendom dat op grond van artikel 1 EP wordt beschermd. Het is immers constante jurisprudentie dat de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende is voor de toepasselijkheid van artikel 1 EP (EHRM 19 oktober 2000, Ambruosi t. Italië, RJD 2000). De vraag of met de invoering van de WNT tevens een inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten van de zorginstellingen kan in het kader van dit geschil buiten beschouwing worden gelaten, nu NVZD enkel de bestuurders vertegenwoordigt.
3.7. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Daarvoor is van belang of de inmenging i) bij wet is voorzien, ii) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en iii) proportioneel is.
3.8. Vaststaat dat de maximering van topinkomens bij formele wet, namelijk de WNT, is voorzien. Voorts volgt uit jurisprudentie van het EHRM dat alleen in evidente gevallen kan worden aangenomen dat een maatregel niet in het algemeen belang is. De voorzieningenrechter acht het gerechtvaardigd algemeen belang hier voldoende aanwezig, nu de Staat heeft aangevoerd met de WNT te beogen de beloningen van de bestuurders in de zorg tot een maatschappelijk aanvaardbaar niveau te reduceren. NVZD heeft ook expliciet aangegeven het belang tot het beperken van excessieve beloningen van topfunctionarissen die deels worden bekostigd uit publieke middelen te onderschrijven. NVZD stelt evenwel dat de door de Staat gekozen maatregel, namelijk het opleggen van het eerste regime van de WNT aan zorginstellingen, disproportioneel is. Voor de beoordeling van die stelling dient te worden bezien of er een rechtvaardig evenwicht, een “fair balance”, bestaat tussen de eisen van het algemene belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Een inmenging mag geen onevenredige last (“excessive burden”) op de betrokkene leggen. Anders dan de Staat kennelijk betoogt, is de omstandigheid dat de normering onder het eerste regime van de WNT slechts voor een klein deel van de (bij NVZD aangesloten) bestuurders in de zorg gevolgen heeft, niet van belang in het kader van de vraag of sprake is van een onevenredige last. In de proportionaliteitstoetsing dienen blijkens voorgaande criteria immers de belangen van individuele betrokkenen te worden meegewogen. Het aantal betrokkenen speelt daarbij geen rol.
3.9. NVZD stelt dat de omstandigheid dat een groot deel van de bestuurders in de zorg al een beloning ontvangt die de Balkenendenorm niet te boven gaat, juist meebrengt dat er geen noodzaak bestond voor de inmenging zoals die door de WNT is gerealiseerd. Van belang is echter dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (“margin of appreciation”) toekomt bij de keuzen die hem uit het oogpunt van algemeen belang nodig of gewenst voorkomen. Deze vrijheid om (politieke) keuzen te maken, beperkt de vrijheid van de rechter in zijn toetsing van de noodzaak van de voorgenomen of gerealiseerde inmenging van de zijde van de wetgever. NVZD heeft niet betwist dat de norm zoals die geldt onder het eerste regime van de WNT een maatschappelijk aanvaarde maximale salarishoogte behelst, noch dat er bestuurders zijn waarvan de bezoldiging boven die norm uitstijgt. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat het probleem waarvoor de Staat met de WNT een oplossing heeft willen bieden niet zo gering is, dat ingrijpen hoe dan ook niet gerechtvaardigd is.
3.10. Daarbij komt dat voor de bestuurders in de zorg die thans door de WNT worden getroffen, in een overgangsregeling is voorzien. Die overgangsregeling behelst een overgangstermijn van vier jaar voor bestaande beloningen, waarna de beloning in drie jaar tijd moet worden afgebouwd tot het niveau dat de WNT voorschrijft. Nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat bestuurders in de zorg hun functie in de regel niet meer dan vier jaar bekleden, wordt met deze overgangsregeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van die bestuurders. Een en ander leidt ertoe dat niet geconcludeerd kan worden dat invoering van de WNT in haar huidige vorm in strijd is met de eisen van proportionaliteit.
3.11. Ook de stelling van NVZD dat minder ingrijpende maatregelen dan de categorisering onder het eerste regime van de WNT volstaan voor het bereiken van de gewenste doelen, slaagt niet. NVZD heeft immers, zoals reeds overwogen, niet betwist dat bezoldigingen die de Balkenendenorm overstijgen in de algemene maatschappelijke opvatting als excessief worden beschouwd. Het beperken van excessieve beloningen bij zorginstellingen, het beoogde doel, kan dan ook enkel worden bereikt door handhaving van die norm zoals voorgeschreven in het eerste regime van de WNT. Daarbij komt dat toepassing van het eerste regime van de WNT de invoering van gedifferentieerde normen daarnaast onverlet laat. Dat de gedifferentieerde normen van de BBZ binnen de kaders van de WNT gehandhaafd kunnen blijven, blijkt ook uit de brief van de betrokken minister, zoals geciteerd onder 1.5. Dat maakt de verwachting van NVZD ongegrond dat de WNT – in tegenstelling tot het doel daarvan – juist een opdrijvend effect zal hebben van de salarissen.
3.12. NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 EVRM. Daarbij verwijst zij naar de zorgverzekeraars die, anders dan de zorginstellingen, wel onder het tweede regime zijn gereguleerd. Volgens NVZD wordt er een ongeoorloofd onderscheid gemaakt tussen zorginstellingen en zorgverzekeraars. Aangezien de WNT, zoals hiervoor overwogen, ingrijpt in de eigendomsrechten van betrokkenen, dient het beroep van NVZD op het gelijkheidsbeginsel – anders dan de Staat primair betoogt – inhoudelijk te worden behandeld. De essentie van het gelijkheidsbeginsel is dat de Staat bij het treffen of uitvoeren van wettelijke regelingen of voorzieningen gelijke gevallen niet ongelijk mag behandelen zonder dat daar een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor bestaat. De Staat heeft aangevoerd dat zorgverzekeraars, anders dan zorginstellingen, niet onder het eerste regime van de WNT worden gereguleerd omdat zij – in tegenstelling tot zorginstellingen – opereren op een markt waar serieuze concurrentie bestaat over het marktaandeel en aanvullende verzekeringen aanbieden die buiten het semipublieke domein vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zorginstellingen en zorgverzekeraars niet als gelijke gevallen dienen te worden beschouwd, zodat schending van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden aangenomen.
3.13. NVZD stelt tot slot dat de WNT in strijd is met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in de artikelen 11 EVRM en 12 van het Handvest. Het beroep op artikel 12 van het Handvest wordt verworpen omdat dit artikel gezien het bepaalde in artikel 51 van het Handvest geen eenieder verbindende bepaling betreft zoals bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. Artikel 11 EVRM waarborgt het recht op vergadering en vereniging. Niet valt in te zien dat dit recht door toepassing van de WNT op enige wijze wordt beperkt. Het artikel bevat geen plicht voor de Staat tot onderhandeling met betrokkenen alvorens een wet in formele zin wordt vastgesteld. Aangezien NVZD haar andersluidende standpunt niet nader heeft onderbouwd, zal dat eveneens worden gepasseerd. In dit kader wordt nog opgemerkt dat, anders dan NVZD kennelijk meent, de door haar gewenste formalisering van de BBZ hoe dan ook niet vanuit de sector kan worden afgedwongen. Ook indien een sector wordt gereguleerd onder het tweede regime van de WNT kan die sector immers enkel een voorstel doen voor de te hanteren sectorale bezoldigingsnorm.
3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van NVZD zal worden afgewezen. NVZD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt NVZD in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2013.
hvd